法无明文规定的单位犯罪有罪论之坚持与完善——以金融诈骗犯罪为例

魏瀚申

（厦门大学 法学院，福建 厦门 361005）

一、问题的提出

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的基本内涵，也是现代刑事法治国家的基本共识之一。根据我国《刑法》第30 条的规定可知，我国单位犯罪具有法定化的特点。也就是说，当单位主体实施法律明文规定可以构成单位犯罪的犯罪行为时，该主体同自然人主体一样，需要承担刑事责任。但对于单位主体实施法律没有明文规定可以构成单位犯罪的犯罪行为时，该如何处置，理论界与实务界却没有取得共识。对于这一问题，大致可以分为两种主要的观点：一种观点为否定论，该说的基本观点是，在单位实施法律没有明文规定的单位犯罪时，单位及其内部相关责任人员均不能以该罪定罪量刑。[1]这一见解可以在2001 年最高人民法院颁布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》）中找到支撑。另一种观点为肯定论，该说的基本观点是，在法无明文规定的单位犯罪情况下，对单位本身不追究刑事责任，但可以以该罪名追究单位内部成员的刑事责任。[2]这一见解也可以在2011 年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中找到根据。由此可见，在法律规范相互冲突并且理论上没有形成一致见解的情况下，司法实践中也存在适用混乱的可能。

2014 年4 月24 日，第十二届全国人民代表大会常务委员第八次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》（以下简称《解释》），该解释明确指出，单位实施法律没有明文规定的单位犯罪时，追究组织、策划、实施者的刑事责任。从表面上看，《解释》的出台似乎为法无明文规定的单位犯罪肯否之争画上了“句号”，但实际上，理论界有学者指出，法无明文规定的单位犯罪有罪论将会导致“规范隐退”“反教义学化”等形式法治消解化的情况出现。[3]

从宏观层面来看，如果说形式法治的确立标志着近代刑事法治理念对封建刑法的胜利的话，那么形式与实质法治的统一则是现代刑事法治的基本坚守，而形式法治的潜在危机则提醒人们去检视刑法条文贯彻、执行的现状。从微观层面来看，《解释》出台的直接后果便是，对于《金融犯罪纪要》规定的单位实施法律没有明文规定的金融诈骗行为，也应当按照《解释》予以处理。在这种情况下，金融诈骗犯罪行为无疑成为了观测、检验法无明文规定的单位犯罪的最佳例证。有鉴于此，本文拟从金融诈骗犯罪行为的规范构造出发，厘清法无明文规定的单位犯罪的理论争议，探索相应的解决方案，以求为我国刑事法治的建设提供有益的借鉴。

二、法无明文规定的单位犯罪有罪论的实践理性证成

在现代社会中，单位组织体作为社会经济生活重要参与主体的实然地位与规范意义日益凸显。因此，便有必要先对金融诈骗罪中单位犯罪的法律效果与社会效果进行考察，由此才能更好回应法无明文规定的单位犯罪的理论争议。

（一）金融诈骗罪中单位犯罪规定的规范基础

从规范沿革的角度来说，金融诈骗罪作为一种法定犯，其立法过程本身就体现了我国对金融管理秩序的维护逐渐加强的趋势。具体来说，在1979 年《刑法》中并没有关于金融诈骗犯罪的规定，仅存在普通诈骗罪的规定。随着改革开放的推进，社会主义市场经济不断繁荣，随之而来的便是经济犯罪的治理问题。在1995 年，全国人大常委会出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》），首次明确提出追究集资诈骗、贷款诈骗、金融票据诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗等金融诈骗行为的刑事责任。1997 年《刑法》的出台吸收了《决定》的相关规定，并将其作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中“金融诈骗罪”一节固定下来。

金融诈骗罪作为类罪名，其下属包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪等具体罪名。金融诈骗罪作为专业性强的经济犯罪，其与普通诈骗罪、合同诈骗罪在规范构造、法条关系等方面究竟属于何种关系，一直都是我国刑法学界所探讨的问题，但囿于篇幅及主题所限，笔者就不详细展开。回到单位犯罪的规定上，根据1997 年《刑法》第200 条的规定，金融诈骗罪中集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪等罪名可以成立单位犯罪。2020 年，《刑法修正案（十一）》出台，其在删除原《刑法》第二百条中“第一百九十二条”这一字样的同时，也在《刑法》第192 条后新增设一款“单位犯罪”的规定。也就是说，单位主体实施集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪等罪名的情况，就属于本文所称的“法律明文规定的单位犯罪”。而单位主体实施金融诈骗罪名中其他的如贷款诈骗罪等罪名，就属于本文所探讨的“法无明文规定的单位犯罪”。

如前所述，对于法无明文的单位犯罪，在《金融犯罪纪要》中就明确指出，单位主体实施贷款诈骗罪时，对单位及其主管人员和其他直接责任人员都不能以贷款诈骗罪追究刑事责任。而由于《解释》的规范层次更高、效力范围更广，因此在现有规范视阈下，对于单位实施法无明文规定的金融诈骗犯罪的情形，也可以追究其内部相关成员的刑事责任。

（二）金融诈骗罪中单位犯罪规定的实践理性

金融不仅实现了陌生人之间跨越时间、地理人际价值的交换，而且其本身就是一种因战争融资需要而产生的“副产品”，并随着现代法治制度的发展而发展。[4]正如笔者在上文所述，金融诈骗罪的立法沿革体现了现代金融刑事法治的发展演变。与之相类似的是，单位犯罪同样是社会经济发展的产物。因此，有必要对金融诈骗罪中的单位犯罪现实情况予以详细考察。

首先，从整体上来说，金融诈骗犯罪呈现出高发态势，并且具有网络异化的趋势。实证研究显示，在2008-2010 年期间北京检察系统办理的案件中，金融诈骗犯罪相关案件不仅数量激增，而且罪名主要集中在信用卡诈骗、票据诈骗和保险诈骗犯罪中，并且此时金融诈骗犯罪已经呈现出涉众化的趋势。[5]而根据近期的实证数据可知，在2021 年12 月至2022 年11 月期间，在北京市朝阳区检察院受理的金融犯罪案件中，非法集资类案件占同期金融犯罪总数的78.8%，主要涉罪罪名与2021 年基本保持一致。[6]由此可见，集资诈骗罪、保险诈骗罪、信用卡诈骗罪等罪名已经成为金融诈骗案件中的高发罪名，信用卡诈骗罪的高发与金融系统管理本身存在密切联系，而网络金融的崛起与异化则使得集资诈骗罪成为危害当前社会治理秩序的潜在隐患之一。换言之，金融诈骗犯罪的案发呈现出传统与现代交织的特性。

其次，对于金融诈骗犯罪来说，随着信息网络技术的发展，其犯罪形态也发生了较大的变化。具体来说，较之传统的金融犯罪，网络金融犯罪往往以单位或者企业为其实施主体，因而，具有专业化、分工化、精细化的特点。而集资诈骗罪作为金融诈骗犯罪中的第一高发案件类型，同时也是网络金融犯罪的高发罪名之一，自然也离不开单位或者企业的这一实施主体。

再次，对于法律明文规定的金融诈骗单位犯罪来说，尽管其案发量在单位犯罪总数中占比小，但其社会危害性往往不容小觑。早在2002 年，上海《单位犯罪研究》课题组经过实证研究就指出，上海地区单位犯罪呈现出“以涉税犯罪为主，以金融诈骗犯罪为重”的特点，并且金融诈骗案件的平均犯罪数额为2490 万。[7]

最后，对于法无明文规定的单位犯罪来说，在贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪等罪名中，单位主体实施的情形往往比自然人主体实施的情形更为隐蔽，后果也更为严重。具体来说，这一类案件不仅犯罪数额较大，而且公司集体金融违法违规行为对金融管理秩序的破坏性也更为显著。此外值得说明的是，根据2018 年“两高”修订后的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，我们可以发现，在信用卡诈骗罪中实际上也确立了法无明文规定单位犯罪有罪论的思路。这也意味着金融诈骗犯罪的治理需求已经逐渐被重视并予以反馈。

（三）小结

对金融诈骗犯罪的单位犯罪问题进行规范与实践的双重考察后，我们可以发现，单位主体不仅是金融诈骗犯罪行为的主要实施主体之一，而且由单位主体实施的金融诈骗犯罪行为，在传统经济建设语境下，已然展现出巨大的破坏性，在网络金融领域下，其破坏性则进一步升格。正如有学者所指出的，对于金融诈骗犯罪来说，其最为特殊之处在于，其行为领域及其手段是通过金融市场或者其他市场推进与展开的，这不仅决定了金融诈骗犯罪主体、行为过程及行为后果的特殊性，而且决定了金融诈骗犯罪的刑法应对应当以效益价值为首要目标。[8]换言之，金融诈骗犯罪主体由自然人向单位主体的扩张，不仅符合金融领域效益最大化的规律，而且也更能实现刑法对社会主义市场经济建设的保障作用。从这个角度来说，法无明文规定的单位犯罪有罪论满足了金融领域刑法治理的实践需求，具有合理性的一面。

三、法无明文规定的单位犯罪有罪论的理论正当性检视

金融诈骗单位犯罪的司法实践证实了法无明文规定的单位犯罪有罪论的实践理性，但这是否如否定论者所指出的，“迁就了功利主义却抛弃了规则主义”呢？[9]对此，本文将在下文详细分析。

（一）理论焦点之一：法无明文规定的单位犯罪有罪论是否会导致规范隐退？

从发生场景上来说，“规范隐退”存在于法律解释论的场合，与法律方法论的多元化密切相关；从具体特征上来说，其主要表现为以过度概括化、哲学化的概念替代法律具象意义和以法外价值判断替代法律判断；从发生后果上来说，法律诠释学上规范隐退的现象可能导致现行法律规范效力不同程度的消解、修正、甚至费解。[10]简单来说，所谓的“规范隐退”就是一种以实质理性突破形式理性，并且往往与能动司法的理念相结合的法律现象。实际上，在刑法教义学的视阈下，类似的命题同样存在，并以法外价值判断与刑法理论体系之间的关系这一命题表现出来。

首先需要承认的是，绝对的价值无涉的法内判断并不存在，也无法维系。在现代法哲学与刑法诠释学的视阈下，法外价值判断与刑法理论体系之间是一种多或者少，而非是或者否的问题。对于这一点上，从“规范隐退论”者本身也主张从独断论与沟通论的融合来克服规范隐退的问题就可见一斑。[11]一方面，所谓绝对的封闭的价值无涉的刑法理论体系其本身是一种理性主义法律研究范式的征表，以法律三段论的司法独白将所有的法外价值判断排除在内，这极易导致一种“自动贩卖机式的裁判”。也就是说，传统的定罪思维强调逻辑演绎推理，但其有且仅能存在于一个真空且理想化的司法氛围中。[12]实际上，在我国刑事司法实践中，“许霆案”“王力军案”以及“赵春华案”等案件都是以形式判断替代或者说排斥实质判断的表现。

另一方面，刑法理论体系与法外价值判断的结合也并非是贯通式的，而是需要借助一定的“中间通道”。这一“通道”正是法教义学，详言之，法教义学本质上涉及的价值判断的规范化问题，并且基于罪刑法定原则的制约，只有部分法外价值判断才能转化为法内价值判断。[13]因此，正如冯军教授所指出的，“现代刑法科学不再把刑法秩序看成是一种封闭的体系，不再认为仅仅形式地解释刑法规定就能实现刑法所要求的正义”，同时，现代刑法科学也认识到，必须把刑法合目的性的考量纳入刑法教义学之中，而非将其排除在刑法体系之外或者以一种本体论的思维予以事先限定。[14]换言之，刑法教义学本身也并不反对法外的价值判断，关键是法外价值判断是否为刑法教义学所必需。

回到本文，正如笔者在上文所述，无论是在法律明文规定的金融诈骗单位犯罪中，还是在法无明文规定的金融诈骗单位犯罪中，均有将犯罪主体从自然人扩张至单位主体的必要性。并且金融的治理与法治的发展阶段密不可分，并且保持同一趋势。我国对金融犯罪的治理实践就是肇始于反金融诈骗，与之相对应的，在这一时期，人们在观念上将金融犯罪归结为“骗”，随着经济的发展以及我国金融市场的完善，我国金融犯罪治理的基本理念与范式也亟需更新。[15]因此，在我国金融犯罪治理模式的基本范式合理性不足的情况下，难以说现有金融犯罪的犯罪主体范围具有完备性。也就是说，重视单位主体在刑事责任评价上同自然人主体的地位，不仅是对现代社会管理中单位组织体的地位与作用日益突出的反馈，也是综合治理的刑法治理模式的应有之义。

（二）理论焦点之二：法无明文规定的单位犯罪有罪论是否会导致反教义学化？

否定论者认为，“规范隐退论”与“反教义学化”是一体的，规范隐退的后果往往就是以反教义学化的形式表现出来，因此法无明文规定的单位犯罪同样可能导致反教义学化。[16]此外，还有论者指出，《解释》是法律创制而不是具体解释。[17]但值得说明的是，根据《解释》的规定，在单位实施法无明文规定的单位犯罪时，对单位组织体仍然不能定罪量刑，只是对单位内部的组织者、策划者、实施者追究刑事责任。根据罪刑法定原则来看，这一规定没有处罚单位本身，仍然处于我国单位犯罪法定化的视阈下，那么问题便在于，处罚单位中的内部成员是否违反了单位犯罪理论呢？本文认为，答案是否定的。

从理论溯源的角度来说，有罪论者与无罪论者的直接交锋在于对单位盗窃行为的认定上，其中无罪论者认为，单位盗窃行为具有单位属性，不能认定为自然人的行为，并且单位主体是最终的受益主体。在单位不是法律明文规定的盗窃罪的犯罪主体的情况下，既不能追究单位主体的刑事责任，也不能将其刑事责任转嫁到自然人身上。[18]而有罪论者则认为单位实施非单位犯罪，意味着是自然人在实施犯罪，在不能追究单位主体刑事责任的情况下，也应该追究自然人主体同等的刑事责任。[19]

在单位犯罪理论中，上述两种观点都具有值得商榷的地方。一方面，有罪论者的观点本质上体现的是一种单位（法人）拟制论的思维，这一思维路径否定单位具有独立于其内部成员的意志与行为能力，将其单位刑事责任视为政策或者功利性思维的产物。在此之前，已有学者指出，这种思维不仅有违反罪刑法定原则的嫌疑，而且也无法避免单位成员故意加害单位以及出现“集体不负责”的现象。[20]

另一方面，对于无罪论来说，该说虽然避免了将单位刑罚视为对自然人刑罚这种转嫁刑的情形出现，契合了单位犯罪理论的最新发展动向，但其仍有一定的不足之处。从理论沿革的角度来说，单位犯罪理论经历了由否定到肯定，再由个人责任模式向组织责任模式的转变。组织责任模式的提出顺应了单位组织体的地位与作用日益上升，而单位中个人的地位与作用日益下降的转变。[21]因此，在现代单位犯罪理论中，单位刑事责任是单位本身固有的责任，而非个人责任的替代，其承担刑事责任的根据在于其组织性特征引起、放纵或者容忍了单位内部成员的犯罪行为。[22]因此，单位应当为其固有的组织体特征承担刑事责任。这样一来，在处罚单位组织体时，单位领导不仅可能承担行为责任，还可能承担监督过失责任，“法无明文规定的单位犯罪”情形不仅可以包含在单位内部成员的行为责任中，甚至还有追究单位成员监督过失责任的必要。[23]

总的来说，刑法是社会发展的产物，而单位刑事责任理论的转变更是体现了刑法与社会经济发展之间的深层次互动、交往。因此，无论是在组织责任模式还是在兼顾个人责任模式与组织责任模式的复合责任模式看来，法无明文规定的单位犯罪有罪论都存在理论自洽性，并不会导致所谓的“反教义学化”的情形出现。从这个角度来说，法无明文规定的单位犯罪有罪论实际上属于法律提示，而非法律拟制。

（三）理论焦点之三：刑法修正案关于单位犯罪的立法例是否证明了“法无明文规定单位犯罪有罪论”的不足？

否定论者指出，《刑法修正案（九）》关于单位犯罪的立法例是形式法治的重申，并且也反证出法无明文的单位犯罪有罪论可能存在疑问。[24]实际上，《刑法修正案（九）》扩充部分罪名犯罪主体的立法形式，在此后的刑法修正中也同样存在。如《刑法修正案（十一）》就将《刑法》原第220 条中原来的“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪”修订为“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪”。这样一来，将《刑法修正案（十一）》新增的“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”也纳入了单位犯罪法定化的框架内。

本文认为，刑法立法者通过刑法修正案的形式扩容部分罪名的犯罪主体范围和司法解释明确需要追究单位内部成员的责任是两种不同的途径，前者是一种立法论的思考，后者是一种司法论的思考，两者既不能混同，也无法取代对方。详言之，后者虽然能得到组织责任模式以及复合责任模式的理论支撑，但其仍然具有一定的不足之处。具体来说，一方面，其放纵了对单位具有监督保障义务的成员的刑事责任追究，此点笔者已在上文提及，故不详细展开。另一方面，其不能解决也无法解决对单位组织体本身的刑罚处罚问题。无论是从单位犯罪的理论流变，还是从刑事政策的角度，抑或是从我国单位犯罪法定化的背景来说，都应该区分对单位组织体刑事责任以及单位成员个人刑事责任的思考。也就是说，既不能将单位犯罪处罚视为对单位成员个人的转嫁刑，也不能轻视乃至忽视对单位组织体的刑事责任追究。也正因为此，通过立法论扩张部分罪名的犯罪主体成立范围，不仅有益且有必要。换言之，法无明文规定的单位犯罪的司法论的思考同单位固有责任模式的思考相呼应，而立法论对法无明文规定的单位犯罪的补充则进一步确立了单位固有责任的逻辑路径。

这一点在金融诈骗单位犯罪的规范构造以及司法实践现状中就可以得到印证。正如笔者在上文所述，当前金融诈骗单位犯罪的规范构造与其司法实践现状的一个突出的特点便是，单位犯罪的规范成立范围过于狭窄与单位组织体在犯罪活动中的作用突出之间的对立日益突出。对于普通的诈骗罪的法律条文与金融诈骗犯罪的法律条文之间的关系，理论上存在法条竞合论、想象竞合论以及法条互斥论等三种不同的主张，但无论何种见解，其共同之处都在于承认诈骗罪以及金融诈骗犯罪的主要保护法益不同。理论上根据诈骗的行为手段、参与主体以及发生场景的不同，可以将诈骗分为生活、市场、投资与投机领域等不同的领域，并且诈骗的标准也有所不同。[25]换言之，金融诈骗犯罪相较于普通诈骗乃至合同诈骗是一种独立类型的犯罪，这既要求反映到不同类型的诈骗犯罪的认定标准上，也必须体现在各自的法益保护内容上。在金融管理本位主义向金融交易本位主义的应然发展趋势下，有必要推动金融犯罪的核心法益（包括金融诈骗犯罪的保护法益）由传统的金融秩序法益保护观向金融系统市场运作机制保护观进行转变，其直接要求便是采取有利于实现金融市场主体的平等保护的做法。[26]因此，将金融市场中单位参与主体排除在刑法规制的范围外，难以称得上符合刑法平等原则的要求。

申言之，在金融诈骗罪与普通诈骗罪、合同诈骗罪侵害的主要法益以及行为手段要求均存在较大差异的情况下，《金融犯罪纪要》却规定将法无明文的单位贷款诈骗行为，按照合同诈骗罪追究刑事责任。这一规定虽然从表面上看维护了我国单位犯罪法定化的规定，但实质上忽视了金融诈骗罪以及合同诈骗罪的罪刑结构的差异。因此，从这一点看来，《解释》的规定比《金融犯罪纪要》的规定更为合理，也更符合司法实践的要求。

（四）小结

法无明文规定的单位犯罪有罪论者与无罪论者的理论分歧集中于：法无明文规定的单位犯罪有罪论是否会导致突破规范要义、违背法教义学以及与刑法立法模式相悖三方面。实际上，刑事法律活动具有吸收、汲取法外价值判断的必要性，但刑事法律活动对法外价值判断的汲取应当通过合理的渠道予以实现。在刑法教义学的框架内，我们可以发现法无明文的单位犯罪有罪论不仅顺应了单位犯罪理论上由个人责任模式向组织责任模式的演变，而且也与我国刑法中单位犯罪规定相自洽。因此，可以说，法无明文的单位犯罪有罪论既具有实践理性，也具有理论支撑。但是我们需要注意到的是，原有肯定论者的理论论据以及司法解释的实现路径均存在一定的不足之处，这也要求我们在坚持、肯定法无明文规定的单位犯罪有罪论的同时，对其内部构造进一步予以完善。

四、法无明文规定的单位犯罪有罪论之完善

法无明文规定的单位犯罪有罪论与无罪论的争议只是一个起点，正如有论者指出的，理论上围绕单位盗窃行为的肯否之争，对于单位犯罪与个人犯罪的关系、单位犯罪与个人犯罪定罪量刑的标准以及单位犯罪的入罪范围、我国《刑法》第30 条的规范地位等问题都没有关涉（其中第一个问题是本体性命题，后三个问题是派生性问题）。[27]由于该论者实际上是从法人拟制说的角度肯定法无明文的单位犯罪的合理性并回答上述问题，与本文基于单位固有责任的论述过程存在明显差异性。据此，下文将基于单位固有责任的逻辑路径，就上述问题进行详细的回应，以求进一步实现法无明文规定的单位犯罪有罪论的理论周延性，使其更具有实践操作性。

（一）我国《刑法》第30 条规范意义之明确

由于我国《刑法》第30 条对单位犯罪的规定较为粗疏，因而导致了理解模糊化、认定两极化等困境。[28]有学者指出，从文义解释的角度来说，我国《刑法》第30 条存在如下两种理解：（1）对法无明文规定的单位犯罪既不处罚单位，也不处罚个人；（2）对法无明文规定的单位犯罪，虽然不处罚单位，但不排除以个人犯罪论处。[29]从法无明文规定的单位犯罪的肯否之争来说，第一种理解显然与否定论的见解相一致，第二种理解则符合肯定论者的见解。此外，上述论者也从法人犯罪拟制论的角度赞同了第二种见解。正如上文所述，对《刑法》第30 条的规范意义之阐述，实际上与对单位犯罪与个人犯罪的关系之理解这一命题密切相关。因此，本文将在此对两个问题进行统一回答。

对于单位犯罪与个人犯罪的关系这一命题来说，由于本文是以复合责任模式为基础论述法无明文的单位犯罪有罪论的合理性，因此，在单位犯罪与个人犯罪的关系上，本文赞同单位（法人）实在说的看法，并认为单位因其固有的组织特征而承担刑事责任。①单位固有责任论的基本主张为，可以从单位自身固有的要素（如单位组织体的组织结构、企业文化等要素）中推导出单位承担刑事责任的根据。参见黎宏：《组织体刑事责任论及其应用》，《法学研究》2020 年第2 期，第77 页。也就是说，单位犯罪主体与自然人犯罪主体都是刑法规范意义上的实在主体。因此，这也正如黎宏教授所指出的那样，对单位犯罪的刑法归责有必要并且也应该遵循自然人刑事归责的“主客观相统一”原则。[30]

对于我国《刑法》第30 条的规范内涵这一命题来说，本文认为，上述第一种见解存在逻辑不周延之处，相较之下，第二种见解更能凸显单位犯罪的规范构造特殊性，也更为合理。但本文的论述过程与基于法人拟制说的论述过程存在明显的差异。具体来说，根据法人拟制说论者的主张，无论是在法无明文的单位犯罪还是在法有明文规定的单位犯罪的情况下，处罚单位均因为单位犯罪本质上是一种“个人共同犯罪”。但法人拟制说的见解在理论基础上就有违反实在法规定的嫌疑。实际上，在单位犯罪中，单位内部成员的行为是其实在意义的一面，但在规范意义上，能将其归属于单位组织体的依据在于单位固有的组织性特征引起了这种行为。因此，单位犯罪并非如法人拟制说的论者所认为的属于自然人主体之间的共同犯罪，而是其本身的犯罪。从这个意义上来说，在法律没有规定处罚单位犯罪的情况下，追究自然人主体的刑事责任符合罪责自负的原则。

（二）法无明文的单位犯罪的入罪范围及其边界

正如笔者在上文所述，《解释》的出台只能解决是否处罚单位内部成员的争论，但无法处罚单位本身，因此只能“治标”而不能“治本”。也正因为此，从刑事立法着手，扩张我国单位犯罪的范围，才能真正“治本”。目前，我国理论界对于立法上如何扩张法无明文规定的单位犯罪存在两种不同的见解：第一种方案认为，应当通过个罪修订的方式予以完善。[31]第二种方案则认为，可以借鉴英美法系排除式立法模式，即在刑法总则中规定“单位犯罪需要承担刑事责任，但法律另有规定的除外”，以此重构我国单位犯罪的立法模式。[32]应当承认的是，两种方案都具有一定的合理性，但也都遭受到了不同程度的理论质疑。

具体来说，第一种方案契合了我国当前单一法典化的立法路径，因此也为我国刑事立法实践所采纳。此外，这种方案同样也响应了理论界存在的一种“单位犯罪主要存在于法定犯中”的固有印象。但该方案也同样承继单一法典化立法模式的弊端，属于一种“补丁式”的修正方案，并且该方案也无法回答为什么对此罪不进行修订，而对彼罪进行修订的疑问。第二种方案的优点在于克服了第一种方案的滞后性，有利于从根本上解决单位犯罪的处罚问题。但该说则可能遭致理论界一种“单位犯罪的数量不宜过多，必须保持在一定范围内”的反对见解。如有学者就指出，我国刑法中尤其是在网络犯罪领域，不宜规定过多的单位犯罪。[33]

简单来说，上述观点的分歧焦点在于以下两个方面：其一，对我国单一法典化的立法模式的利弊之争；其二，对我国单位犯罪的立法根据的争论。在本文看来，第一个方面的问题并不是主要的问题，只是源于当前立法实践的技术附属问题。第二个方面的问题或许更能决定是否有必要对我国单位犯罪的立法模式进行全面重构。

本文认为，无论是从规范层面，还是从理论层面来说，都应该重构我国单位犯罪的立法模式。首先，从规范层面来看，我国的刑事立法实践已然表明了国家对单位犯罪的认识的深化以及对国际视野下扩大法人犯罪处罚范围这一趋势的响应。这主要体现在我国通过刑法修正案部分扩张单位犯罪成立范围的立法实践，以及批准《联合国打击跨国有组织犯罪公约》而该公约承认法人实施的有组织犯罪这两方面。[34]从这个角度来说，全面重构我国单位犯罪的立法模式，不仅有利于应对随着我国市场经济不断繁荣发展所带来的单位组织主体活跃化，还有利于推动我国刑事立法的国际化。

其次，从理论层面来说，以自然犯、法定犯的区分来划分单位犯罪成立范围的固有印象以及做法并不具有可靠性。一方面，自然犯与法定犯的区分标准长久以来一直是我国刑法教义学研究中的技术性难题，并且“在很多情况下很难判定某种犯罪是自然犯、刑事犯还是法定犯、行政犯，不可忽视的是存在着‘法定犯、行政犯的自然犯、刑事犯化’的现象。”[35]因此正如有论者所指出的，“自然犯与法定犯区别的真正价值体现在立法上，两者的区别是为寻找自然犯与法定犯入罪上的差异，并为具体类型的法定犯入罪提供指导作用。”[36]另一方面，“单位犯罪主要存在于法定犯中”的固有印象与法人刑事责任的出现密不可分。从理论沿革的角度来说，法人刑事责任的兴起与扩张同数次产业革命带来的社会经济组织结构变革密不可分。也就是说，法人刑事责任的兴起正是因为在其一开始在法定犯的领域表现出了“控制阙如”的特点。但正如上文所述，当前单位犯罪的理论发展已然妥当解决了法人实在说及其承担刑事责任的根据。因此，本文赞同单位犯罪的立法初衷在于其违法性程度显甚于自然人犯罪的观点，[37]实际上这一结论同样也能从存在论的角度得出，但本文认为也正因如此，我们需要积极地正视与回应法定犯时代的到来以及法定犯自然犯化所带来的单位社会主体地位上升的转变。

最后，从技术可行性的角度来说，域外不仅已经积累了排除式立法的充足经验，而且这一规定也契合了我国单位犯罪主体地位肯定化的态度，具有本土化的可行性。此外从立法效益的角度来说，排除式的立法形式还契合了随着法定犯时代到来而附带的社会治理需求。

（三）法无明文规定有罪论的司法运用规则之明确

自然人犯罪与单位犯罪定罪量刑标准不一的现象一直以来都是我国刑法理论中讨论的一个焦点，单位犯罪定罪量刑标准高于自然人标准具有历史原因，但从我国刑事法治的现代化发展历程来说，承认并且构建同一的自然人犯罪与单位犯罪定罪量刑标准具有必要性。而在司法实践语境下，自然人犯罪与单位犯罪定罪量刑标准不一可能衍生出的一个问题便是，对法无明文规定的单位犯罪中的自然人犯罪主体按照单位犯罪进行定罪量刑，是否会造成量刑畸重的问题？对此，有学者指出，为了贯彻罪责自负原则以及罪刑相当原则的要求，应当确立《金融犯罪纪要》优先于《解释》的适用规则。[38]从保持刑法解释一致性的角度来说，其体现的是一种以法条竞合论限制法无明文规定的单位犯罪有罪论的思维。

对此，本文持否定意见。首先，从罪责自负的角度来说，在法无明文规定的单位犯罪情况下，自然人主体需要承担相应的行为责任或者监督责任，这既符合现代刑法教义学的要求，也符合罪责自负的原则。对此，笔者就不过多展开。

其次，从罪刑相当的角度来说，在现有部分罪名（尤其是经济犯罪中）的自然人主体与单位主体定罪量刑标准不一的情况下，的确可能存在量刑畸重的可能。因此，笔者认为，此时应当坚持共同犯罪的认定，区分自然人主体中主、从犯的刑事责任。同时，这也符合《金融犯罪纪要》中规定的，一般情况下不区分主、从犯关系，但在具体案件中，为了实现罪刑相适应原则的要求，应当区分主、从犯。

最后，对于法条竞合优先论本身来说，正如前文所提及的，金融诈骗犯罪与合同诈骗罪之间的法条竞合关系并不当然成立。但笔者所赞同的是，出于更好贯彻罪刑法定原则以及罪责刑相适应原则的要求，在单位实施的行为存在法律明文规定的单位犯罪罪名与法无明文规定的单位犯罪罪名法条竞合的情况时，应当优先认定其成立单位犯罪。这样既有利于处罚单位中的内部成员，也能保障单位自身刑事责任的实现。换言之，《金融犯罪纪要》体现的法条竞合优先的思维具有合理性的一面，但其所列举的例子有待商榷。并且从定罪量刑的角度来说，所谓《金融犯罪纪要》优先的路径并不存在，这实际只是出于更好实现罪刑均衡的必要步骤而已。当然，从长远的角度来说，扩大单位犯罪成立范围，实现单位犯罪与自然人犯罪定罪量刑标准的一致更有利于从根本上解决问题。

结语

法无明文规定的单位有罪论一直以来饱受理论界的诟病，其根源在于受制于传统单位犯罪主体决定论以及传统财产犯罪理论，因而具有时代局限性。随之而来的后果便是，法无明文规定的单位犯罪有罪论在不同程度被曲解与误用，其集中表现为单位犯罪主体与单位成员的刑事责任长期以来处于分裂的状态，甚至可以说，单位犯罪的刑事主体理论体系与规范定位一直以来难以自洽。此外，作为法无明文规定单位犯罪否定论例证的金融诈骗犯罪，其规范构造以及刑法保护目的也长期停留在传统的金融管理本位的语境下，与现代金融交易本位主义的要求背道而驰。

犯罪是一种特殊的社会现象，作为其反应机制的刑法也应当随着社会的发展而进步。正如，刑法教义学的发展既需要汲取一定的价值判断，同时也需要限定价值判断的性质与类型。[39]一方面，正确地认识以及评价金融诈骗犯罪行为，不仅有利于推动我国金融刑事法治理的现代化，而且也能帮助单位犯罪理论打破传统单位主体决定论的局限性。另一方面，单位犯罪理论的繁荣与发展，也帮助我们评估传统单位经济犯罪治理的实效性与合理性。从这个意义上来说，刑法总论的研究与刑法个罪的展开是一体两面的。同时，只有将两者同我国刑事法治的本土化需求相结合，才能真正推动刑法教义学的进步，进而反馈于司法实践。