新业态从业人员劳动关系的研究

孙舒畅　严霄云

摘要：2021年7月，人力资源和社会保障部、国家医保局等八部委联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动权益保障的指导意见》指出规范用工形式，正式提出不完全符合确立劳动关系的用工情形，深入探索维护新业形态劳动者劳动保障权益的实践。文章以新业态从业人员与用工方之间的劳动关系为研究对象，对劳动关系的界定进行文献梳理，反思我国新业态从业人员劳动关系界定陷入困境的原因，进一步探寻新业态从业人员与用工方之间劳动关系界定的有效途径。

关键词：新业态从业人员；劳动关系界定；启发

一、新業态用工规模扩张劳动纠纷频发

2022年2月，国家信息中心发布的中国共享经济发展报告（2022）指出：2021年我国共享经济持续呈现出巨大的发展潜力。报告指出：2021年我国共享经济领域直接融资规模大约为2137亿元。其中，在线外卖收入占比约为21.4%，同比提高4.5%；网约车客运量占比约为31.9%。以互联网、物联网等为载体的新就业形态或将成为我国未来“稳就业”的重要抓手。新业态用工规模持续扩大的同时纠纷频发。E代驾、好厨师、外卖骑车、网红与平台等劳动争议案件频发，争论点为是否将新业态从业人员与企业认定为劳动关系。新业态从业人员具有工作灵活、就业方式杂、生产要素组合非标准化等特点，基于人格、组织、经济从属性三个维度去界定新业态从业人员与用工方之间劳动关系成立与否存在弊端。

互联网快速发展再一次证实了法律具有相对滞后性。本文以2021年7月八部委联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动权益保障的指导意见》为政策指导，将新业态从业人员与雇主间的关系作为研究对象，对劳动关系的界定进行文献梳理，反思我国新业态从业人员劳动关系界定陷入困境的原因，借鉴国外优秀经验，进一步探寻新业态从业人员劳动关系界定的有效途径。

二、劳动关系界定：文献综述

传统的劳动关系界定是从人格、经济、组织从属性出发，见表1。传统的用工形式在这三个方面均具有很强的依附性，因此，可准确界定是否存在劳动关系。然而，19世纪中后期起，计算机、互联网的快速发展，催生出了一种新的用工模式。与传统的用工模式不同，这种用工模式依靠自动化系统发出劳动指令，依靠以互联网、大数据为载体的平台进行工作，其人身从属性、组织从属性逐渐淡化，用工关系日渐模糊，传统的劳动关系界定难以适用。为避免这种情况的发生，一些西方国家的学者在劳动者与非劳动者之间引入了一个新的概念，如意大利的“半独立性劳动者”、德国的“类似劳动者”，以此来扩大劳动法的保护范围。对平台经济中的劳动关系的定义，我国学者的观点如下：一是林嘉教授认为，判断劳动者与平台公司之间的关系，要从劳动关系从属性出发，从多个维度、科学的判断标准进行考察；二是周长征教授指出在司法实务界，用从属性三分法界定二者的关系时，要充分考虑到我国劳动力市场的独特性；三是王天玉教授认为，在“互联网+”时代，劳动关系的本质还是没有发生变化，但从指挥与控制的角度来看，司机和网络平台之间不构成劳动关系；四是涂永前教授认为，对于新型用工关系的界定，不能简单地以劳动合同为依托，可从合同法的角度去分析。

我国学者普遍认为都需要保护新用工模式的合法劳动权益，但是对于是否构成劳动关系，部分学者认为构成。笔者认为依托物联网、互联网等为载体的新就业形态是资本介入物质资料生产的另外一种形式，对于新业态从业人员劳动关系的界定要依据其特性，以从属性三分法为基础，拓宽认定方式。

三、从属性三分法应用于新业态劳动关系界定的困境

现在实行的《中华人民共和国劳动法》与雇佣关系密切相关。受工业革命的影响，生产模式具有“生产资料、工作地方、生产活动”高度集中的特点，决定了对传统劳动关系的认定可以从人格、组织、经济从属性三个维度进行研判。经济的发展、技术的进步导致用工形式多样，使劳动关系的界定日益困难。企业承包经营责任制、外包用工等临时用工形式逐渐增多，用人单位为了减少用人成本，掩盖自己的用工事实，导致劳动关系认定困难、劳动者难以维权的现象层出不穷。据有关统计，全国有2/3以上互联网平台的劳动争议案件的判定结果是不被认定为劳动关系的。但是在认定为劳动关系的案件中存在劳动者受伤、生命健康权受损；而不被认定为劳动关系的案件中，劳动者的诉求一般是解雇待遇、拖欠工资等待遇方面的问题。显然，不能再用 “从属性三分法”来判断是否存在劳动关系。

新的用工形式与传统的用工形式在这三个维度都均存在差异，见表1。一是人格从属性。传统的用工形式在人格从属性上有很强的依附性，他们的工作时间、地点、方式由用人单位决定，劳动者自主权很小；而新业态从业人员可以自主选择工作时间、工作地点、工作形式，具有很强的灵活性和独立性，因此，在人格从属性上具有弱化的趋势；二是组织从属性。传统用工形式下，劳动者完全被组织接纳，成为组织的一员，并严格按照组织的规章制度办事，而新业态从业人员与用工方之间并不存在这方面的限制，可以自由地选择一家或多家平台进行工作。但是，这是一种相对隐蔽的灵活性和独立性。进入算法时代，平台对新业态从业人员的管理强度实则更大。平台可以借助算法、大数据等技术，更加准确地对新业态从业人员进行定位追踪、监督。此外，平台还可以利用顾客的评分机制对新业态从业人员进行强制监管。即便如此，平台也不会把新业态从业人员认定为是本组织的正式成员，对于新业态从业人员他们认为只是存在一种劳务合作关系，更有平台企业要求新业态从业人员纳入平台就业要注册为独立承包商。三是经济从属性，不管是哪种用工形式，劳动者在经济上都对企业有依附性。从从属性三分法来界定劳动关系虽然在大多数情况下是可行的，但考虑到新业态从业人员的具有用工吸纳力强、生产要素组合非标准化、工作相对独立灵活、行业分布广、就业方式复杂等特点来看，围绕从属性三分法来界定劳动关系存在些许困难。

在司法层面，《关于确立劳动关系有关事项的通知》是司法机关审理“网约工”劳动争议案的主要依据，但《通知》中的认定标准滞后于劳动用工灵活的现状。作为与《中华人民共和国劳动法》配套的政策文件，对其进行分析，不难发现《通知》的第一条是针对传统用工方式的劳动关系的界定标准，而第四条是对第一条的补充说明。第四条针对外包用工进行了解释：不具备用工主体资格的组织或者自然人与其所招用的劳动者二者之间不存在劳动关系，但是发包方需要承担用工主体责任。这说明该工形式不是典型的劳动关系，也不是劳务关系，是一种介于二者之间的用工形式。《通知》第四条所指明的劳动用工形式与新业态从业人员的劳动用工形式相近。但是在司法实践中，还是以第一条来判断是否存在劳动关系。

本文对“互联网平台劳动争议案件”进行了梳理，北京“好厨师APP”劳动纠纷案件是将“从属性”作为判断依据，认为“平台对劳动者有指派、调度、考勤、奖惩等行为、且工资是按月发放、劳动者是平台安排”，因此具有较强的从属性，因此构成劳动关系；而有关网约车的劳动纠纷案件中，判断的出发点是网约车平台公司在这一关系中所承担的角色作为依据，认为不构成劳动关系的法院指出“平台是只是向司机提供用车信息、司机可以自行安排工作时间”；认为构成劳动关系指出“司机的驾驶行为是职务行为，由公司作为雇主承担责任”。其判断标准主要是依据《通知》中的第一条、第二条，没有仔细考虑新业态从业人员的自身、用工特点。

出现以上现象的原因有以下几点：一是我国没有明确关于新业态从业人员劳动关系界定的法律及保护范围；二是法院法官对政策的理解不同出现政策取向上的差异；三是仅以从属性判断，难以合理维护劳动者的合法权益，提供倾斜保护。在2021年7月八部委联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益指导意见》中，首次提出了“不完全符合确立劳动关系情形”，这一说法不仅有利于维护新业态从业人的合法劳动权益，同时也是规章制度支撑。但对于劳资双方关系的界定还是没有明确说明。

四、我国新业态从业人员劳动关系界定的思路

针对我国新业态从业人员类型多样的客观事实，以及他们具有生产要素组合非标准化、工作独立、收入灵活、年龄跨度大、就业状态复杂等特征，根据从属性三分法或是控制说来判断劳资双方之间是否存在劳动关系、劳资双方之间是否只存在劳动关系或是劳务关系是不合理。这种判断方法不能适用于各类新业态从业人员，也与提倡大力发展平台经济相违背。相应地，要适度地优化现有的制度，扩大劳动法的保护范围。

（一）明确新业态从业人员的法律概念，拓宽劳动法的保护范围

目前，我国司法界对于新业态从业人员的法律概念没有明确指明，只是在《政府工作报告》、《国民经济和社会发展第十五个计划纲要》等政策性的文件中指出新业态从业人员、灵活就业者等的概念阐述。这或许也是对于新业态从业人员的相关试点经验难以全国推广、法院法官出现同案不同判的原因之一。2021年，多部门相继出台关于维护新业态劳动者劳动权益维护的文件，可见对于该群体的保护越发受到重视。此外，不管是《中华人民共和国劳动法》、《民法》、《就业促进法》等相关法律，他们的适用对象还是传统的雇佣劳动关系，对于新业态从业人员而言是不适用的。反观西方国家，他们针对伴随新经济出现的新用工人员有明确的法律概念，以及有可适用的相关法律法规，这使得新业态从业人员的劳动权益维护有了坚实的支撑。我国新业态从业人员具有生产要素组合非标准化、就业状态复杂化的特点，由此可见，我国界定新业态从业人员劳动关系的前提是明确新业态从业人员的法律概念。在此基础上，对《中华人民共和国劳动法》中的法律条文进行适当修改，将对新业态从业人员的保护纳入到法律条文中，拓宽劳动法的保护范围。

（二）劳动关系的界定以从属性三分法为基础，界定指标多元化

与传统的用工形式相比，新业态从业人员在人格从属性上具有弱化趋势，在经济从属性上还是具有较强的依附性。我国对于劳动关系的界定以从属性三分法为依据，而组织依附性是其最为重要的判断标准。新业态从业人员在组织依附性上的强弱问题，劳资双方各执一词，这也是为什么出现同案不同判的现象之一。与传统的用工形式相比，不可否认存在新业态从业人员不被组织承认、纳入组织内部这一事实。但是进入算法时代，用工方可以借助大数据、互联网等技术手段对新业态从业人员进行定位追踪，对新业态从业人员还是具有很强的控制性。因此新业态从业人员的组织依附性还是很强的。但如果对组织依附性的判断标准定义为“劳动者被纳入组织，成为组织的一员，严格遵循规章办事”却失之偏颇。此外，要更加重视从经济从属性出发，来界定劳动关系。他山之石，可以攻玉。西方诸国对于新业态从业人员劳动关系的界定维度的覆盖范围是十分广泛的，综合各种因素进行考虑，而我国新业态从业者具有生产要素组合非标准化、工作独立、收入灵活等特点，因此，在对新业态从业人员劳动关系的界定不能单单从从属性三分法出发，引入多元的界定指标，使界定标准更加科学化。

（三）相关人员提高知识素养，根据就业状态合理界定劳动关系

造成上文罗列的各地法院针对统一案件有不同的评判结果这一现象的原因，是法官对政策的理解不同出现了政策取向上的差异、法官对于新业态从业人员的了解由于知识水平的不同造成的差异以及各地的经济发展状况、大大环境的影响等多种因素共同作用的结果。除了外在环境难以控制，相关工作人员也需要切实提升自己对于新信息的钝感，丰富自己的知识储备。在具体的实务界，某些企业存在为了减少自己人力资本的投入，模糊用工事实，用合法的手段掩盖非法的事实，造成劳动关系看似存在却不存在的现象。因此，企业要强化自身的社会责任感。此外，新业态从业人员具有工作状态复杂的特点。法院法官在界定劳资双方是否存在劳动关系时，要明确新业态从业人员与用工方发生劳资纠纷时处于哪种就业状态，倘若作为兼职性收入，不应当完全界定为劳动关系。

参考文献：

[1]《中国共享经济发展报告（2022）》 （sic.gov.cn）

[2]王全兴，王茜.我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护[J].法学，2018（04）：57-72.

[3]王全興.“互联网+”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考[J].中国劳动，2017（08）：7-8.

[4]阎天.平台用工规制的历史逻辑——以劳动关系的从属性理论为视点[J].中国法律评论，2021（04）：43-50.

[5]王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点[J].法学，2016（06）：50-60.

（作者单位：浙江工商大学公共管理学院）