优先留用≠禁止裁减

徐浩 江涵

许多企业在适用经济性裁员时，时常忽略了关于“优先留用”的限制性条件，或者不知道如何依法对优先留用员工进行人员优化。因此，常常导致在企业人员优化后，劳动者以“违法解除”为由将企业告上法庭，要求经济赔偿。

何谓优先留用

●优先留用的法定情形

根据《劳动合同法》第四十一条的规定，有下列情形之一的，企业在履行法定流程后，可以裁减人员：

1.依照企业破产法规定进行重整的；

2.生产经营发生严重困难的；

3.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

4.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

《劳动合同法》第四十一条同时规定，在裁减人员时，应当优先留用以下三类人员：

1.与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

2.与本单位订立无固定期限劳动合同的；

3.家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

该三类情形即优先留用的法定情形。

●优先留用与禁止裁减

在实际案例中，许多员工，乃至一些企业也认为，只要员工存在优先留用的法定情形，企业在经济性裁员中就不能与此类员工解除劳动合同——这种理解实际上是错误的。

其实关于“禁止裁减”，《劳动合同法》有其单独的规定。《劳动合同法》第四十二条规定了六种情形，只要员工符合任意一种情形，企业就不能依据经济性裁员对该员工进行解除，但其中并没有提及优先留用的三类情形。因此，从体系上而言，即使满足优先留用的情形，在特定情况下也可以对员工进行经济性裁员，即优先留用并不等于禁止裁减。

●违反优先留用的法律后果

如果员工满足优先留用的条件，而企业还是适用经济性裁员对员工进行了解除，即使该裁员方案向工会或全体职工进行了说明、听取了工会或全体职工的意见并向劳动行政部门进行了报告，裁审机构仍会认定企业对员工进行了违法解除，而导致企业需要承担违法解除员工劳动合同的法律责任，主要包括以下两种：

首先，员工可以选择恢复劳动关系，在此种情况下，企业除了需要继续聘用该员工外，还需要按照员工正常工作享有的工资标准向员工支付双方争议期间的劳动报酬，无论该员工在双方争议期间是否提供了劳动。其次，员工也可以选择主张经济赔偿金，即企业需要按照员工经济补偿的两倍标准向员工支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

优先留用中“同等条件”如何认定

●是否需要以“同等条件”作为优先留用的前提

此问题其实与“优先留用是否等同于禁止裁减”存在相关性，但二者的视角存在差别。从“是否需要同等条件为前提”的问题视角出发，如果不需要以“同等条件”为前提，那么满足优先留用的员工优先于一切其他员工，即除非留用的员工全部都满足优先留用的法定情形，否则就不能对该员工进行解除。如果需要以“同等条件”为前提，那么即使留用的员工中存在没有优先留用法定情形的员工，只要所比较二者的条件并非同等，则该留用也不违反优先留用的规定。

如果不以“同等条件”为前提，首先，必然会导致优先留用在事实上与“禁止裁减”变得几乎没有差别，因为实践中没有企业计划留用的员工全都是满足优先留用条件的员工，正因如此，此种理解将导致《劳动合同法》第四十一条与第四十二条在体系上变得矛盾。其次，适用经济性裁员的企业通常均已经处于较为困难的阶段，进行经济性裁员的目的本就为优化人员，提升生产经营效率，应当在合理范围内赋予企业选择、筛选留用人员的权利，因此将优先留用限制在“同等条件”下，是较为合理的选择。

综合以上两点理由以及观察司法实践中的主流观点，优先留用仍应以“同等条件”作为前提。

●如何认定员工之间属于“同等条件”

司法实践中，岗位是否相同是认定是否属于同等条件的最一般标准，除此之外，员工的工作经验、资格技能、薪资待遇、学历等均可能被裁审机构作为判断员工是否属于同等条件的客观标准，但目前而言，法律法规或司法解释并未对同等条件的认定标准作出明文规定，裁审机关在该问题的认定上尚具有较大的自由裁量权。

笔者认为，只要该条件将导致两员工之间的工作能力或工作效率上存在差异，而企业留用了工作能力更强、工作效率更高的员工，则该条件作为同等条件的认定标准之一还是有较大可能得到裁审机构认可的。

用人单位是否对优先留用情形负有主动审查义务

司法实践中还存在一个较大的争议，即企业在进行经济性裁员时，是否应当主动对员工是否具有优先留用的法定情形进行审查。在笔者经办的案件中曾出现过这样的情形，企业在制定裁员名单后向全体员工进行了说明和告知，但是有员工并没有向企业提出其符合优先留用的情形（家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人），而在企业将其解除后，该员工又认为企业构成违法解除，这起案件中，该企业是否负有主动审查的义务就成了案件审理的重点问题。

对此，实践中有两种观点：第一种认为，企业不可能知道每一位员工的家庭情况，因此员工有义务在得知裁员计划后向企業进行反映，而企业并不负有主动审查的义务，如果员工未及时反映，则事后不得再依据优先留用的规定主张企业违法解除；另一种观点认为，优先留用是企业应当履行的法定义务，因此企业有义务主动审查员工是否符合优先留用的情形，如果企业没有主动审查，就应当承担不利的法律后果。

经济性裁员的适用本身即具有复杂性，法律为企业设置了大量启动经济性裁员的前提条件，还规定了大量的程序性义务，而其中的优先留用规则存在的大量争议则为其适用更添了一份难度。因此笔者建议，企业在经济性裁员时严格依据法律规定操作，并注意审查裁减员工是否存在优先留用的情形，对于符合情形的员工只有在具有充足理由和证据的情况下才进行解除，以最大限度规避违法解除的风险。

作者单位 上海江三角（重庆）律师事务所