NFT财产权利的内部证成与外部体系

单丽娜

（西北政法大学 经济法学院（知识产权学院），陕西 西安710063）

一、问题的提出

NFT全称为Non-Fungible Token，指非同质化通证，是一种基于区块链技术的数字资产管理手段。2014年纽约艺术家凯文麦考伊在纳米币区块链上推出了历史上第一个NFT，至2021年，NFT的经济价值凸显，例如Twitter 首席执行官杰克·多西（Jack Dorsey）将自己的第一条推特以NFT 的形式出售，价格高达290 多万美元。2022年6月，国家新闻出版署科技与标准综合重点实验室区块链版权应用中心、新华文轩四川数字出版传媒、杭州国家数字交易中心发布数字藏品合规发行体系“区块链数字出版发行交易平台矩阵”，至此，我国法上NFT数字藏品以新型数字出版物的身份得到认可。

尽管如此，NFT的法律属性尚不明朗，导致NFT交易的法律规制也遭遇瓶颈。2022年4月，在“我不是胖虎”美术作品著作权侵权纠纷一案中，杭州互联网法院在判决中对NFT的法律属性和有关侵权行为进行了论述，激起学界广泛的讨论。就技术特点而论，NFT具有去中心化的记账模式，这种特征使得权属明晰，难以被篡改，“区块链本质上是记录一系列事件或交易的列表……且区块链去中心技术特征决定了输入链中的数据均不可篡改。”[1]NFT所依托的区块链技术像一个公开的记账簿，提供了可追溯的交易记录。复杂的密钥是通往NFT数字作品存储地址的唯一路径，以层层加密的方式阻却了他人访问，“通过设置私钥与公钥共存的认证方式并加盖时间戳，NFT能够有效阻止他人对数字作品复制件的访问。”[2]上述技术特性使得NFT具有独特的财产性质，但技术的独特性不能代替法律评价，尽管NFT所宣传的核心就在于“让虚拟成为现实”，但能否在法律认定上跨越虚拟数字到物质载体的鸿沟，仍然是值得探讨的问题。

二、权利的内部视角：NFT的财产权属性

（一）NFT的技术机理

NFT是加密货币的基本形式，加密货币是一种在区块链上进行付款或接收付款的常规货币，其本质是通证（token），意指“可流通的加密数字权益证明”[3]。NFT具有三个核心的技术特点：一是具有不可替代性，每一个NFT都独一无二，能与彼此相区别；二是数据安全性，NFT通过对每一个板块进行计算生成哈希值并存储于其他板块，保证了数据信息难以被篡改，一旦发生变动能够迅速被全链条所知悉；三是交易信息透明化，该凭证与区块链上的智能合约相关联，可以记录关于特定客体的初始发行者、发行日期及未来的每一次流转信息。

NFT 产生于“铸造”过程。NFT 的“铸造”是指将艺术作品进行整理，得到包含艺术作品信息的元数据（Metadata），元数据是用于提供某种资源有关信息的结构化数据，用户将数字作品上传至第三方平台后，作品以元数据的形式通过智能合约写入区块链，完成NFT的铸造。NFT被用来存储智能合约、验证数字作品以及其他数字化的资源，并在区块链上记录元数据相关的流转过程。当一个NFT被放到区块链上时，它记录了交易的条件以及核实情况，并与这张数字化的图片确认[4]。

“NFT数字藏品”或“NFT数字作品”是业内广泛使用的称呼，但考察上述铸造流程不难发现，在此过程中并未产生新作品，仅是将原作品铸造为NFT并就其进行一应交易，所以NFT交易实际上是密钥代码的交易，交易各方通过密钥代码来象征着对某种“复制件”所享有的权利，“‘NFT作品交易’交易的不是‘作品’，而是NFT本身。”[5]进而，对NFT法律属性的分析应当聚焦于密钥代码而非数字作品。

（二）NFT权益的证成与理论困境

NFT是否具有独立价值以至于应将其界定为“财产权”是存在争议的问题。有观点认为，NFT仅发挥着指向功能，私自铸造行为只能是一种“私人登记”，相关记录并不意味着复制件所有权的移转，所以NFT并不具有值得保护的价值[6]。这种观点与司法实践相反，根据现有裁判，NFT 被视为一种值得法律保护的权益①例如深圳奇策迭出文化创意有限公司诉杭州原与宙科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案一案中，法院表明：“对于数字作品而言，当其复制件存储于网络空间，通过一个NFT唯一指向而成为一件可流通的商品时，就产生了一项受法律保护的财产权益。”参见杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书。。上述观点均具合理性，一方面，NFT作为承载内容的技术载体，其本身是否具有值得保护的价值，值得探讨；另一方面，尽管司法实践确定了保护NFT权益的规则，但该权益应否上升为一种财产权利，需要结合财产权理论予以解答。

作品在被制作成NFT之后以高价出售的情形屡见不鲜，前文已述，在市场价值规律的影响下，NFT具有难以忽略的投资价值[7]。然而事实上，在作品和NFT技术的共同作用下，NFT价值来源体现出多元的特点。具体而言，NFT的经济价值来源于两个方面，其一是数字作品，其二是NFT的数据信息[8]。首先，数字作品本身具有价值，这意味着当该数字作品受到广泛喜爱时，相应的NFT 之价值也会“水涨船高”，网络热门动图“彩虹猫Nyan Cat”的NFT 版本以超过50 万美元的价格卖出，这与该作品本身具有极高的经济价值密切相关。其次，NFT数据信息也具有不可忽视的价值，其原因在于，数据信息本身的稀缺性，例如当NFT包含的数据信息自身具有特殊性时（在一个系列NFT中编号为首个的NFT）也会与同时发售的同系列NFT产生价值差。实践中，以具有特定象征意义NFT为标的的交易，屡见不鲜[8]。这类交易事实反映出，密钥代码自身也能产生一定的市场价值。可见，NFT并非只是一种无关价值的登记行为，以NFT承载的作品其价值往往高于以其他载体承载的作品印证了NFT本身的现实价值，在此基础上，NFT作为值得法律保护的财产权益，便获得了价值上的证成。

判断NFT是否作为法律保护的权益，是价值层面的判断，而将之上升为一种权利，则需要与法学理论相结合。一般认为，民事权利可以被分为财产权与人身权，二者的区别在于是否具有经济价值，而在财产权中，以客体的物质性与非物质性为标准，又可以划分为物权和知识产权[9]。以上述理论为线索，NFT的经济价值已如前述，显然NFT应属于财产权利。然而，就财产权体系内部而论，NFT为一段计算机数据而非有形物，不属于物权法的调整范围，非为物权。此外，财产权客体具有法定性，根据《民法典》第123条对知识产权客体的规定，数据并不属于该条明文列举的客体种类。解释上，数据亦无法归入该条第（八）项之“法律规定的其他客体”中。原因在于，在以无形财产为客体的知识产权领域，遵循“知识产权法定原则”[10]，进而纳入“兜底条款”的前提是“法律规定”，该条的文义否认了于明文以外确定新型知识产权客体的可能。

从上述的分析中可以发现，NFT无法被纳入传统物权和知识产权权利体系，但以NFT为核心的整个交易过程却无疑产生了法律所值得保护的利益，“法益生成的前提，是民众对某种利益的重要性达成共识，民众有要求政府保护某种利益的普遍需求。”[11]

（三）从权益到权利：NFT法律属性的界定

NFT中蕴含着需要保护的“法益”，那么就需要对其权利属性进行进一步讨论。针对这一问题，学界存在诸多观点，主要包括物权说、债权说、虚拟财产说三种。

“物权说”从NFT的特性出发，认为其满足了物权特定性的要求，应当被视为有体物的转让。同时，NFT交易完整地记载了作品的流转，任何参与者均可以通过区块链技术了解到NFT的全部交易信息，从而满足物权的公示要求[2]。基于以上理由，该学说认为NFT的特定性和可公示性表明对其采取物权保护模式是可行的[8]。从“胖虎打疫苗案”一审的司法裁判中也透露出物权说的偏向，即NFT交易是数字作品所有权的转移①②参见深圳奇策迭出文化创意有限公司诉杭州原与宙科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书。。在此基础上，判决明确了知识产权不随所有权的转让而发生变更的规则，“购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权。”②“物权说”具有明显的缺陷，这是因为，将NFT视为物不仅无法满足物所固有的有形属性，同时与物权基本理论相冲突。如前文所述，NFT在区块链中所发挥的作用更类似于一个财产权凭证或是通向深层链接的地址密钥，而非作品复制件的代币化载体，因此对NFT的掌控并非物权意义上的“支配”。另外，NFT不可撤销、不可更改的特性也与物不相符合。如果将NFT突破物权基本理论而纳入物权范围，物债二分的立法格局将重新受到检视，各类新型财产能否同时纳入物权保护范围的讨论亦将重新提上日程，不仅缺乏体系上的合理性而且立法成本过高。此外，将NFT 视为物进行保护并不能有效解决买卖过程中的侵权问题认定。“将NFT 数字藏品解释为‘物’，不仅徒增解释成本，也无法对其进行有效保护。”[1]

与“物权说”相对应的是“债权说”，该学说主要集中于探讨NFT铸造与流转之间的法律关系变化，通过分析铸造者、首次购买者、后续购买者的权利义务关系来厘清NFT的本质属性。具体而言，首次购买者对铸造者享有一个债权，即将其姓名写入智能合约，同时往往会约定对于数字作品的NFT发行量，从而保障其稀缺性。此后NFT的流转行为，即可通过出示债权凭证来进行债权转让。“‘转售’完成后，新的购买者将被记入智能合约成为该凭证新的拥有者，其将替代首次购买者对“铸造者”享有上述债权。”[12]对于债权说而言，在匿名化发布的情况下，可能无法核实发行主体身份以及主体行为能力，面临债之主体缺失的困境。“公链本身也是去中心化的，如果又不存在承担公链运维工作的主体，债权法律关系中的关键主体就会实际缺失。”[7]同时，智能合约的法律性质在债权说视角下存有分歧，对于智能合约是债权本身抑或是债之标的这一根本性问题尚无充分的解释，有待于进一步释明。

从上文的分析中可以发现，由于NFT缺乏明确的权利属性，进而在学理上部分观点主张以现有权利体系将其纳入调整范围，以获得法律依据，助力于司法裁判。但现有学理解释无一例外均具瑕疵，“强行涵摄的后果，要么是无法全面解决新型财产权益面临的各类问题，要么是破坏了法定财产权利的融贯性和体系性。”[13]为此，学界开始突破传统民法财产权利体系，探索NFT的权利界定。

“物权说”的瑕疵，使得司法实践对该理论进行反思，并在此基础上提出“虚拟财产说”。在“胖虎打疫苗案”的二审文书中，法院论述了NFT数字藏品符合网络虚拟财产的虚拟性、稀缺性、可交换、可支配性和排他性等一系列特点，并指出“NFT数字藏品作为数字藏品的一种形式，符合网络虚拟财产的特征，具有财产利益的属性”。具体而言，“虚拟财产说”认为从NFT的真实样态、法律特征与虚拟财产的一致性出发，NFT已经落入了《民法典》第127 条的范围，即“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。由于NFT是存储于网络的具有经济价值的产品，将之纳入虚拟财产之范围是“顺理成章”的，“出于NFT数字藏品财产权益保护的必要性与紧迫性，将其解释为网络虚拟财产是较为合理的。”[1]就虚拟财产而言，其与数据可谓同源，不仅二者均规定于《民法典》第127条，更为重要的是二者实际上是一体两面的关系，“网络虚拟财产的本质是数据操作权限”[13]。从NFT的形式与铸造过程来看，将NFT界定为数据是恰当的。理论界对数据的概念有三种认识：是计算机和网络上流通的在二进制基础上以0和1的组合所表现出来的比特；是符号层面的电子数据文件；是以电磁记录形式承载信息的载体[14]。NFT作为一串可交易的数字代码，由计算机自行生成，用来标记特定数字内容，包含受到市场认可的经济价值，能够进行交易，权利人对该数据享有财产性权利。“数据不仅是财产权的私益客体，同时也是社会发展的生产要素和基础性资产，更是国家治理体系和治理能力现代化建设的重要基石。”[15]进而，以虚拟财产界定NFT法律属性的优势在于其能关注到NFT的本质特点，一方面，作为财产权均具有一定意义上的排他性；另一方面，以数据信息为本质的NFT其排他性尚需受到流动性的影响，所有权意义上的排他可能会导致权利的肆意扩张进而侵蚀自由的边界。

值得注意的是，以“虚拟财产说”构建NFT的财产权逻辑，而排斥“物权说”或“债权说”的目的，在于关注NFT与传统财产权利的差异，其在法律技术上的体现是——防止不当的涵摄。事实上，尽管法律并未对数据及虚拟财产的边界予以界定，但目前无需对NFT 虚拟财产的每处权利边界均予以明确。将NFT 冠以物权、债权的名义将导致这些制度中的全部规则均有适用于NFT的可能，进而忽视NFT交易运行的本质。例如，NFT交易中越多的节点对某一财产信息进行复制，该交易的安全性就越能得到保障，但以所有权为逻辑前提，权利人将有权对NFT进行全面支配以排除他人对信息的复制[13]。现行交易实践下，对NFT财产权利边界界定的需求是有限的，其核心体现在以NFT信息内容为视角的NFT与著作权冲突的化解，以主体为视角的NFT平台服务提供者义务的明晰。

三、权利外部视角：NFT的体系相关性

（一）NFT内容与著作权侵权

NFT作为一种数据财产，虽独立于作品本身，但其铸造过程与著作权密切相关，原因在于NFT的内容极为可能是他人享有著作权的作品。进而，NFT的主张过程会引发著作权侵权的风险。这一点前述司法案例提供了事实依据，在“胖虎打疫苗”案中，铸造人并非著作权人且未受到许可铸造涉案作品的NFT形式，从而引发了一系列著作权侵权行为。综合该案的案件事实与法院判决，“复制权”“信息网络传播权”“发行权”三项著作权内容与NFT铸造和交易密切相关。

就“复制权”而言，复制是在物质载体中将作品固定并形成作品复制件的行为。如前文所述，铸造NFT首先需要将铸造者储存在本地的数字作品文件上传到第三方平台服务器内，在学理上，复制行为的构成要件包括借助物质载体固定作品以及作品被相对稳定和持久地固定在物质载体[16]。上传作品的行为使得作品固定在服务器的网络硬盘中，形成了稳定的复制件，属于著作权法中的复制行为。对此有学者认为，从NFT的铸造定义出发，将向区块链部署智能合约的行为视为铸造，从而否认了上传行为属于铸造过程[6]。对于铸造行为开始时间的不同认识产生了具有差异的结论，但无论从何时开始构成铸造，都不应影响侵犯复制权的认定。只是基于上述两种不同的观点，此类侵权发生的阶段有所不同。换言之，应当承认上传行为属于著作权法意义上的复制行为，将数字作品上传到平台服务器内侵犯了该作品著作权人的复制权，而无论上传行为被归类为“铸造”或是其他阶段。以“上传行为”作为侵犯复制权的标准，同时意味着在NFT流转过程中，NFT自始至终指向的是铸造时的数字作品存储位置，而未产生新的作品，进而并不侵犯复制权。即使作为展示之用，平台用户所欣赏的作品也是在铸造时即上传到平台，“后续购买者如欲了解作品内容，直接浏览‘铸造者’上传作品后在交易平台中向公众展示的作品即可……无需‘转售者’再次将作品置于网络服务器中供公众浏览。”[12]由此，以“上传行为”为标准，通过区分铸造和流通两个阶段，NFT与复制权的关系得到更为明晰的展现。

就“信息网络传播权”而言，根据其定义可知，判断NFT的铸造及交易行为是否侵犯信息网络传播权需要从两方面进行判断。第一个方面在于，由于NFT所映射的数字作品存储位置层层加密，仅NFT持有人有访问权限，那么是否满足“向公众提供这一要件”。我国对于向公众传播的判断要点为“置于向公众开放的网络服务器上”①参见《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)（试行）》。，对此学界存在两种截然不同的观点。第一种观点认为，对铸造和流转过程应作区分，即在铸造过程中，由于需要上传至平台并向公众进行展示，此时由于出售页面的图片一般由铸造人上传，且此时该页面并无需许可即可访问，任何公众都能够浏览该图片，满足了向公众传播的要求，“在NFT数字作品交易发生前的‘准备阶段’……通常也会实施交互式传播（供公众浏览）”[12]。而在NFT流转过程中，公众浏览的依然是铸造时所上传页面，转售者并未对所涉数字作品进行信息网络传播，“NFT数字作品的交易本身并不涉及复制和交互式传播行为”[12]。第二种观点认为，“NFT数字作品通过铸造上链后，该数字作品系直接置于开放的网络服务器上进行交易，交易对象为不特定公众”[17]，由此得出该交易行为符合信息网络传播权的特征，侵犯著作权人的信息网络传播权的结论。对上述两种观点，笔者赞同第二种，NFT通过交易行为实现占有的移转，即通过交易即可获得对于作品储存地访问的许可。由于向公众传播强调的是公众获取的可能性而非实际进行下载或浏览，那么在NFT发售及流转的过程中，有买入意图的个人可以通过出价的方式获得该NFT，尽管NFT将有限性作为其卖点之一，但不难得出的是，仅仅是同一时间内拥有同一作品所铸造的NFT的个体是有限的，在市场进行自由交易的同时NFT的流转次数已无法由铸造人所掌控，在流转过程中所面向的对象满足不特定公众这一要件。判断NFT交易是否侵犯“信息网络传播权”的第二个方面在于，是否可以在选定的时间和地点获得作品，该要件是广播权与信息网络传播权的分界点。笔者认为，无论是在铸造阶段还是交易阶段，所涉数字作品都可以进行下载，在自己选定的时间进行欣赏，该行为落入了信息网络传播权范畴而非广播权范畴。

最后，NFT交易与“发行权”的重合亦值得探讨。NFT交易的推广引发了继电子书之后新一轮的对于发行权是否可以脱离物质载体，适用于数字网络环境的讨论。如前文所述，以NFT形式所进行的交易，已具备一系列物权交易之特性，甚至解决了数字作品交易过程中“此交易物非彼交易物”的分歧。然而，对于网络环境下是否构成发行权进而适用发行权用尽原则，依然需要探寻国际版权条约立法原意，同时兼顾体系上的协调一致。《世界知识产权组织版权条约》第6条（发行权）和第7条（出租权）的“议定声明”以及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的“议定声明”都将“原件”和“复制件”界定为有形物[16]。我国《著作权法》的相关条款由国际条约转化而来，应当遵循适用上的一致性。此外，对“有形”的解释应当符合原意，超出文意射程范围则为目的性扩张，属于法律漏洞填补的范畴。“对原件复制件的解释以有形物为限。有形的解释并不能延伸至无法被感觉器官所感知的虚拟网络环境。”[18]同时，是否具有有形载体是区分发行权与信息网络传播权的关键依据，如果发行权能够适用于网路环境，那么可能面临著作权权项内容的重构，徒增司法成本。“这种理解将导致对‘信息网络传播权’的规定成为具文，显然与立法原意是相冲突的。”若认定在网络环境下无需有形载体即可构成发行行为，则必然会构成发行权用尽，而发行权用尽原则的存在是为了应对所有权与著作权由不同主体享有时，适用上遭遇冲突的情况。“‘发行权’与‘所有权’的处分权能之间的冲突在网络环境下不复存在，发行权用尽原则的存在基础丧失。”[19]值得一提的是，2012年7月，欧洲法院在Usedsoft案中认可了计算机软件转售行为的合法性，其对“复制件”进行了一个较为宽松的解释，然而此举并不意味着发行权具有突破物质载体的普适性，仅仅是适用特别法“计算机指令”的结果。对于其他在线服务，例如2019 年底欧洲法院最新作出裁判的Tom Kabinet网络电子书案，则落入了“向公众传播权”的范畴[19]。

综上所述，以NFT的铸造和流转过程为切入点，分析具体行为的样态可以发现，NFT交易与著作权联系密切。多项NFT交易行为均与著作权人的控制范围交错，交易存在诸多著作权侵权风险，但对NFT与知识产权的关系尚不能止步于此。实践中，NFT均以互联网为背景展开，进而以网络服务提供者的视角探讨其法定义务与NFT交易之间的关系亦是需要研究的课题。

（二）平台义务的延伸：NFT视角下的网络服务提供者

就网络服务提供者而言，法律并未苛以过重的义务，在促进互联网发展的导向和网络技术特点的要求下，《民法典》第1195条规定了网络服务提供者的“通知—删除”义务。如前文所述，NFT数据财产需要经过互联网平台的“铸造”行为方能产生，因此该平台应当属于上述法律条文所称“网络服务提供者”，进而受到“通知—删除”规则的约束[20]。然而，NFT平台的运营并非仅仅提供相关内容或链接，而是产生新的权利客体（NFT数字商品）并以平台为依托进行交易，所以该平台与传统网络服务提供者仍然存在区别，“NFT数字作品交易系伴随着互联网技术发展，并结合区块链、智能合约技术衍生出现的网络空间‘数字商品’交易模式创新，属于新型商业模式。”[17]NFT平台与传统网络服务提供者的共性与个性，使得“通知—删除”义务在新的场景下得到新的诠释。

尽管NFT平台属于网络服务提供者，但“通知—删除”规则并不能与NFT平台的经营模式相契合，原因在于，依托智能合约与区块链技术形成的信赖基础维系了NFT交易市场的稳定运行，某一数字商品进入流通领域可能不断流转，该后续交易平台和权利人均无法控制，在此基础上，如果具有权利瑕疵（例如侵犯他人著作权）的NFT商品进入流通，“通知—删除”规则下必要措施的实施将可能影响无数利害关系人的利益，并最终动摇整个行业的根基，“一旦NFT数字作品构成侵权，往往会损害数个甚至几十个善意交易相对方的合法利益，导致交易双方纠纷频发，动摇NFT 商业模式下的信任生态，将严重妨碍整个NFT 行业的有序发展。”[17]可见，权利瑕疵商品对NFT市场的扰乱是破坏性的，有必要进一步优化“通知—删除”规则。

“通知—删除”规则事后救济机制会颠覆交易安全，进而在NFT场景下“通知—删除”规则的功能很可能是失灵的。事后救济的失灵，使得事前预防的重要性得以体现，从利益平衡上看，要求NFT服务提供者承担事前的审查义务则是合理的。这种观念亦符合现行司法实践的理解，在“胖虎打疫苗”案中，司法机关认为“通知—删除”规则中的必要措施应予以进一步解释，并要求平台在铸造NFT 的过程中承担更高的注意义务，“平台应当预见到在其提供网络服务的过程中著作权侵权行为发生的可能性，并应采取合理措施防止侵权行为的发生。”①参见深圳奇策迭出文化创意有限公司与杭州原与宙科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院（2022）浙01民终5272号民事判决书。要求NFT平台承担事前审查义务，一方面是因为著作权侵权的审查难度不高，“对于电子商务领域中涉及著作权的……依电商平台的资历和经验应当是可以作出判断的”[21]，另一方面作为专门从事数字商品铸造和流通的专业机构，其有能力也有义务对相关著作权权属进行审查，“平台作为专门从事NFT数字作品交易服务平台知道也应当知道，且理应采取合理措施防止侵权发生。”[17]

四、结语

技术的发展开辟了新型财产交易市场，却也为法律规制制造了难题。当法律在应对实践中的新问题时，通常的做法是将其归入既有规则体系中。以上过程，不仅需要尊重既有法律概念的本质特征，又需要在此基础上利用法律解释的方法明晰概念的边界。我国的NFT交易市场尚属于起步阶段，但对其法律属性的讨论较为紧迫，只有揭开NFT的技术面纱，才有可能发现其数据财产的法律属性。