大数据商业应用算法价格歧视的法律规制困境及其路径

林雨森 阳相翼

摘 要：互联网和大数据技术的发展，给价格歧视行为提供了新形式、新方法，即算法价格歧视。经营者利用大数据算法对消费者实行差异化定价，不仅严重损害了消费者的合法权益，还违背了公平竞争的市场秩序，侵害了其他同类经营者的合法权益。对于该行为，存在着大数据算法透明度低、消费者举证困难、反垄断诉讼原告资格范围不明确、责任追究机制不完善的规制困境，而实行政府与公众双重监管下的行业自律管理机制、对算法价格类案件实行举证责任倒置、明确反垄断私人诉讼原告资格范围及健全算法价格歧视行为的责任追究机制是有效规制该行为的必由之路。

关键词：算法价格歧视；大数据算法；消费者权益；反垄断法；差异化定价

本文索引：林雨森，阳相翼.<变量 2>[J].中国商论，2023（11）：-050.

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2023）06（a）--04

1 引言

大数据时代是变革的时代，给经济发展注入了活力与可能，但在消费者享受大数据时代带来的便捷、高效服务的同时，也踩入了经营者为其精心准备的“陷阱”。经营者通过大数据收集消费者的信息，并对其实施差异化定价，严重损害了消费者的合法权益。近年来，以大数据杀熟为代表的算法价格歧视行为日益增多，尤其是多见于网络购物、交通出行、在线订餐等领域。例如，2018 年 “滴滴打车”平台和 2019年 “携程”平台均被爆出存在该行为等，而现有的法律体系难以有效规范大数据背景下的算法价格歧视行为。因此，在正确认识算法价格歧视行为的基础上，寻求算法价格歧视行为的法律规制路径已成为当务之急。

2 算法价格歧视的技术路径及其危害

2.1 算法价格歧视的含义与技术路径

2.1.1 算法价格歧视的含义

价格歧视实质上是一种价格差异，通常指商品或服务的提供者在向不同的接受者提供相同等级、相同质量的商品或服务时，没有合理理由在接受者之间实行不同的销售价格或收费标准。大数据时代的到来，给价格歧视行为提供了新形式、新方法，即算法价格歧视，更提高了其收割受害者利益的效率。算法价格歧视通常指提供者通过大数据收集、运算、分析接受者的数据信息，在向不同接受者提供相同等级、相同质量的商品或服务时，实现对接受者的差异化定价，最大程度地攫取接受者的消费剩余，严重侵害了其合法权益。

2.1.2 算法价格歧视的技术路径

经营者运用大数据算法进行算法价格歧视一般遵循以下技术路径：

（1）最大限度地收集信息。经营者可以通过大数据收集消费者在网络平台或手机App上因浏览或消费而产生大量数据信息。此外，经营者还可以通过数据库“对撞”共享用户数据信息，即不同经营者之间通过数据交换或数据交易分享用户数据信息。

（2）通过整理分析信息描绘画像。在收集完消费者的信息后，大数据会基于收集到的消费者信息，如浏览记录、消费记录等进行挖掘、分析，给予大数据所认为与消费者相匹配的定位，描绘出消费者的形象，为之后的差异化定价做准备。因此，这一步是价格歧视行为中最关键的步骤。

（3）阻断消费者之间的联系，以实现差異化定价。大数据基于前一步骤给消费者描绘的画像，给消费者进行单独定价，实现所谓的“精准营销”。此外，每位消费者都是独自在手机或电脑上进行购物消费，彼此之间互不联系，他们毫不知晓自己的价格是统一的标准价格，还是为自己量身定制的特殊价格，为大数据算法的差异化定价提供了基础。

2.2 算法价格歧视的危害

随着互联网和科技的发展，大数据算法的分析运算能力日益强大，将其应用到市场交易领域所造成的影响愈加广泛且深远。

（1）从经营者角度来看，资本具有逐利性，经营者为获取最大利润、抢占市场份额，往往通过革新技术、提高服务质量等手段获取相对优势地位。经营者可以通过大数据运算分析、了解交易相对人的交易习惯，并给予接近临界点的最大优惠，制定符合交易相对人心意的“定向价格”，以限制或排斥其他同类经营者，从而不正当地攫取市场份额。因此，该行为极大地损害了同类经营者的合法权益。

（2）从消费者角度来看，经营者利用大数据通过消费者惯常的消费记录水平将消费者人为地划分三六九等，并分析计算出其心底的价位，给消费者制定与其心底价位相匹配的价格。此种情况往往会导致相同的商品、不同的人，价格也不同，即消费水平高的人往往承担更高的消费代价，无疑是极大地损害了消费者的合法权益。

（3）从市场秩序来看，经营者通过大数据算法实施不正当的排斥其他竞争者的手段无疑是违背了公平竞争的理念，干扰了市场的竞争秩序。此外，经营者以不同的价格向不同的消费者出售相同的商品，违背了公平交易的理念，干扰了市场的交易秩序，倘若不及时规制该行为，会助长行为者的嚣张气焰，给正常的市场交易活动及经济发展造成严重影响。

综上所述，从经营者、消费者及市场秩序的角度来看，算法价格歧视行为造成的损害广泛而深远，规制该行为刻不容缓。

3 算法价格歧视的现状与法律规制困境

3.1 算法价格歧视的现状及其简要分析

3.1.1 算法价格歧视的现状

大数据技术在电子商务领域广泛应用，使得算法价格歧视行为愈演愈烈，在司法领域已初现苗头。在中国裁判文书网中，关于算法价格歧视的民事判决已经出现了五例。其中的典型民事判决——郑某某与上海携程商务有限公司其他侵权责任纠纷一审民事判决显示，郑某某在携程App上原订飞机票价格为1864元，但因App系统出错后重新订票时，价格却上涨为2387元。原告以被告通过大数据分析定价，擅自更改操纵机票价格，以侵犯了原告的公平交易权、知情权为由提起诉讼。但法院判决驳回原告全部诉讼请求，理由如下：提起的诉讼请求为侵权之诉，而主张权利来源为合同之诉，缺乏法律依据；机票价格受市场因素等影响存在浮动符合交易惯例。

此外，北京市消费者协会曾于2022年发布的大数据“杀熟”调查问卷显示，在有效问卷数4163份中，76.77%受访者认为存在大数据“杀熟”现象且有64.33%受访者表示有过被大数据“杀熟”的经历。受访者在网络购物时遭遇大数据“杀熟”现象最多，其次是在线旅游和外卖消费。大部分受访者认为，规范大数据“杀熟”问题的困难是法制不健全，希望进一步健全法律法规并加强监管和加大处罚力度。

3.1.2 算法价格歧视现状的简要分析

随着大数据在电子商务平台的广泛运用，给传统的价格歧视带来了新形式、新方法，算法价格歧视乱象层出不穷。

上述判例中，携程平台通过对郑某某的数据分析，实行二次定价，攫取其更大的消费剩余。在此情况下，由于现有的法律法规对算法价格歧视行为未作出相应的司法解释或立法规定保护，郑某某在提出诉讼请求时缺乏法律依据而难以胜诉。此外，问卷调查体现了算法价格歧视行为存在的普遍性、受害者群体的广泛性与危害的严重性。

经营者利用大数据分析演算，通过垄断定价攫取网络消费者超额的利益。价格歧视行为因大数据算法开始突破传统意义范围，难以适用现有法律法规。虽然《反垄断法》在一定程度上限制了垄断主体的价格歧视，但实际已经无法有效解决现实问题，亟需健全法律法规来规制该

行为。

3.2 算法价格歧视的法律规制困境

3.2.1 大数据算法透明度低

不同于传统经营，大数据算法具有“黑箱”特性，在大数据广泛运用的电子商务中，消费者看到的信息价格是相对封闭的状态，即个人无法知晓他人价格信息。正是人人处于“互不知晓的状态”，其间，作为算法的支配者、控制者，经营者是否以权谋私具有盖然性。因此，由于消费者难以获取价格相关的信息，其合法权益往往在不知情的情况下受到侵害，连自身权益受到侵害都不自知，更遑论维护自身的合法权益了。

3.2.2 消费者举证困难

经营者作为电子商务规则制定者，消费者作为规则履行者，双方信息不对等会加剧维权难度。消费者主张所需要的证据主要来自网上数据，消费者无权限进入后台数据，计算方法、后台数据皆处在对方控制范围内，消费者自身无法合法获取维权证据。消费者本就是弱势群体，维权成本较实际損失耗费巨大，导致大部分消费者不愿或无力承担。在司法实务过程中，经营者通常主张商品价格是动态调整的，尤其是服务类型的定价，不曾有过统一定价标准，消费者在维权申辩时难以简单通过价格比较确认经营者侵权行为。即使消费者发现自身权益遭受损失，向有关部门提起维权，经营者也会以商品实质性差异或采取促销等方式解释价格差异性，导致消费者难以拿出合法有力的证据。

3.2.3 反垄断诉讼原告资格范围不明确

我国《反垄断法》第 50 条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。该项规定十分笼统，以“他人”来概括反垄断民事诉讼中原告的主体资格，对主体资格进行了模糊化处理，并把问题抛给具体的司法实践。大数据时代下，垄断者凭借其相对优势地位，通过大数据算法运算、分析，差异定价一系列行为造成了非常广泛的损害。其损害广泛主要表现为受损害的主体广泛，不仅包括与其有直接竞争关系的同类经营者，还包括产业链条中下游的各级经营者和一般消费者。在具体的司法实践中，与垄断者有直接竞争关系的同类经营者和存在直接业务关系的经营者都被赋予反垄断法上的原告诉讼资格，可以向法院提起诉讼，各国也普遍认可其损害赔偿请求权。但是，对于间接购买者是否具有反垄断民事诉讼原告资格仍未有明确答复。

3.2.4 责任追究机制不完善

责任追究机制设置的目的是对不法分子的违法行为做出否定性评价并以严厉处罚，以起到对违法者的教育改正作用及震慑他人作用。大数据时代下，算法价格歧视带来的巨大利益使越来越多的经营者铤而走险，破坏了正常的市场交易秩序，损害了消费者的合法权益。一套完善的责任追究机制能够有效地规制该行为，但是我国对该行为的责任追究机制存在以下两个问题：（1）行为者法定责任义务不充分。大数据算法具有“黑箱”性质，其在算法决策过程中透明度低，受害者往往在不知情的情况下遭受侵害；（2）救济途径单一。追究算法价格歧视行为的方式基本为民事诉讼及刑事诉讼，救济途径略显单一。

4 算法价格歧视的法律路径完善

4.1 实行政府与公众双重监管下的行业自律管理机制

由于大数据算法的“黑箱”特性，消费者往往看到的信息处于封闭状态，也难以知晓经营者是否利用其信息实施侵害行为。要求经营者提高算法透明度，打开“算法黑箱”，应将经营者的大数据运算过程置于政府机关与公众的监督下，让其在阳光下运行：（1）经营者应定期向社会公众公开内部算法验证和外部算法认证的结果，同时备案相关存储数据以便日后检查；（2）经营者对其差别定价行为应予以必要告知，使消费者了解相同商品平均交易价格，并披露电子商务平台交易类型、涵盖商品交易各方面的重要信息；（3）政府应设立数据算法监管部门，要求各企业在内部设立数据算法监管会，监管企业的数据运算过程，并由数据算法监管部门统一领导、监督。

除了外部的监管外，内部的自我监督也十分重要，唯有外部、内部双管齐下、双重发力，方能有效提高算法透明度。为了加强算法歧视的自律性规制，美国计算机协会发布了关于算法透明度及可审查性的七项基本原则——算法透明、算法救济、算法负责、算法解释、算法数据可靠性、算法可审查及算法验证原则，七项原则相互配合、协调发挥，极大地提高了算法的透明度。本文通过借鉴美国的行业自律机制，根据我国的具体情况实行政府与公众双重监管下的行业自律管理机制。

4.2 对算法价格歧视类案件实行举证责任倒置

在算法价格歧视类案件中，经营者凭借大数据在交易过程中占有显著的优势地位，而这种悬殊的地位往往导致消费者权益受到侵害时而难以收集证据或收集证据成本过高等一系列问题。这一系列问题无形中造成一个后果，即消费者权益受到侵害时因举证困难而不愿意提起诉讼维权或被迫放弃维权。

我国法律规定，一般的民事侵权纠纷坚持“谁主张，谁举证”的原则，即由原告承担举证责任，但是除了一般情况下的举证规制，还存在八种特殊情形实行举证责任倒置。在价格歧视类案件中，如果让消费者对因果关系负举证责任，那么对被封锁信息渠道、难以收集证据的消费者来说就过于苛求，不利于保护其利益。为了保护其合法权益、降低消费者的维权成本、避免消费者在维权过程中举步维艰的情况，举证责任倒置在价格歧视类案件中显得非常有价值。

算法价格歧视类案件中举证责任倒置的规定：原告，即消费者在权益受到侵害时对提出的主张不负担举证责任；而被告，即经营者需对该主张承担举证责任。如果经营者无法就此加以证明，就承担败诉的后果；如果经营者提出了可靠的证据，那么消费者就要承担败诉的后果。

4.3 明确反垄断私人诉讼原告资格范围

规制算法价格歧视行为的《反垄断法》中的诉讼原告主体范围模糊，导致法院在受理案件时因起诉人的诉讼原告资格争议而浪费了大量庭审资源，极其不利于法院审判工作的开展。因此，明确反垄断私人诉讼原告资格范围势在必行。虽然在具体的司法实践中，与算法价格歧视行为的直接利害关系人一般被认定为具有诉讼原告资格，但我国毕竟是成文法国家，没有明确的立法规定，保护力度终究难以到位。

此外，大数据背景下，算法价格歧视受害群体的范围逐渐扩大。除了直接竞争关系的同类经营者和存在直接业务关系的经营者在具体的司法实践中得到了法律保护，而间接购买者的合法权益仍在遭受持续性地侵害。因此，寻求维护间接购买者合法权益的救济途径乃当务之急，在立法上明确间接购买者反垄断诉讼原告资格无疑是一剂良方。事实上，在域外的司法实践中，已经有了确认间接购买者原告地位的判例，如美国第七巡回法院在Brand Name Prescription（Brand Name）案件中的判决给间接购买者提起反垄断诉讼提供了判例。我国的司法实践中也出现了相关判例，即田伟军诉北京家乐福双井店垄断纠纷案。因此，立法上明确间接购买者反垄断诉讼原告资格并不显得突兀。

综上所述，在《反垄断法》中明确反垄断私人诉讼原告资格范围，將直接利害关系人与间接利害关系人都纳入诉讼原告主体范围内，是规制算法价格歧视行为的有效路径。

4.4 健全算法价格歧视行为的责任追究机制

对于违反法律法规，滥用算法权力的经营者要严格追责。一方面，可以借鉴《合同法》中的严格责任原则，在个人信息保护领域延伸为严格解释义务原则。对于算法决策过程无法公开的问题，经营者有义务进行有效合法的解释。在美国的二手房出售案件中，法院要求 Zillow 公司对算法进行解释，且强调算法决策的过程是能被有效解释的。这种给算法决策使用者苛以算法解释义务的方式能够有效防止算法使用者滥用其技术优势和信息优势，从而抑制算法权力。

另一方面，可以借鉴《环境法》中的环境公益诉讼，提起算法公益诉讼。算法价格歧视行为侵害了众多消费者的合法权益，损害了社会公共利益，作为公众利益代表的相关协会和民间组织，可以提起民事公益诉讼，追究滥用算法权力的经营者的责任。此外，在算法公益诉讼中应作出有利于原告的程序规定，激励相关协会与民间组织参与到算法权利治理中。

5 结语

大数据算法是一把“双刃剑”，一方面给经济发展提供了强大动力，另一方面给经营者实行算法价格歧视提供了新形势、新方法。经营者通过大数据收集消费者的信息，实行差异化定价，严重损害了消费者的合法权益。在大数据时代发展不可逆转的情况下，如何适应算法价格歧视发展的新态势，无疑是一个亟需解决的问题。除了本文提出的法律制度上的“硬措施”外，在社会责任层面和伦理道德层面也应适应时代的进步，提出相应的“软措施”。如此双管齐下，方能有效规制大数据背景下的算法价格歧视行为。

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