欧洲人权法院视野下涉密案件被追诉人的辩护权研究

黄明高

（湖南警察学院侦查系 湖南 长沙 410138）

1 引言

“刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史[1]。”辩护权的存在与发展集中体现了一个国家的民主制度、诉讼构造和人权保障水平。一般认为，辩护权是被指控对象针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利，包括陈述权、提供证据权、提问权、辩论权、获得辩护人帮助权等。广义上的辩护权甚至等同被指控人所有诉讼权利的总和[2]。证据开示是辩护权行使的重要基础，而律师帮助权是实现辩护权的关键所在，质证权是行使辩护权的重要方式。涉密案件自身的特点决定了刑事诉讼中辩护问题之特殊性，基于保密利益对辩护权的限制也主要体现在限制开示（不开示）涉密证据、限制律师帮助权和质证权。我国在办理危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、泄露国家秘密犯罪案件以及运用秘密侦查措施、技术侦查措施的案件等涉及国家秘密、侦查秘密的案件中，对辩护权的保障还极不健全。实践中，基于保密考虑，严格限制律师的会见权以及向犯罪嫌疑人核实证据，严重削弱了律师帮助权的实际效果①本文讨论的涉密案件一方面包括案件事实本身涉及国家秘密的案件，包括而不限于危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、泄露国家秘密犯罪案件等。另一方面包括侦查取证过程中涉及侦查秘密的案件，比如需要保护运用技术侦查措施过程的技术性侦查设备、手段和有关主要证人的案件。。目前，证据开示制度还不完善，被告人无阅卷权，涉密证据大量采用情况说明的形式呈现，庭外核实制度滥用。学界对涉密案件被追诉人辩护权的保障这一课题缺乏应有的关注，已有的相关研究成果主要聚集在技术侦查证据的质证问题以及三类案件的律师帮助权问题。诚然，涉密案件中案件的保密利益与被追诉人的辩护利益存在十分明显的冲突，公正审判下能否对辩护权做出限制？如果可以做出限制，需要满足什么样的要求？在何种方式和程度上进行限制？如何实现国家秘密和辩护利益的平衡？由于各成员国诉讼模式和法律传统迥异，欧洲人权法院在案件审理中综合考虑各成员国的整体情况，将重视公正审判权的实质内容作为欧盟各国刑事诉讼制度的调整方向和共同目标。人权法院的判例表现出极大的开放性和包容性，这对于完善我国涉密案件被追诉人辩护权的保障问题具有积极意义。几十年来，欧洲人权法院通过一系列判例表达了对于以上问题的基本立场，并通过2017年M诉荷兰案进一步发展。本文试图从该案例出发，追溯欧洲人权法院对于涉密案件中被追诉人的辩护权的保障历程，为理性审视并完善我国涉密案件的辩护权的保障问题提供重要参考。

2 关于涉密案件证据开示范围的基本立场

2.1 一般情形下证据开示以全面开示为基本原则

证据开示是辩护权的基础，涉密案件证据开示的范围经历了一段发展历程。最初，欧洲人权法院对于证据开示采取原则性的态度，其在判例中明确指出，对抗式审判意味着在刑事案件中抗辩双方都有机会了解和审查另一方提出的文件和证据。之后，欧洲人权法院的判例亦表明法庭倾向于支持公共利益豁免的例外。在1991年的Brandstetter诉澳大利亚的判决①参见：Brandstetter v. Austria,App.No.11170/84,12876/87,13468/87,¶ 66-67(August 28,1991),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57683。中，人权法院表示，公平审判权的基本内容是，刑事诉讼程序应该是对抗性的，并且检方和辩方之间应该有平等的武装。在刑事案件中，进行对抗性审判的权利意味着，起诉和辩护都必须有机会了解和评论双方提交的意见和另一方提出的证据。在1992年的Edwards诉英国的判决②参见：Edwards v. the United Kingdom,App.No.13071/87,¶ 36(December 16,1992),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57775。中，人权法院指出，《公约》第六条第一款要求，检察机关必须向辩护方披露其掌握的有利于或不利于被告方的所有重要证据材料。

2.2 涉密案件中“权衡各方利益”且“十分必要”时可不开示某些证据

直到1996年的Doorson诉荷兰的判决③参见：Doorson v. the Netherlands,App.No.20524/92, ¶70(March 26,1996),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57972。，人权法院才真正确立涉密案件的证据开示基本原则。其指出，披露相关证据的权利并非绝对权利，任何国家的刑事诉讼都可能存在相互冲突的利益。出于国家安全的考虑，或者需要保护有可能遭受报复的证人，或者保守警方侦查犯罪的秘密方法，国家需要采取一定的方法限制披露相关证据，但这些方法必须与被告的权利相称。为确保被告人得到公正的审判，由于权利限制而对辩方造成的任何困难必须被司法当局遵循的程序予以充分抵消。在1997年Van Mechelen等人诉荷兰的判决④参见：Van Mechelen and Others v. the Netherlands,App.No.21363/93,21364/93,21427/93,22056/93,¶ 58(April 23,1997),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58030。中，人权法院进一步发展了这一原则并指出，为了维护其他人的基本权利或维护重要的公共利益，只有限制辩护权利的措施非常必要时，才是《人权公约》第六条第一款所允许的，如果限制措施是较轻缓的、不具有侵略性的，那就可以适用。

2.3 审查国内法院不开示证据的决策程序

在2000年的Fitt诉英国的判决⑤参见：Fitt v. the United Kingdom,App.No.29777/96, ¶46(February 16,2000),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58833。中，人权法院再次发展了涉密案件的证据开示原则。其不审查各方利益而判定不开示某些证据是否必要，而是认为此问题应由国内法院进行评估，人权法院的职责是审查不开示证据的决策程序。其指出，在许多情况下，诉讼中的证据从未披露过，法院不可能试图衡量不披露材料所保护的公共利益与被告查阅材料的利益。因此，它必须审查决策程序，以确保尽可能遵守提供对抗程序和平等武装的要求，并采取适当的保障措施以保护被告的利益。如何审查决策程序，人权法院在一系列案件中发展出一些规则，主要从决策主体、决策程序等方面审查。例如，在2003年的Dowsett 诉英国的判决⑥参见：Dowsett v. the United Kingdom,App.No.39482/98, ¶44(June 24,2003),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61174。中，由控方自身评估不开示的信息对于辩护的重要性，并权衡其与保护信息秘密的公众利益，人权法院认定这样的决策程序并不符合公正审判权的要求。在2009年的Natunen诉芬兰一案中①参见：Natunen v. Finland,App.No.21022/04,¶ 47(March 31,2009),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-91932。，被告人被指控共同贩卖毒品罪，芬兰侦查机关在采取监听措施收集相关证据的过程中，按照当时芬兰国内法的规定，自行销毁了与案件无关的监听录音材料。欧洲人权法院对监听证据的开示提出了更具体的要求：如果控方使用监听证据则应保存全部录音材料，相关录音材料的开示范围及销毁需要由司法程序决定，需要经过法官审查，且辩方有权参与这一决定过程。

2.4 证据开示制度的最新立场——开示的范围仅限于起诉依据的证据

在2017年的M诉荷兰的判决②参见：M v. the Netherlands,App.No.2156/10,¶ 7(July 25,2017),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-175667。中，人权法院关于涉密案件的证据开示规则有了最新立场——即证据开示的范围仅限于作为起诉依据的证据。该案中，申诉人M曾在荷兰的安全情报局从事音频编辑和翻译工作，工作中经常接触国家机密信息，根据荷兰法律的规定，他不得向未经授权知悉信息的人泄露信息。申请人被指控将包含国家秘密的信息副本泄露给无权知悉信息的人，并且这些人与安全情报局正在调查的恐怖主义活动有关。安全情报局书面警告M依然负有保密义务，如果M和他的律师讨论其保密义务之内的有关事项，他可能会构成新的犯罪。申请人M控诉荷兰法院违反了《公约》第六条一款和第三款第二、三、四项，损害了他的公正审判权③《公约》第六条第一款规定，“在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。判决应当公开宣布。但是，基于对民主社会中的道德、公共秩序或者国家安全的利益，以及对民主社会中的少年的利益或者是保护当事人的私生活权利的考虑，或者是法院认为，在特殊情况下，如果公开审讯将损害公平利益的话，可以拒绝记者和公众参与旁听全部或者部分审讯。”《公约》第六条第三款规定，“凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：……（2）应当有适当的时间和便利条件为辩护作准备；（3）由他本人或者由他自己选择的律师协助替自己辩护，或者如果他无力支付法律协助费用的，则基于公平利益考虑，应当免除他的有关费用；（4）询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问。”。具体控诉如下：对特定文件进行了编辑处理以及阻止开示安全情报局掌握的与案件有关的文件；限制了申请人提供信息给律师并指示律师辩护的权利；拒绝申请人向上诉法庭列出安全情报局的成员的姓名；附条件允许部分安全情报局的成员作为证人被聆讯；拒绝传唤其他的安全情报局成员作为辩方证人。人权法院认为，根据一贯的判例，《公约》第六条第三款的要求应被视为《公约》第六条第一款保证的公正审判权的具体内容。《公约》第六条第一款之下的公正审判权是一项绝对的权利。然而，公正审判的组成部分并不是一条永恒不变的规则，必须取决于具体案件的情况。对于公正审判权，法庭主要着眼于评估刑事诉讼程序整体的公正性。

申请人要求披露安全情报局的内部调查报告以及案卷中安全情报局文件经过删减的部分。关于安全情报局的内部调查，人权法院指出，荷兰法院没有查明证实任何报告实际存在。在任何情况下，法院都认为检察机关手中没有这样的文件，更不用说上诉法院，因此它不能成为起诉依据的一部分，这正是该案不同于Fitt案的特别之处。Fitt案中，检察官案卷中的某些证据被国内法院经过一定的决策程序后，不向辩方开示。M案中，辩方希望开示的证据，不存在案卷中，更不是起诉的依据。申请人希望出示侦查方可能产生的能够使他开脱罪行的信息，人权法院认为这完全是假设的建议而予以驳回。此外，由于申请人被控提供国家机密资料给无权知悉的人，因此，人权法院认为案件的核心问题是这些文件是否属于国家机密，而案卷中被删除的文件本身可能对核心问题的辩护没有帮助。

3 关于被追诉人律师帮助权的基本立场

3.1 确保律师帮助的有效性

在1992年的Campbell诉英国的判决④参见：Campbell v. the United Kingdom,App.No.13590/88, ¶ 46(March 25,1992),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57771。中，人权法院认可被追诉人和律师之间的交流特权。该案中人权法院认为，任何咨询律师的人应该在充分且不受限制的条件下自由地进行，这显然也是符合普遍利益的。正因为如此，律师与客户之间的关系原则上是有特权的。在1991年Quaranta诉瑞士的判决⑤参见：Quaranta v. Switzerland,App.No.12744/87,¶ 30(May 24,1991),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57677。中，人权法院认为，虽然第六条第三款第三项赋予被控犯罪的人“有权自行辩护或通过律师帮助……”的权利，但没有具体规定行使这种权利的方式。因此，它让各缔约国选择确保其司法系统安全的手段，人权法院的任务只是查明他们选择的手段是否符合公正审判的要求。在这方面必须铭记，《公约》的目的不是保障“理论的或虚幻的权利”，而是“实际的和有效的权利”。此后，人权法院在多个案例中都重申这一规则。

3.2 特殊情况下可以限制律师帮助权

根据《公约》第八条的规定，被告人同律师的通讯交流权在特殊情形下可以限制，但必须满足以下三个条件。第一，情形法定原则，即限制通讯交流权必须有法律上的依据。第二，合法性原则，即限制律师帮助权是基于维护国家安全、公共安全或者他人利益的目的。第三，必要性原则，即限制措施是民主社会所必需的。人权法院在许多案例中依照这三个条件进行裁判限制律师帮助权是否符合《人权公约》的要求，并在审判实践中不断丰富这三个原则的内涵。Campbell诉英国案①参见：Campbell v. the United Kingdom,App.No.13590/88,¶ 44-48(March 25,1992),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57771。确立了囚犯与其律师之间通信的监视原则，人权法院认为，社会受到高度复杂的间谍活动和恐怖主义的威胁，为了有效应对威胁，国家必须对管辖范围内的颠覆分子进行秘密监视。立法赋予秘密监视邮件、邮政和电信的权力是必要的。在Ibrahim等诉英国案中，四个申请人涉嫌在伦敦市区投放炸弹，被指控共谋谋杀被捕，侦查阶段基于保护生命和防止对财产造成严重损害的目的而实施了紧急讯问，推迟了律师帮助。欧洲人权法院认为，不能仅仅因为有关个人涉嫌参与恐怖主义而削弱公正审判权，在评估整个程序是否公平时，公众利益应当被考虑。公正审判权的实现方式不应使警察在打击恐怖主义时遭遇不成比例的困难②参见：Ibrahim and others v. the United Kingdom,App.No.50541/08,50571/08,50573/08,40351/09,¶ 252(September 13,2016),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-166680。。此案中，人们迫切需要保护英国人民免受恐怖主义袭击，需要获得有关基地组织及其同伙的信息，并保障这些信息来源的保密性，这样的公共利益得到了人权法院的认可。再如，在Erdem诉德国③参见：Erdem v. Germany,App.No.38321/97,¶ 65(July 5,2021),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-59560。的判决中，申请人被指控参加恐怖活动，监狱警察对囚犯进行通信监控。人权法院审理后认为，《德国刑事诉讼法》第一百四十八条第二款规定，被指控参加恐怖组织的嫌疑人的通讯应当由法官进行监控并保密，且该法律规定符合人权法院判例法中确定的可获得性和可预见性的标准。必要性原则意味着，干预与迫切的社会需要相一致，特别是与所追求的合法目标相一致。“合理原因”将取决于所有的情况,但前提存在的事实或信息将满足一个客观的观察者的特权被滥用的沟通渠道。

3.3 足够充分的防范措施

除“特殊情况下可以限制律师帮助权”之外，人权法院还要求有“足够充分的防范措施”，用以防止随意限制律师帮助权。在上文提到的Erdem诉德国案中，人权法院容许在恐怖主义和有组织犯罪案件中对律师与客户之间的关系施加某些特定的限制。然而，囚犯与律师之间通信的特权构成了个人的基本权利，直接影响到辩护方的权利。因此，法院再次根据《公约》第八条④《欧洲人权公约》第八条第一款规定，人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利。第二款规定，公共机构不得干预上述权利的行使，但是，依照法律规定的干预以及基于在民主社会中为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益考虑，为了防止混乱或者犯罪，为了保护健康或者道德，为了保护他人的权利与自由而有必要进行干预的，不受此限。认为，尊重律师与客户之间的保密性的基本规则只能在特殊情况下受到克制，并且条件是必须有“足够充分的防范措施”来防止滥用。然而，对于最新确立的此项“足够充分的防范措施”原则，人权法院并未对此作出更详细的论述。按照惯例，人权法院尊重各成员国的司法秩序，其只综合考察防范措施是否足够且充分。例如，Erdem案中，人权法院认为，只有监狱当局有合理的理由相信律师写给囚犯的信中载有正常侦查手段未能揭露的非法活动，才可以打开这封信。然而，这封信只能打开，不能读，如何防止监狱当局读？人权法院认为，应当提供防止读信的保障措施，例如在囚犯面前打开信。

3.4 最新发展——保护被告与律师之间会见交流的内容

M案与此前的案例存在明显的不同，此前的案例都存在对被告与律师的通信进行监督的情况。而在M案中，没有对申请人与其律师之间传递的信息进行独立监督，相反，申请人M被责令不向他的律师透露将用于辩护的事实信息。如果申请人向律师提供了秘密信息，他就会受到起诉的威胁。尽管M案中，荷兰检察官承诺如果有《公约》第六条所保证的正当理由的话，不会以违反保密义务为由起诉申请人，由荷兰总检察长保留对是否有正当理由的自由裁量权。然而，这就意味着申请人必须在没有律师意见的情况下决定是否披露尚未记录在案卷中的事实，以及这样做面临的被起诉的风险。人权法院重申，被追诉人和律师之间的保密规则普遍适用，可能会出于正当理由限制被告会见他的律师，本案中基于保护安全情报局员工以及保守与本案无关的机密信息的双重目的而对被告和律师的会见交流权施加限制，这种附加条件是必须的。作为情报部门，除非秘密保持完好，否则安全情报局无法运作。根据《公约》第八条法院认为，尊重律师与客户之间保密性的基本规则只能在特殊情况下受到克制，并且条件是必须有足够充分的防范措施来防止滥用。然而关键问题是，不能指望面临严重刑事指控的被告在没有律师专业建议的情况下，自行权衡将他的案件信息全面披露给他的律师与这样做之后可能面临的起诉风险的利弊。因此，申请人与其律师之间的沟通就内容而言并不是如公正审判所要求的那样自由且不受限制。最终，人权法院认定通过干涉申请人和律师之间的沟通，审判的公正无法挽回地受到损害。因此违反了《公约》第六条第一款公正审判权的规定和第三款第三项辩护权的规定。

4 有关对质询问权的基本意见

4.1 “充分且恰当的机会”标准

《公约》第三款第四项规定了被追诉人的对质询问权。欧洲人权法院通过一系列案件的审理后，确定了“充分且恰当的机会”作为对质询问权的基本要求。第一，法庭有确保证人到庭进行口头作证的义务；第二，控辩双方平等武装。口头作证原则要求被追诉人有同不利于己的证人面对面以言辞方式进行对质的权利。实践中，由于各成员国法律普遍规定了对质询问权的例外，即匿名作证方式，人权法院不得不考虑这一现实情况。在审查相关案件中，人权法院权衡国家利益、公共利益以及他人利益及被追诉人利益后，评论了对匿名作证的种种特殊方式，常见的如采取将被告人暂时带离法庭；将证人与旁听民众和被告人隔开；在法庭外且律师在场的情况下询问证人；限制辩方对证人提出可能暴露证人身份的问题[3]。实践中存在大量对质询问权的变通适用的情形，在一定程度上动摇了对质询问权的基本原则，人权法院不得不借助别的标准进行限制，由此形成了“唯一或关键性证据”标准。

4.2 对质询问权的限制底线——“唯一或关键性证据”标准

人权法院在审理申请人Unterpertinger诉澳大利亚案的判决①参见：Unterpertinger v. Austria,App.No.9120/80, ¶33(November 24,1986),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57588。中，首次提出了“唯一或关键性证据”标准。该案中，申请人被指控在一次争吵中故意伤害他的妻子和继女，他的妻子和继女作为证人拒绝在法庭上出庭作证，因此被告人无法行使他对此证言的对质询问权。人权法院提出，尽管两名证人的陈述并不是法庭上的唯一证据，但澳大利亚法院对申请人的定罪主要依靠他们的证言，因此根据《公约》第六条第一款及第三款第四项规定，认定申请人的公正审判权和对质询问权受损。随后，在Doorson诉荷兰的判决②参见：Doorson v. Netherlands,App.No.20524/92,¶ 26(March 26,1996),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57972。中，人权法院更加清晰地表明了态度，正式确立了“唯一或关键性证据”标准，即如果某一证据没有使被指控者进行过质证，而该证据对证明案件事实具有唯一性或决定性，那么不能仅依据该证据作出有罪判决。可见，这一规则与补强证据规则十分类似。

4.3 “实质性的程序公正”标准

正如学者曾经预测“随着时间推移，欧洲人权法院的态度是否会有所改变，目前尚无法得出结论，但可以肯定的是，要达到公正审判所要求的‘充分且恰当’的标准，仅仅为询问提供充分的程序性保障显然是不够的。”[4]M诉荷兰案中，关于聆讯某些安全情报局成员作为证人的条件以及拒绝传唤某些安全情报局成员作为辩方证人，人权法院在《公约》第六条第一款公正审判权和第三款第四项对质询问权的框架下审议这些事项。人权法院再次重申，证据的可采性主要是国内法需要规制的事情，法庭的任务是裁决整个程序是否公正，包括取证的方式是否公正。M案中，荷兰法院考虑到检验证人证言的真实性的需要，并没有剥夺辩方交叉询问控方证人的权利。相反，申诉人只是不被允许获取安全情报局成员保密义务内的信息，尽管要求了解这些信息确实是一种无罪辩护的策略，因为这些信息可以使人对犯罪主体产生怀疑——即本案中泄露国家秘密的犯罪行为有可能是申请人以外的其他人所为。然而，申诉人不能仅仅因为怀疑就对保密信息提出过分要求。荷兰法院定罪以证据为基础，证明了申请人M直接泄漏涉密文件，并且未经授权的人员持有涉密文件的事实同他具有关联。因此，申诉人的质证权并没有受到实质损害，它没有违反第六条第一款和第三款第四项。

5 人权法院总体立场的评析以及对我国的启示

习近平总书记指出，“要正确进行文明学习借鉴。对人类社会创造的各种文明，都应该采取学习借鉴的态度”“要坚持从本国本民族实际出发，坚持取长补短，择善而从①参见：新华社.习近平在纪念孔子诞辰2565周年国际学术研讨会讲话[EB/OL].(2014-09-14)[2023-09-05].http://www.gov.cn/xinwen/2014-09/24/content_2755592.htm。。”欧洲人权法院的系列判例对于完善我国涉密案件被追诉人辩护权具有一定的启发意义。

5.1 构建涉密案件的证据开示制度

5.1.1 我国涉密案件的证据开示制度与实践

证据开示制度是辩护制度的基础和重要保障，广义的证据开示包含英美法系国家的证据开示制度和大陆法系国家的阅卷制度，我国的证据开示制度以阅卷制度为主要表现形式。《刑事诉讼法》第四十条、四十一条、四十二条②《刑事诉讼法》第四十条规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”第四十一条规定，“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”第四十二条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”规定了辩护律师的阅卷权、申请调取证据权，相应的控方自然有证据开示的义务。证据开示不是绝对的，有时候需要权衡国家利益和被告人程序利益，如当某项证据涉及国家机密或者对其他案件的侦查可能造成明显损害时，需要对证据开示作出适当限制。“在诉讼过程中，控方证据可能涉及国家机密、线人、侦查手段等秘密信息时，法官就要在公共利益与当事人利益之间进行权衡取舍。”[5]然而，问题的关键是如何权衡取舍，当前缺乏一种规范性的制度保障。目前，涉密案件的证据开示主要涉及技术侦查证据的移送和辩护律师对涉密证据的查阅、摘抄、复制③《关于依法保障律师职业权利的规定》第十四条第三款规定，“辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的，应当经过人民法院、人民检察院的同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2021）第五十五条规定，“查阅、摘抄、复制案卷材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密；对不公开审理案件的信息、材料，或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料，不得违反规定泄露、披露，不得用于办案以外的用途。人民法院可以要求相关人员出具承诺书。”第一百一十六条规定，“依法采取技术调查、侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。采取技术调查、侦查措施收集的材料，作为证据使用的，应当随案移送。”。但哪些案卷材料属于涉密材料，限制涉密材料的开示是否需要把握尺度？哪些情形下满足什么样的条件可以限制开示涉密材料？对于不同类型不同密级的涉密材料采取怎样的限制手段？人权法院的判例给予我们启示。实践中，大量的涉密证据主要以书面证明制度和法官庭外核实证据的形式进行[6]。完整的证据开示制度是被告人行使质证权的基础，然而，涉密案件大量证据的庭外核实对被告人的质证权形成冲击。欧洲人权法院的判例表明，证据开示制度不是绝对的，基于公共利益的考量下，证据开示制度允许例外存在。人权法院通过审查决策程序判断不开示涉密证据是否正当，其裁判要旨就是基于权衡公共利益和辩护利益的考量，涉密证据并不开示时，是否满足了控辩平等和保障措施的要求，即为了确保被告接受公正审判，限制其辩护权是否有相应的程序加以抵消。对于涉密案件的证据开示，美国法律有系统而规范的制度保障，1980年美国国会制定的《涉密案件程序法》规定,被告有权通过证据展示程序获得有关秘密文件，但是例外情况除外④1980年美国国会制定的《涉密案件程序法》，其中第四节规定了如何向被告人开示秘密信息。“根据《联邦刑事诉讼规则》的规定，被告有权通过证据展示程序获得有关秘密文件，但是，如果美国政府提供了充分的理由，法院可以授权美国政府将有关秘密信息的具体事项从这些文件中删除，或者用该秘密文件的内容摘要代替，或者代之以一份承认有关事实将由该秘密信息加以证实的声明书。可以允许美国政府以书面说明的形式提出上述授权请求,并由法院独自审查该项请求。如果法院依据此一单方面的说明作出授权决定，那么美国政府递交的请求书全文应加以密封并保存在法庭案卷中，以便在发生上诉时供上诉法院查询。”总之，《涉密案件程序法》规定了涉密刑事案件的完整的诉讼程序，包括审前程序、审理程序及上诉程序。参见：张卓明.涉密案件程序法[J].行政法学研究,2010(4):141-144。。

5.1.2 重构涉密案件证据开示制度

为寻求涉密案件在国家安全利益与公正审判要求之间的平衡，应当设置一套程序性规范，在比例原则的指导下，可以对各类涉密信息进行明确而精细地分类，且要求涉密信息的认定需要经过鉴定。可以明确涉密材料允许查阅的范围及例外情形，由中立的主体来决定对涉密材料质证权进行限制，同时还需明确以何种形式限制查阅，比如保护措施下的证据开示，亦可探索试行绝对不开示和相对不开示。在相对不开示情形下，可以探索向辩护人单方开示证据的原则。为了防止泄露涉密证据，可以要求辩护人签订保密协议等。为了防止滥用涉密案件的证据开示制度，可以对滥用阅卷权的行为施与惩罚措施，为侵害辩护人阅卷权的情形配置合理的救济途径。同时，对不开示的证据进行详细说理，可以由法官权衡不开示的正当性，从而弥补涉密案件证据开示不足的程序性缺陷，增加判决的正当性和公信力。

有研究表明，与以取证为功能定位的常规侦查手段不同，我国技术侦查措施的主要功能并非取证，而是作为侦查手段发挥获取案件线索功能。相应的，技术侦查有关的材料不会出现在案卷中①参见：程雷.大数据侦查的法律控制[J].中国社会科学,2018(11):175。。这种做法同M案中荷兰情报局的做法不谋而合。那么，涉密证据开示的范围是否仅限于作为起诉依据的证据材料，还是可以扩大到案件办理过程中产生而没有作为起诉依据的证据材料？这个话题学界鲜有讨论，辩护实践中常常有律师基于经验推断，要求开示这类证据。人权法院回答了这一疑问。人权法院认为现有证据足以证明指控的罪名，荷兰情报局的部分涉密证据由于没有作为起诉依据，申请人M要求开示这类证据材料的要求不被认可。因此，这种做法不影响实质公正。此外，涉密案件阅卷权的主体到底属于何方，被告人本人是否享有这一权利？对此问题，在普通案件中尚且存在较大争议，总体而言，“为维护被告人的辩护者角色，确保被告人有效行使辩护权，未来的刑事诉讼立法应当确立被告人的庭前阅卷权。”[7]司法实务中，倾向于将查阅、摘抄、复制案卷材料的主体限定为辩护人②有法律文书载明，“查阅、摘抄、复制案卷材料的主体是辩护人并非当事人。原审法院未同意你们复制庭审笔录和录像并不违反法律的强制性规定，此外，没有证据显示原审法院的做法可能影响公正审判。”参见：（2018）粤刑申449号。。欧洲人权法院认为，“基于有效辩护之需要，阅卷权为被告人和辩护人共有，被告人能否直接阅卷不是问题之要害，关键在于被告人是否能知悉案卷信息。”[8]涉密案件向辩护律师和被告人双方开示证据，我国司法实践中已有成功的范例，在办理周某某故意泄露国家秘密罪的案件过程中，开庭审理前，周某某委托的两位律师多次会见周某某本人并查阅了全案卷宗，充分保障了被告人委托辩护律师以及辩护律师的会见权与阅卷权，使法庭辩护能够建立在了解控方的指控及其所依据的证据并进行充分准备的基础之上③参见：新京报.辩护权发展和保障是法治进步缩影[EB/OL].(2018-11-24)[2023-09-05].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1617986567737076443&wfr=spider&for=pc。。该案为探索涉密案件辩护权的保障提供了有益经验，未来可以进一步完善相关制度。

5.2 完善涉密案件被追诉人与律师的会见交流权

5.2.1 我国涉密案件律师会见交流制度与实践

《刑事诉讼法》第三十九条第四款规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，为会见权提供了绝对性保障，充分显示出立法者对律师帮助权进行保护的决心。然而，由于对涉密案件会见问题的特殊性考虑不足，反而压制了辩护空间。《刑事诉讼法》第三十九条规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。由于涉密案件的特殊性，会见交流理应比一般案件更加谨慎。根据侦查实际，往往需要对会见交流权进行一定限制。由于法律并未明确规定哪些情形可以拒绝律师会见，实践中，对于该类案件，侦查机关往往不批准律师会见，限制会见成为原则，保障会见成为例外。“在涉黑和涉众型等案件中，办案机关以涉嫌国家安全为名，而在侦查阶段拒绝律师会见的情形也时有出现。”[9]这种仅仅以案件的特殊性为理由剥夺犯罪嫌疑人的会见权的做法，不符合各国共同的刑事司法准则。2020年修订的《公安机关办理刑事案件程序性规定》规定，允许会见为原则，不允许会见为例外。在有碍侦查和可能泄露国家机密的情形下，公安机关可以不允许会见，且前述情形消失后，应当允许会见①《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020）第五十二条规定，在有碍侦查和可能泄露国家机密的情形下，公安机关可以不允许会见，且前述情形消失后，应当允许会见。至于有碍侦查的情形包括：可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的；可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的。。且不说侦查机关自行制定标准，基于犯罪的类型和严重程度而单方决定是否允许律师会见的做法是否符合法治标准，实践中，即便是这样的标准也未能得到真正执行，多数案件往往以简单的一句“基于查明案情的需要”拒绝律师会见，侦查阶段的律师帮助权名存实亡。将“会见许可制度”的决定权赋予渴望穷尽一切手段获取控诉证据的侦查机关，就难以摆脱其“以权力方便运行”的逻辑思维，而惯常做出“不予许可”的决定[10]。

5.2.2 完善涉密案件被追诉人与律师的会见交流权

涉密案件中，应当如何权衡被追诉人同律师的会见交流的利益和国家的保密利益，不仅是刑事诉讼中的难题，也是人权法中的难题。国际准则所确立的律师与当事人之间的特权规则（也称保密规则）不应当被克减，会见交流权“既是在押犯所应享有的基本人道待遇”，也是防止个人的人身自由被政府非法剥夺的重要措施[11]。欧洲人权法院的判例表明，欧洲各国从不否认律师与当事人之间的会见交流权，最多基于案件的紧迫性推迟律师的会见。在Ibrahim 等诉英国的判决中，欧洲人权法院认为，不能仅仅因为个人涉嫌参与恐怖主义而削弱公正审判权，在评估整个程序是否公平时，公众利益应当予以考虑。公正审判权的实现方式不应使警察在打击恐怖主义时遭遇不成比例的困难②在Ibrahim and others v. the United Kingdom的判决中，四个申请人涉嫌在伦敦市区投放炸弹，被指控共同谋杀而被捕，侦查阶段基于保护生命和防止对财产造成严重损害的目的而实施了紧急讯问，推迟了律师帮助。参见：Ibrahim and others v. the United Kingdom,App.No.50541/0 8,50571/08,50573/08,40351/09,¶ 2(September 13,2016),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-166680。。此外，各国法律主要通过推迟会见时间来限制犯罪嫌疑人与律师的会见权，即在不妨碍侦查时许可犯罪嫌疑人与律师的会见。以自由会见交流为原则，限制会见交流为例外，是法治国家关于侦查阶段犯罪嫌疑人会见交流权的普遍立场，也是相关国际司法准则的要求。欧洲人权法院各缔约国法律对会见权的合理限制需要满足两个条件：第一，会见权的行使可能危及他人人身自由，具有限制的紧迫性；第二，会见权被滥用而滋生干扰或妨碍侦查机关收集证据的现实性③法国刑事诉讼法也规定，“基于预审的必要并经预审法官决定”可以禁止被先行羁押的被审查人从羁押起10日内与律师以外的任何人通讯或会面，必要时可以延长10日（第一百四十五条）。英国1984年《警察与刑事证据法》详细地规定了被羁押犯罪嫌疑人会见律师的要求可以根据下述理由之一迟延授权：将妨碍或损害与某一严重可捕罪有关的证据，或者将对其他人造成妨碍或身体伤害；将惊动其他因涉嫌实施此类犯罪但尚未被逮捕的人；将妨碍对因实施这种犯罪而获取的任何财产进行追索（第五十八条）。除了与上述英国法类似的理由之外，需要侦查的时间也构成合理限制的理由。所谓需要侦查的时间是指“这一时间正在讯问犯罪嫌疑人或因为勘验现场勘验等需要犯罪嫌疑人在场，如果辩护人会见犯罪嫌疑人会明显妨碍侦查”。。会见权作为辩护权的重要组成部分，是被追诉人最重要的防御性权利之一，限制涉密案件被追诉人的辩护权利具有正当性。如何权衡国家利益和被追诉人利益？欧洲人权法院的做法给我们的启示是：一刀切式的不允许会见有悖公正审判原则，可以配以相应的权衡措施和审查程序来保障被告人的会见交流权。“我国立法应以被追诉人为基点完善对会见权的设计，应确立自由会见的原则，对少数限制会见的例外情形，立法应予以明晰准确的界定。”[12]以法律的形式明确不予会见的具体情形，确立特殊情形下的限制会见的具体措施，如可以延迟会见时间点、派出中立的主体进行监听监控、确立会见权事先的司法审查机制、确立会见权受侵害后的司法救济机制等。

5.3 保障被追诉人的涉密证据质证权

5.3.1 我国涉密案件被追诉人的质证权

质证权是知悉指控自己犯罪的证据并提出质疑的权利，质证权在被追诉人的权利体系中至为关键，是辩护权最基础的权利。与涉密案件被告人质证权有关的规范主要体现在技术侦查证据的运用规定上，2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十一条规定，“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。这一规定位于第四章第一节关于证据的一般规定中，与2012年版的解释相比，删去了“但法律和本解释另有规定的除外”的表述，这是有关被告人质证权的原则性规定，没有例外。该章第一百二十条规定，技术调查、侦查措施收集的证据材料在特殊情形下可以采取保护性措施和庭外核实，这不是质证范围的例外，而是应当理解为特殊的质证方式①《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2021）第一百二十条规定，采取技术调查、侦查措施收集的证据材料，应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。当庭调查技术调查、侦查证据材料可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份和技术调查、侦查措施使用的技术设备、技术方法等保护措施。必要时，审判人员可以在庭外对证据进行核实。。学者普遍认为，《刑事诉讼法》第一百五十四条规定的三种技术侦查证据调查核实的方式，应当有其逻辑适应顺序，即一般情形下的常规质证，特殊情形下的保护性质证，以及不得已的庭外核实②庭审中技术侦查证据有三种调查核实方式。第一，常规方式，即通过普通的刑事诉讼程序进行公开的调查审理；第二，采取一定的保护性措施，对一些可能涉及侦查秘密的技术手段、方法、过程不予公开或作模糊化处理，但审查核实证据材料仍在法庭上；第三，庭外核实。参见：郎胜.《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》[M].北京:新华出版社,2012:283。这三种方式的适用存在一定的位阶顺序，即常规方式是原则，特殊情况下可以采取保护性措施，仅在 “必要的时候”才可以使用庭外核实的方式。“必要的时候”是指：第一，采取不暴露有关人员身份、技术方法不足以使法官相信这些证据材料的真实性、可靠性，无法作出判决；第二，采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护性措施，还是无法防止严重后果发生。参见：董坤.论技术侦查证据的使用[J].四川大学学报(哲学社会科学版),2013(3):152。。司法实践中主要采用保护措施下的示证、质证方式以及庭外核实，而匿名作证制度就是常见的保护措施之一。涉密案件被追诉人的对质权不得不受到各种限制，如采用保护措施下的示证、质证方式以及庭外核实，匿名作证就是质证权限制的一种常见方式。然而，实践中这种限制往往不够严谨。第一，限制质证权的理由不规范，如实践中往往以“案件十分严重”“办案需要”等宽泛而粗糙的理由决定匿名作证方式。第二，限制质证权的具体措施同辩护利益不成比例，如对于技术侦查获取的证据大量使用情况说明以替代原始语音接受质证，审判人员单方进行庭外核实后，未经辩方质证而直接认定证据。这种情况同欧洲各国有着惊人的相似，《欧洲人权公约》各缔约国广泛采用匿名作证方式后，“匿名作证案件数量的增长幅度却大得惊人”[13]。由于匿名作证的方式不利于判断证言的真实性，也无法保障被告人的对质权，因而欧洲人权法院对证人匿名作证进行严格的限制，以便将匿名作证的不利影响降到最低[14]。即使在未能保障控辩双方交叉询问的情形下，也会采取相应的替代性措施，庭外核实证据时也有律师在场。总体上，欧洲人权法院并不排斥限制涉密案件的质证权，但注重从实体和程序两个方面对其严格控制，以达到实质公正。

5.3.2 构建涉密证据的质证制度

涉密案件中，如何平衡被追诉人对质权和保密利益？应该构建一套完整的涉密证据质证制度，欧洲人权法院的做法可以提供些许启发。参照人权法院的做法，可从以下几个方面予以规范。第一，全面界定涉密案件的秘密事项。目前《保守国家秘密法》只有对涉嫌泄露国家秘密罪的有关事项进行鉴定的规定，而刑事涉密案件需要保护的涉密利益却远不止这些，还包括侦查过程中产生的不得让公众和被追诉人知悉的秘密等③《保守国家秘密法》第四十六条规定，办理涉嫌泄露国家秘密案件的机关，需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门鉴定。。因此，有必要对刑事涉密案件中的涉密范围做出明确规定，以防实践中滥用概念随意扩大解释。第二，涉密证据可以适当限制质证权但仍应遵循比例原则。明确规定限制质证权的方式和手段，在充分权衡涉密利益与被追诉人对质询问权的基础上选择合适的限制方式。第三，确立涉密证据的补强规则。对于经过特殊质证方式的涉密证据，应当降低它的证明力，如可以规定采用匿名方式作证获得的证人证言不得单独作为被告人定罪的根据，而必须有其他证据加以补强。第四，探索特别律师代理制度。可以由司法行政部门派出公职律师，专门负责涉及包括技术侦查证据使用等涉及国家秘密事项的辩护工作，对涉密证据进行单方面专门质证，告知被告人相应证据的内容，听取被告人意见，形成辩方完整的质证意见后提交法庭。

6 结语

欧洲人权法院通过一系列案件确立了涉密案件中被追诉人辩护权保障的一些重要原则，对成员国辩护制度的完善具有十分重要的促进意义。“侦查阶段律师辩护制度的改革和完善不仅仅是一种法律形式的变更，而且涉及深层次不同诉讼理念、不同诉讼价值之间的冲突和妥协”[15]“涉密案件中被追诉人辩护权的保障与限制更是一场权力与权力、权力与权利的重新配置或调整的过程，任重而道远。”[16]我国涉密案件中关于被追诉人辩护权的规定还不完善，侦查利益仍然占据主导，但实践中已有成功的经验范本。学界围绕技术侦查手段中涉密证据的审查运用提出了诸多有益观点，但笔者认为，欧洲人权法院的判例历来被视为权衡利益的典范，我国涉密案件之辩护利益与保密利益的权衡亦可将其纳入参考视野，尤其是在监察制度与刑事诉讼制度的深度衔接之际，在人权保障理念不断深入人心的当下，涉密案件的治理必将在中国特色法治轨道中交出完美答卷，在世界法治文明中贡献中国样本。