我国刑事强制措施体系的检视与重构

程 光

（武汉东湖新技术开发区人民法院，湖北 武汉 430079）

一、问题的提出

从理论上说，刑事强制措施是对公民基本权利的限制。然而，《刑事诉讼法》于2018 年再次修改后仍循旧制，仅将刑事强制措施限于五种干预人身自由权的强制方法。该立法模式有待商榷。近年来，随着我国公民权利体系不断优化，除人身自由权外的财产权、隐私权等基本权利在社会经济生活中愈发重要，刑事程序法应当对此给予足够关切与适时回应，不应当忽视人身自由权外的各项基本权利。刑事强制措施作为审前程序中最易干预公民基本权利的手段，是刑事程序法探讨公民基本权利保障问题的关键。同时，刑事犯罪态势随着社会发展在逐渐变化。计算机网络犯罪、证券投资市场犯罪、干预市场经济运行犯罪等刑事犯罪案件层出不穷，导致以往公安司法机关只需将犯罪嫌疑人“控制住”就可以达到侦查取证目的的侦查思路基本成为过去式。这些案件公安司法机关要更多地使用冻结账户、查封财产、技术侦查等手段才能保全证据。在这种情况下，刑事科学技术得以迅速发展，强制方式得到不断更新，刑事强制措施干预的公民基本权利类型已不限于人身自由权而扩散到财产权和隐私权。对此，应当正视刑事强制措施体系之保护公民基本权利的本质内涵，用紧扣我国制度现状且适当超前的学术眼光大胆给未来立法提供建议。本文根据我国公民基本权利类型审视当前刑事强制措施体系的弊病，提倡从公民基本权利类型出发重构刑事强制措施体系。

二、我国刑事强制措施体系的问题检视

（一）刑事强制措施的本质内涵待厘清

《刑事诉讼法》关于刑事强制措施的规定模糊了刑事强制措施的本质和目的，导致理论研究中出现认识错位。此类措施的本质在于公权力对基本权利的干预，传统立法体例应当依照刑事强制措施本质内涵作实质性调整。[1]从效果上看，刑事强制措施固然具有保全证据和控制人身的功能，但其本质在于公权力于刑事判决生效前对公民权利作出的提前限制。然而，我国立法及实务长期以来习惯从功能主义视角看待刑事强制措施，导致刑事强制措施限制公民权利的本质属性逐渐退场，保全证据和控制人身的目的不断张扬。以至于上世纪末有学者提出：“……在刑事诉讼中被采用刑事强制措施的主体，特别是采用剥夺人身自由的拘留、逮捕，表明其发生的犯罪行为已经被揭露，犯罪人将被依法惩办。”[2]处在当时当日之情境，此种看法或有合理之处，但处在今时今日之场合，此种看法似显偏颇。遑论如此定位是否偏离了刑事强制措施体系保护公民基本权利的宗旨，单就其具有的未审先定色彩便为《刑事诉讼法》第12 条所不容。诚然，刑事强制措施是公权力机关保全证据与控制人身的必要手段。然而，此类措施在实体上限制公民基本权利的特性将其与程序法上之立案、起诉、审判等诉讼行为相区别。基于刑事强制措施基本权利干预的本质特性，其应当在适用条件、审查规则、事后救济等方面被给予特殊对待。在规范上，《刑事诉讼法》的刑事强制措施概念并非导源于国家对公民基本权利的正当干预，其出发点更为强调刑事强制措施作为普通诉讼行为的保全证据或控制人身之实际功能，故刑事强制措施体系将干预处分的权利标的仅限定为人身自由权而忽视公民的其他权利。

（二）刑事强制措施干预的公民权利类型待补充

刑事强制措施是对基本权利的侵犯，故而刑事诉讼中侵犯公民基本权利的行为必然属于刑事强制措施。[3]然而，《刑事诉讼法》仅将限制人身自由权的强制手段视为刑事强制措施，将限制公民其他权利的强制手段作为侦查行为予以规制。对此，笔者认为主要有两个方面的原因。

一方面，《刑事诉讼法》高度关注人身自由权保障的立法模式乃人身自由权极易受到侵犯之司法实际使然。“在确保诉讼程序的措施中，羁押是对个人自由影响最严重、深远的侵害。但羁押对有效的刑事司法而言，在许多情形下却是不可缺少的措施。”[4]作为限制公民基本权利最严重的羁押性刑事强制措施，在适用之初就因此属性而受到了刑事程序法的关注和规制。《刑事诉讼法》第六章自1979 年起便专门规定了能够导致犯罪嫌疑人或被告人在一定时间内被羁押的强制手段，对其设定实体和程序上的适用条件并在之后不断修法完善，以防止公安司法机关“将羁押进行到底”。在侦查学理论上，“对犯罪嫌疑人采取必要的强制措施以防止犯罪嫌疑人逃避侦查和审判乃是侦查的具体任务之一。”[5]尤其，对于传统的杀人、伤害、强奸、抢劫等案件而言，采用强制手段控制犯罪嫌疑人后，通过讯问获取口供进而获得其他实物证据被认为是极有效的侦查方式。这种以控制人身为主的办案习惯从实践层面促使刑事程序法不断给予立法回应。

另一方面，基于“完善刑事强制措施制度应当具备的宪法视野”[6]，人身自由权在刑事强制措施立法中一枝独秀的原因还可从我国《宪法》基本权利规范的角度思考。人身自由是指公民的人身不受非法侵犯的自由，是公民参加国家政治生活、社会生活的基础，是保护个人免受国家任意干预的自由权，是以人身保障为核心的权利体系。[7]公民只有拥有人身自由才能行使《宪法》赋予的其他基本权利。在宪法基本权利体系中，公民只有首先在人身上成为一个自由的主体，才有可能享受精神自由和经济自由。故而，人身自由权在公民基本权利体系中具有基础性地位。根据《宪法》第37 条，可以从规范角度看出人身自由权的重要地位。但是，不同于人身自由权，《宪法》对其他基本权利的保障难称完善。以财产权为例，财产权是与刑事强制措施紧密相关的权利，关涉查封、扣押、冻结等强制行为的行使。但是，财产权在《宪法》上的规定却难称严密。《宪法》并没有在第二章“公民基本权利和义务”中规定财产权而仅在“总纲”加以体现，以至于有学者认为目前《宪法》所保障的财产权还只是一种财产权的理念，该法并没有在实质上承认财产权的基本权利地位。[8]

三、我国刑事强制措施体系的重构基础

众所周知，宪法旨在调适公民个人与国家之间的公法关系，民法旨在处理私人与私人之间的私法关系。但是，这不意味着公权力行为就不会限制公民的民事权利，更不代表在宪法规范存在缺憾的情况下，公民只能寄希望于法律解释来主张自己享有的具备基本权利属性的民事权利。相反，公权力在行使过程中往往关涉对民事权利的限制，民事权利体系也具有与宪法基本权利体系相通的价值追求，能够作为公民对抗公权力的主张内容。如果我们始终受制于“宪法—民法”之公私法控制范围的理论桎梏，那么这种理论分界将导致刑事诉讼法学界在研究刑事强制措施基础理论时，只能将视角集中在宪法基本权利体系上，而难以给予民事权利体系足够的重视。当刑事强制措施作为第三方法律部门中的重要内容介入公民基本权利体系后，由于《宪法》在公民基本权利体系上存在固有缺陷，以及《民法典》民事权利体系具有的相对完整性，应尝试将分析视角不再局限于《宪法》而是引入《民法典》之民事权利的内容，进而打开研究刑事强制措施的新视角。

（一）引入民事权利的理由

第一，《宪法》基本权利规范体系存在不足。“如果法学的讨论，不受本国法律文本之约束，而任由价值判断甚至比较法论证泛滥，不仅无助于本国法律问题的解决，还会有损于实定法下的法秩序建构。”[9]以公民基本权利类型为基础重构刑事诉讼强制措施体系的工作，也应当以《宪法》法律文本为基础。关于我国公民的基本权利类型，有学者指出在公民权利中，公约规定而中国宪法没有规定的权利有生命权、禁止酷刑、迁徙自由、无罪推定、被指控人权利等，中国宪法与公约均规定的权利有人身自由与安全、人格尊严等，公约和中国宪法均规定但内涵不一的经济社会文化权利有财产权、健康权等。[10]可见，《宪法》相对于国际人权公约而言，在公民基本权利体系保障方面具有滞后性和不稳定性。这令以基本权利为出发点重构刑事强制措施体系的努力走到了一个死胡同：即使刑事强制措施被定位为干预公民基本权利的公权力行为，我国公民基本权利保障体系的固有缺陷也会导致刑事程序法的需求难以得到《宪法》的完整回应。

第二，《民法典》是对《宪法》已规定的基本权利的具体化。宪法具有根本法的属性，其规范内容具有原则性特点。民法是宪法的下位法，其规范内容是在以宪法规范为指导原则的基础上进一步具体化的结果。“立法者首先应当明了宪法对于该部门法领域的价值和规范设定，并通过更为具体的法律规范将其落实为部门法秩序。”[11]在关涉基本权利的立法中，“宪法中的多数基本权利几乎都需要由立法予以形成，始获得明确具体的内容。宪法规定保护财产权，但财产权的具体内涵为何则需要其他法律予以明确。根据民事法律的一般理论，财产权包括物权、债权与知识产权，而每一项权利的具体内涵都须由法律明确规定，否则，宪法对财产权的保护只能停留在抽象与模糊阶段，此即为基本权利内容的形成。”[12]相比于宪法基本权利规范，民事权利规范的内容更丰富，能起到闭合宪法基本权利规范开放性以补其不足的作用。譬如，《宪法》未明文提及在理论上具备基本权利属性的身体权，通过法教义学研究方法从《宪法》有关条文中进行逻辑推演的思路不具有规范稳定性。相反，《民法典》第784 条对身体权有明文规定。可见，民法能够在宪法缺位的场合补充宪法规范的缺憾，发挥民法的宪法功能，从而在民法层面实现与宪法共通的价值追求。正如有观点指出：“从形式上看民法与宪法距离最远，但从精神价值层面上看民法又与宪法最近，其它法律与宪法只是形似，而民法则与宪法神似，其它法律或许只是宪法实现其终极价值的途径和方式，如通过分权、限权来保障人权，而民法的终极价值本身就是宪法的终极价值。”[13]

第三，民法之宪法功能反向证成了民事权利补充基本权利的正当性。宪法本质上是使人类共同的生活场域从自然形态向共同体形态转变的社会组织机制。近代以前，成文宪法尚未被正式表达，宪法的这种本质难以由宪法本身完成。此时，具有“现实宪法”特点的法律文件便在实质上替代成文宪法发挥着宪法整合各种社会关系的作用。作为现代民事法律源头的古罗马市民法便在当时具有“现实宪法”的功能。即在作为“人数足以维持自足生活的公民结合体”[14]的古罗马城邦社会，现代意义上的宪法与其他部门法尚未完全分离且成文宪法长期阙如，民法就是作为市民社会的法而存在的法律制度。“这里的市民社会并非我们现在所理解的与政治国家相对的存在，而是与自然状态对立的人为的人群”[15]，即社会全体成员。作为调整城邦全部成员生存与发展所必需内容的法律制度，市民社会的民法被城邦统治者创制成为了涵盖城邦居民生活之“公私领域”的法律制度，发挥着现实宪法的功能。近代以降，随着宪法与其他法律部门逐步分离，成文宪法逐渐从现实宪法演化成形，古罗马城邦形态下的市民社会也渐渐转变为今天我们所习惯称之为“私人领域”的概念。相应地，民法的现实宪法功能开始弱化，其管理控制的社会关系范围逐渐收缩至私人领域，而取代民法之现实宪法功能的实在宪法则开始成为统治者管理公领域的法律制度。可见，从源流上看民法曾在很长一段时间内发挥着宪法功能。虽然，当宪法与民法分别管控公私法律领域的总体格局形成后，民法的现实宪法功能不如之前强大，但民法仍从技术层面影响着公权力行使。譬如，“当政治国家从市民社会分化出来之后，民法典通过规定广泛的民事权利体系，划定公权力不得随意侵犯的私域。”[16]

（二）引入民事权利的种类

第一，人身自由权。显然，人身自由权属于基本权利。一方面，人身自由权具备基本权利的特征，符合基本权利的价值追求。在逮捕等特定场合，公民得依据人身自由权要求国家予以说明，否则不得实施逮捕等限制人身自由权的行动。“人身自由主要表现为行为自由，行为自由是人身自由保护的核心价值，其主要包括前往工作单位等一般行为自由、免于强制移居等迁徙自由和前往国外旅游等出入境自由等。”[17]从严格意义上说，《刑事诉讼法》现有五种刑事强制措施限制的是公民人身自由权中的“一般行为自由”，而尚未考虑出入境自由。另一方面，从国际公约和我国法律规定上看，公民应当在宪法层面享有人身自由权。《宪法》第37 条对人身自由权进行了规定。人身自由权属于我国公民在《宪法》上享有的基本权利，其具有公民不应遭受非法的逮捕、不应遭受非法的拘禁和不应遭受非法的搜查等内涵。

第二，财产权。虽然，“通说认为私有财产权是我国公民的基本权利”，[18]但《宪法》未将其纳入公民基本权利章节的规范现实令财产权的定位存在讨论空间。“属于基本权利范畴的内容规定在总纲中，但这与基本权利应有的宪法地位相去甚远……纲领性的规定不等同于公民的基本权利。基本权利对国家权力有直接约束力，总纲中的条文则不具备这一效力。”[19]首先，《宪法》对公民私有财产权的认可程度有待提高，宜将相应条款置于《宪法》第二章“公民基本权利和义务”中规定，以直接在根本法层面宣示私有财产权的基本权利属性并消除注释法学对我国公民私有财产权性质的猜疑。其次，虽然私有财产权在《宪法》层面的定位尚需探讨，但其具备基本权利属性应属无疑。在现代国家法律制度中，财产权与公民的生命权、自由权一起构成了公民最基本的三大基本权利，集中体现人的基本价值与尊严。最后，不同于《宪法》将私有财产权置于总纲规定的迂回模式，《民法典》第五章“民事权利”第113 条规定公民享有财产权。由于财产权下尚存在诸多子权利，故该法第114 条、第118条、第123 条、第124 条、第125 条进一步逐一明文规定民事主体依法享有物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利。需要注意的是，“《刑事诉讼法》对单位犯罪嫌疑人或被告人的强制措施无明确规定的立法现状导致强制措施体系难以应对单位犯罪日渐增多的现实”[20]，故将财产权作为重构刑事强制措施体系的基础权利具有现实意义。法人是和自然人并列的享有民事权利的主体，有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利并承担民事义务，只是因法人与自然人在行动方式上终究存在差别，故其享有的权利内容与自然人不一致。[21]德国民法理论将法人的基本权利分为绝对不适用于法人的基本权利、肯定适用于法人的基本权利和依案件情形决定是否适用的基本权利，财产权属于肯定适用于法人的基本权利。[22]

第三，隐私权。《宪法》未使用“隐私权”的字眼来描述这种权利，该法第39 条“住宅不受侵犯”和第40 条“通信自由和通信秘密受法律保护”的规定至多只是隐私权的部分内容，未能完整地展现隐私权。该立法状态落后于快速发展的信息网络技术，公民难以在刑事侦查科学水平不断提升的现代社会，根据《宪法》完整主张隐私权以应对公安司法机关的强制行为。相反，隐私权的基本权利属性及其组成部分已被《民法典》第811 条予以明确。可见，对比《宪法》第39 条和第40 条，我国公民在民事法层面享有更为完整的隐私权。“事实上，无论是侵犯宪法隐私权的行为，还是侵犯民法隐私权的行为，都是对个人隐私的侵犯与干涉。这种联系表明，民法隐私权和宪法隐私权在价值上是同源的，同样都体现了对个人隐私价值的尊重与维护。”[23]

四、我国刑事强制措施体系的重构路径

（一）干涉人身自由权的刑事强制措施

1.传唤犯罪嫌疑人

“拘传是《刑事诉讼法》中的强制措施，警方在拘传之前还有传唤的权力，传唤实际上也应视为强制措施，因为被传唤者有到场义务且一般不准代理，甚至除犯罪嫌疑人之外的证人和家属亦可成为传唤对象。”[24]作为可以要求特定自然人到达指定地点接受讯问的措施，传唤的应用频率较高，滋生了强攻式传唤等不规范传唤形式，最典型的案例是1998 年发生在贵州省的陆远明案件。[25]传唤是指“公安机关通知不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人自行按照指定时间到达指定地点接受讯问的一种法律措施”[26]，属于具有强制到案功能的侦查措施。从实际效果看，传唤虽无直接强制力但有命令的性质，被传唤人接到该命令后负有到案义务否则将受到行为强制。公安机关对被传唤之后无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人会采取拘传措施，故传唤一般具有间接强制性。可见，传唤是在不使用物理强制力状态下要求犯罪嫌疑人到达指定地点的措施。因此，有的观点认为被传唤到案的犯罪嫌疑人的人身自由未受干预，传唤不具有刑事强制措施的属性。[27]然而，公安司法机关对公民人身自由权实施的限制不应仅局限于公民人身被物理强制力干预的场合，以无形力量导致公民于特定时间放弃对人身活动的自由支配状态亦属干预人身自由权的行为。传唤作为公安司法机关针对被传唤人发布的命令，被传唤人知晓此命令后，其主观上会意识到命令的不可抗拒性，如若不遵从该命令则会产生不利后果，故其必须在客观上做出与该命令相符合的行为以使公权力的强制程度保持在较低水平。传唤在形式上虽然不具有物理强制力，且要求犯罪嫌疑人能够自动到案接受讯问。这一特点使该措施从外观上看属于非强制的措施。但是，需要注意的是，公安司法机关发布的传唤令具有要求公民必须配合的属性。如果公民不按照该要求执行，则可能导致严重的限制人身自由的不利后果。该措施使公民在特定的时间内只能前往特定地点接受讯问，这对公民的人身自由权形成了客观的干预状态。[28]同时，虽然传唤在形式上是任意到案措施，但是公民一旦被传唤后，公安机关通常即对公民加以看管，故而传唤实质上也是限制人身自由的措施。[29]

2.堵截盘查

随着《刑法修正案（八）》于2011 年颁布施行，我国正式进入了醉驾入刑的时代。在刑事实体法层面，这一修法活动的完成对我国打击醉酒驾驶机动车行为提供了新的法律依据，有效减少了这类行为的发生。在刑事程序法层面，这一修法活动的完成也使公安机关在发现醉驾犯罪嫌疑人过程中使用堵截盘查的频率上升，引起了社会关注。从比较法视角看，盘查作为警察发现和预防违法犯罪行为、维护社会安全稳定的制度，为各国或地区普遍运用。譬如，英美法系国家的警察拦停与拍搜、大陆法系国家的盘诘措施、我国台湾地区的临检等都是其中适例。[30]从刑事强制措施的属性出发，《宪法》第37 条以干预人身自由权为出发点的“搜查”应当被理解为侦查措施中的“堵截盘查”。堵截盘查是指警方在道路上对车和对人的拦截检查，或在机场、车站和码头等处对人的身份进行查验，并对身份、形迹可疑者进行盘问，附带搜查人身、汽车，检查甚至扣押随身或车载物品，对有重大嫌疑者实施留置的专门措施。[31]需要说明的是，“就盘查法制的实质内涵而言，警察盘查的目的是为达致防止社会危害（尤其是预防犯罪）或者侦查犯罪的任务。”[32]可见，盘查的时点可能在刑事案件立案之前也可能在刑事案件立案之后，前者主要目的在于预防犯罪，后者主要目的在于侦查犯罪。以预防犯罪为目的的盘查具有显性的行政强制属性和隐性的刑事强制属性，以侦查犯罪为目的的盘查具有刑事强制的属性。囿于篇幅和主题，本文仅讨论具有刑事强制属性的以侦查犯罪为目的的盘查。

从规范观之，《人民警察法》第9 条是公安机关运用堵截盘查强制措施时的主要法律依据。其一，堵截盘查的运用一般被分为两个步骤。由警察堵截公民使其行动停滞后，再对公民实施盘问进而衡量犯罪嫌疑。在特殊情况下，警察会附带搜查公民身体或者车辆等可能藏有犯罪物的空间。有论者也指出典型的警察盘查可以分解为截停、盘问和检查三种行为，截停即要求相对人停止行动，盘问即盘诘相对人相关问题或事项，检查包括检查身份和检视搜查相关区域，实践中的盘查往往表现为其中两种或三种行为的混合，这一措施实际上构成对人的扣押，涉及对公民自由的限制。[33]从基本权利侵犯的视角看，这一过程属于对《宪法》第37 条所规定之人身自由权的干涉。其二，警察堵截盘查的对象不具有特定性。根据《人民警察法》第9 条，一线办案民警根据经验判断特定对象是否有违法犯罪嫌疑，如果存在这一情况则可以针对任一公民随时实施堵截盘查。[34]从这个角度上说，堵截盘查的适用频率高于目前其他五种刑事强制措施的适用频率。其三，从效果上说，堵截盘查和目前其他五种刑事强制措施一样会对公民人身自由实施限制，且最高可达到48 小时。

3.边境控制

除非法逮捕、拘禁和搜查之外，《宪法》第37 条亦兜底规定禁止以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。边境控制作为一种限制我国公民自由出境的刑事强制手段，干涉了公民人身自由权的行使，应当属于刑事强制措施。[35]

目前，刑事诉讼中的边境控制时间跨度更长，对公民人身自由权的限制程度较高。边境控制一般是指侦查机关为抓捕犯罪嫌疑人，防止犯罪嫌疑人逃往境外，依法在边境口岸采取的阻止犯罪嫌疑人出境的紧急性侦查措施。[36]《出境入境管理法》第12 条是该措施的法律依据。同时，《公安机关办理刑事案件程序规定》第278 条对该措施的运行作了进一步规定。其一，边境控制的审批流程主要由公安机关把控。一般来说，该措施的适用需要先经过县级以上公安机关的负责人审核之后，再层报给省级的公安机关审批，才能在全国范围内实施边境控制措施。其二，边境控制的执行机关主要是移民局等边防部门，由其对特定主体实施拦截和控制。其三，边境控制与前述的堵截盘查相同，二者都没有由《刑事诉讼法》规定而是由《出境入境管理法》等法律或司法解释进行规定。

从效果上看，边境控制涉及对人身自由权中的迁徙自由的干涉。根据基本权利理论，迁徙自由属于人身自由的范畴。以公民能否离境为根据，可以分为狭义和广义的迁徙自由：前者是指公民仅在本国范围内的自由迁移；后者是指公民不仅可以在本国内自由迁徙，还可以进行跨国的迁徙。[37]边境控制主要干涉的是人身自由权中广义的迁徙自由，是对公民行动自由进行的暂时性约束措施。这一措施的适用对侦查活动来说具有重要意义。但是，这并不能消解该措施对公民人身自由权实施干涉的客观效果。相反，正是因为该措施在实践中具有较大价值，所以才应引起刑事程序法研究的关注。例如，我国台湾地区刑事诉讼立法考虑到限制出境对人民出入国境之权利影响甚巨，故在2019 年修法时将限制出境作为独立的刑事强制处分措施增加进了刑事诉讼法中。[38]

（二）干涉财产权的刑事强制措施

1.适用于自然人和单位的刑事强制措施

财产权含有“物权、债权和智慧财产权”[39]的内容，从各类干涉财产权的措施来看，部分措施对自然人和单位的财产权均会产生影响。这些措施主要包括查封、扣押和冻结。这三种措施目前都被作为侦查措施对待，没有被纳入到刑事强制措施体系中。

具体来说，查封、扣押和冻结干预自然人和单位之财产权的样态主要是对物权中所有权的有效行使进行限制。“物权者，支配物之权利也。物权之本质，端在对于物为直接之支配。”[40]作为完全物权的所有权是最典型的物权，是其他各种物权的基石。所有权具有积极权能和消极权能，前者包括占有、使用、收益和处分；后者是指排除他人非法干涉。[41]所有权虽系公民基本权利，其也会因国民经济、国防军备、风俗卫生等公益需要而受到限制。有论者指出：“从对象和效果上看，涉案财物为不动产的，公安司法机关适用查封，不转移该不动产之占有；涉案财物为动产的，公安司法机关适用扣押，转移该不动产之占有；涉案财物为存款等特殊动产的，公安司法机关适用冻结，禁止其被支取和转移。”[42]可见，查封虽不转移物之占有，但由于公民财产被查而封之，故无法实现所有权的使用、收益和处分权能；扣押既然需要将标的物自公民处转移至公安司法机关占有，则所有权的四项积极权能皆因脱离对标的物的实际控制而基本难以实现，因此扣押对财产权的干预程度较高，实践中不乏因扣押程序缺乏完整规制导致公民财产长期受限的案例；不同于查封和扣押，冻结的对象是公民的无形财产，故冻结并不关涉转移物之占有与否，其主要限制的是所有权的使用权能和处分权能，令公民无法自由操控网络信息领域中的无形财产。

2.仅适用于单位的刑事强制措施

从比较法的视角考量，尚存在限制经营等仅干涉单位财产权的刑事强制措施。譬如，该条款被置于《法国刑事诉讼法》中，属于公权力机关办理涉法人刑事案件时的专门措施。[43]对此，《德国刑事诉讼法》也有类似规定。[44]从规范上看，限制经营不是《刑事诉讼法》及司法解释中的专门概念。与之类似的概念存在于《行政处罚法》第9 条，即有关“停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”的规定。这些行政处罚种类在行政处罚法理论上属于资格罚的范畴。[45]

一方面，从实务观之，随着我国市场经济水平不断提高，单位犯罪在刑事司法实践中占有越来越大的比重。由于单位不同于作为个体的自然人，公安司法机关只对单位中的部分工作人员实施人身性刑事强制措施无法实现保全证据、控制犯罪等目的。从立案到最终判决的作出需要一定时间，导致公安司法机关在判决作出前缺乏法律明文规定的专门措施以控制涉嫌犯罪单位的生产经营活动，难以切实达到保全证据、控制犯罪蔓延的效果。另一方面，从理论考量，经营权是单位赖以生存的权利，限制经营如果不能被有效规范则会在实践中给单位造成财产损失。尤其，刑事诉讼领域的限制经营较之于行政处罚领域类似手段的强制程度更高，若只是考虑到方便公安司法机关处理单位犯罪时的客观需要而忽视对单位经营权的保障，则将偏离刑事强制措施之保障基本权利的功能。正如有论者指出，宪法意义上的财产权已经从第一代财产权过渡到了第二代财产权甚至第三代财产权，这要求刑事强制措施体系作出回应，其中就包括对被追诉主体相关资格的限制。[46]

（三）干涉隐私权的刑事强制措施

1.搜查

从概念上说，搜查指的是侦查人员依法对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜索、检查的侦查行为。[47]与查封、扣押和冻结这三种限制财产权的措施不同，搜查无法令公安司法机关实现对涉案财物的控制，其目的只在于令公安司法机关能够通过该手段“发现”涉案财物。在公安司法机关不能明确所需查封、扣押者为何物时，搜查能够成为帮助其“发现”该物的手段，但无法作为直接令公权力机关占有该物的方法。在公安司法机关搜查后发现涉案财物的场合，才得以使用限制财产权的各类刑事强制措施暂时控制财产。即搜查的本质在于“发现”而非“控制”。故而，搜查限制的权利类型为隐私权而非财产权。从比较法视角考察，日本刑事诉讼法上“搜查令状和查封令状多以搜查、查封许可的形式在一起签发”[48]的规定体现出了搜查和查封的区别。搜查在大部分场合乃是查封的前置手段，侦查机关需要通过搜查以确知物之所在并明确查封标的。由于搜查的功能止于“发现物品”而非“控制物品”，故其限制射程亦停止于公民的隐私权而非财产权。另一方面，搜查的执行方式也令其限制隐私权的属性更为凸显。以限制隐私权之私人活动内容的人身搜查为例，人身搜查的方法往往表现为执行人员拍摸被搜查人的身体和衣服各部位，并对其携带物品进行搜检。公务人员对公民实施的搜查行为会引发公民的强烈不适感，因此搜查应当被纳入干涉隐私权之刑事强制措施的范畴。

2.技术侦查

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第264 条，技术侦查不是一个单独的措施而是数种技术性措施的总称。据此，有论者指出技术侦查是指公安机关、人民检察院根据侦查犯罪的需要，在经过严格的批准手续后，运用技术设备收集证据或查获犯罪嫌疑人的一种特殊侦查措施。[49]可见，技术侦查主要是指不同环境下的监控型措施。

从实际效果来看，不同于其他需要接触适用对象的刑事强制措施，技术侦查不需要与被监控对象发生物理接触，公安司法机关与被适用技术侦查对象之间的空间距离可以被技术手段消除，进而对公民的各类私人信息实现跨空间干预。“科技侦查措施是在相对人不知情的情形下秘密进行的，其因为揭露了相对人所在位置等资讯而构成了对公民资讯自主权的干预。”[50]随着监控技术的发展，公安机关在刑事侦查实践中已经开始大量使用不同于传统监控手段的大规模监控措施。这是一种随着计算机技术、电子技术、大数据技术的发展而出现的针对不特定社会公众的高科技监控手段，包括公共场所视频监控、网络信息监控、通讯基本信息监控、手机软件用户信息监控等形式。从特点上说，传统技术侦查中的各类监控手段主要针对涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人或被告人，具有明确的指向性。而大规模监控更接近“防患于未然”的预防性措施，其监控对象远广于传统监控手段所涉人员而辐射到全社会范围。由此，侦查措施不再仅是为了打击犯罪而实施的事后强制措施，转而成为了为制止犯罪而实施的事前强制措施。这对抑制刑事犯罪而言确属有益。然而，由于大规模监控目前基本由公安机关进行内部规范，尚未纳入《刑事诉讼法》的调整范畴，故其干预公民隐私权的风险将被不断放大。因此，如果搜查和技术侦查违反了刑事强制措施启动的程序要求，给当事人的隐私造成重大损害并可能严重影响司法公正时，所得证据应当予以排除。[51]

结语

在我国公民权利意识不断加强的当代社会，以基本权利为基础重构我国刑事强制措施体系的理论尝试，有利于进一步从制度上规范公安司法机关在刑事诉讼中的强制性公权力行为，防范犯罪嫌疑人或被告人以及其他诉讼参与人甚至是案外人的基本权利遭到公权力的违法侵入。由此，使缘起于限制公民基本权利的刑事强制措施得到合理适用，为保障公民基本权利作出《刑事诉讼法》上的努力，基本权利得以在立法层面剥离理想主义的轻纱幔帐而在司法层面获得现实主义的勃勃生机。另外，根植于宪法基本权利并引入部分具有基本权利属性的民事权利的尝试，不仅将前者拉入了司法实践视野从而缓解了其在司法层面长久以来的尴尬，显示出了我国宪法基本权利体系的潜力、能力与活力。同时，此举也将划定公权力行使界限的部分民事权利从静态理论推演层面上升到了动态刑事司法层面，弥补此类民事权利限于公私法理论桎梏而长期以来难以在公法领域实现动态化表达的缺憾，彰显了民事权利之宪法功能在公法领域司法实践层面的独特价值，令其真正从具有宪法潜质的民事法律规范成为可以在刑事司法中得到运用的公权力守则。这一点是旨在解决私权纠纷的民事诉讼程序无法完成的，而旨在处理国家公权力与公民私权利间具体关系的刑事诉讼程序，却可以令此类基本权利真正在公法性司法活动中发挥出限制公权力非法干预的作用。可见，宪法基本权利与具备基本权利属性的民事权利是重构我国刑事强制措施体系的重要因素，而二者借助于刑事强制措施本身的司法动态性特点也获得了新的理论增长点与实践生命力，这将有助于形成刑事强制措施体系建构的中国方案。