论非法电子数据之排除

赵长江 黄成 周梦鸽

摘 要：

电信网络诈骗犯罪中，合法性欠缺的电子数据难以被排除，其根源在于我国法律及司法解释对于非法电子数据的排除采取一种非常保守的态度，电子数据很难构成“非法证据”，一般只构成“瑕疵证据”并适用裁量排除。对电子数据的获取，司法解释未区分任意侦查与强制侦查，且有以技术手段模糊强制措施的不良倾向，这导致了排除的困难。电子数据不应成为非法证据排除规则的例外，应参照实物证据设置两个层次的证据排除。对于严重违反程序以及侵犯基本权利所获取的电子数据，不允许补正和合理解释，应予以绝对排除；对于违反一般程序和技术规范所获取的瑕疵电子数据，应当适用裁量排除，并分别建立文书审查和技术审查这两种不同的裁量方式。

关键词：

非法证据排除；电子数据；绝对排除；裁量排除

中图分类号：D915.13

文献标识码：A

文章编号：1673-8268（2023）01-0103-09

随着信息网络社会的深入发展，电子数据目前已经广泛存在于司法实践中。据最高人民法院统计，全国范围内涉及电子数据案件已经接近1/5，个别经济发达地区已有1/3以上案件涉及到电子数据问题［1］。特别在电信网络诈骗犯罪中，电子数据已经成为定罪量刑的重要且关键的证据。从目前司法实践强调的重点来看，电子数据在适用时主要考虑了真实性这一问题［2］。但针对非法电子数据是否进行排除、即电子数据的合法性问题，现行司法解释采取了相当保守的态度，实践中甚至很少出现排除的案例。《中华人民共和国反电信网络诈骗法》（以下简称《反电信网络诈骗法》）也强调，打击电信网络诈骗应当坚持法治思维，而证据的正当性是关系到程序正当性的一个重要因素。因此，厘清电子数据取证所对应的侦查措施，构建电子数据合法性审查的相关制度，就成为电子数据取证走向正当化的重要问题。

一、非法电子数据排除的现行规定

非法证据是指违反法定程序，以非法方法获取的证据。基于非法证据排除规则设计的理念，无论是出于人权保障、正当程序还是遏制警察非法行为的目的［3］，均是通过对取证措施及程序的评价与规范来实现的。《反电信网络诈骗法》第五条规定：“反电信网络诈骗工作应当依法进行，维护公民和组织的合法权益。”这和《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）权利保障理念一脉相承，也是非法证据排除的根基之一。

《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）基于实物证据和言词证据的分类，区分了“非法证据”与“瑕疵证据”，设置了绝对排除与裁量排除两种不同情形，这表明辨明证据分类与明晰取证措施是非法证据排除规则适用的前提。从理论上看，非法电子数据是非法证据中的一种，同样是违反法定程序所获取的，因此厘清电子数据的证据分类与取证措施，是适用非法证据排除规则的第一步［4］。

（一）电子数据及取证措施

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）将电子数据定义为“案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据”，同时将言词证据排除出电子数据的范畴，规定“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据”。这表明我国司法解释将电子数据限制在“实物证据”这一范畴中［5］44。

《電子数据规定》对于电子数据取证措施，使用了“电子数据的收集与提取”这样的技术术语，带来了强化技术思维而忽略法律规制的困惑［6］。从法律角度看，电子数据取证可以采取两种措施：一种是常规的侦查措施，如对电子设备的搜查、扣押，所获取的一般是计算机、智能手机或其他电子设备中的静态电子数据；另一种是技术侦查措施，如监听、监控，所获取的一般是动态电子数据［7］。对于第一类常规侦查措施，《电子数据规定》和《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据规则》）规定了五种技术方法，具体包括：扣押封存原始存储介质、提取电子数据（包括现场提取和网络在线提取）、冻结电子数据、调取电子数据、打印拍照或录像，这五种方法在《刑事诉讼法》中对应的侦查措施是搜查、扣押、勘验、检查、冻结、调取。对于第二类技术侦查措施，一般认为包括两种方法，即通讯截收和监听、监控［8］。但《电子数据规定》和《电子数据规则》对于这类措施，仅规定在网络远程勘验时才需严格批准。

（二）非法电子数据排除的相关规定

关于非法电子数据的排除，《刑事诉讼法》没有作出直接规定，仅规定了非法言词证据应当排除，对于非法实物证据中的“物证、书证”以“不符合法定程序”与“严重影响司法公正”为标准进行裁量排除，但电子数据不属于这里的“物证、书证”。同样，《排除非法证据规定》也未提到电子数据。《反电信网络诈骗法》更多的是侧重于反电信网络诈骗的协调综合治理，不是针对司法审判中的专门法律问题进行规范，因此，未有较多关于取证程序方面的规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第93条、第94条专门规定了电子数据的审查、适用规则，其中更多的是指导裁判者如何审查判断证据证明力；虽提及了要审查电子数据的“制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法”，但规定仅对获得的“时间、地点、方式等”不能合理解释时才可进行排除。

《电子数据规定》第22条、第28条规定电子数据在不能确认真实性时不得作为定案依据，但这是从真实性的角度对电子数据进行排除，与非法证据规则所关注的证据获取手段侵犯公民基本权利的程度是完全不同的问题。《电子数据规定》在第24条、第27条【《电子数据规定》第24条规定：“对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。”

第27条规定：“电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的；（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。”】规定了如何对电子数据的合法性进行审查，但排除的情形都没有涉及对是否严重违反法定程序或者侵犯公民基本权利的判断，而是对程序瑕疵和技术瑕疵带来的裁量排除。

二、电信网络诈骗犯罪视角下非法电子数据排除的实证观察

（一）电子数据不构成“非法证据”

笔者通过司法案例大数据对电信网络诈骗案件中非法电子数据的排除情况进行了检索分析。截至2022年11月1日，在威科先行数据库中（https：//law.wkinfo.com.cn/），案件类型选择“刑事”，关键词选择“电子数据”“排除”，检索范围选择“裁判理由及依据”，搜索模式选择“同段”，文书类型限定为“判决书”，设定电信网络诈骗的相关罪名为“诈骗罪”“信用卡诈骗罪”“妨碍信用卡管理罪”“侵犯公民个人信息罪”“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”“扰乱无线电通讯管理秩序罪”“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”，共检索出49个案件。通过检索发现，无一起案件认定其中的电子数据构成“非法证据”并予以排除。易延友也统计了一些地区对电子数据提出非法证据排除申请的案件，但结果均没有实际排除［9］。

从理论上看，电子数据具有言词证据和实物证据的双重属性［10］，适用非法证据排除规则没有障碍，从法治国家的实践看也是如此；但从检索的判例看却一例都没有，其根本原因在于现行法律和司法解释的规定。

《刑事诉讼法》第54条规定了物证、书证的排除规则，但对于非法电子数据是否属于这里的“物证、书证”，并没有明示。《排除非法证据规定》也未提到电子数据，对实物证据的排除则与《刑事诉讼法》规定相同。根据我国立法习惯，对没有明确列举的情形不能推定存在，电子数据没有被列举，就不能当然推定其构成“非法证据”，这一观点也得到诸多学者的支持。董坤认为，我国《刑事诉讼法》对非法证据作了封闭规定并严格限制在五种类型内，采用暴力方法截取获得的电子数据、视听资料没有纳入《排除非法证据规定》的规范对象［11］。闵春雷也认为，现有的非法证据不包括电子数据，但应增加非法证据排除规则适用的证据种类，全面贯彻该规则的立法宗旨［12］。杨宇冠也持同样的观点，认为我国非法实物证据仅限于书证和物证［13］。

因此，从司法解释和司法实践看，电子数据不能适用非法证据排除的相关规定，无法在“不符合法定程序、可能严重影响司法公正”的情况下像物证和书证那样被排除。但从理论上看，此种做法既与立法宗旨、国际惯例相冲突，还会造成实践障碍。比如，违法搜查获得的匕首与手机中，匕首构成非法证据，而手机数据不构成，二者都是实物证据却呈现出不同的法律结果，这在逻辑上是混乱的。

（二）电子数据可作为“瑕疵证据”适用裁量排除但难度较大

笔者通过司法案例大数据对电信网络诈骗案件中瑕疵电子数据的排除情况进行了检索分析。截止到2022年11月1日，在威科先行数据库中，案件类型选择“刑事”，关键词选择“电子数据”“瑕疵”，检索范围选择“裁判理由及依据”，搜索模式选择“同段”，文书类型限定为“判决书”，设定电信网络诈骗的相关罪名为“诈骗罪”“信用卡诈骗罪”“妨碍信用卡管理罪”“侵犯公民个人信息罪”“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”“扰乱无线电通讯管理秩序罪”“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”，共检索出14个案件，其中律师的具体质证意见和法院的裁判观点如表1所示。

可以看出，在检索出的案件中，辩护人一般提出电子数据有瑕疵而不能被采信，但法官均以仅存在瑕疵并经补充说明为由，对律师意见不予采纳。从理论上看，瑕疵证据并未侵犯公民基本权利，仅是以轻微违法的方式获得［14］。《刑诉法解释》第94条规定电子数据的技术瑕疵适用裁量排除。《电子数据规定》第24条、第27条同样规定了程序瑕疵和技术瑕疵证据的裁量排除，其中程序瑕疵主要是笔录上的内容缺陷，如缺少签字、名称标注不清、格式标注不明等；技术瑕疵主要是“未以封存状态移送”。因此，从规范层面看，电子数据作为瑕疵证据适用裁量排除是没有障碍的。

但是通过司法大数据检索发现，瑕疵证据一般通過“合理说明”来进行补正，而补正后一般均予以采信。例如，在（2021）川07刑终85号案件中，连“电子设备没有封存”这种严重错误都可通过一纸说明予以解释。基于“合理说明”出具的容易程度和审判机关的普遍认可程度［15］，再结合非法证据排除规则整体运行的不理想状态【易延友在2016年通过网络检索方式，在北大法宝上检索到1 459个申请非法证据排除的案件（2005-2015），法院最终决定不排除的案件为1 168件，占全部申请案件数的80.05％；法院决定排除的案件136件，占全部申请案件数的9.32％；在决定排除的案件中，没有任何效果仍然定罪的占72.79%。（参见易延友：《非法证据排除规则的中国范式——基于1 459个刑事案例的分析》，《中国社会科学》2016年第1期，第143页）】［9］，瑕疵电子数据在实践中也呈现一种很难被排除的状态。

三、非法电子数据排除的规范缺陷

除了前述司法案例大数据反映出的问题外，现有电子数据规定在规范层面未区分任意侦查与强制侦查，同时未明确设置技术侦查程序，这也导致了排除规则被架空。

（一）未区分任意侦查与强制侦查

在理论上，根据侦查措施的强制性，可以将侦查分为任意侦查与强制侦查。前者是指犯罪嫌疑人自愿配合或者对嫌疑人权利侵犯较小的侦查，侦查机关可以自行启动；后者是指对犯罪嫌疑人重要权益侵犯较大且具有较大强制力的侦查［16］。强制侦查一般贯彻令状主义与司法审查原则，由第三方司法机构对侦查的启动进行审查，并提供救济，整个程序亦需进行严格规制；若违反程序的规定，则应当适用非法证据排除规则。我国虽然没有严格按照任意侦查与强制侦查设计侦查措施体系，但对强制侦查仍然贯彻了严格的内部审批手续和程序，在违反这一程序时会产生裁量排除。现行司法解释对电子数据的获取措施没有进行区分，只从技术上规定了电子数据的提取方式，这容易导致技术侦查的法律规制被规避而无法适用排除规则。

例如，对于网络在线提取的电子数据，《电子数据规则》第27条【《电子数据规则》第27条规定：“网络在线提取时需要进一步查明下列情形之一的，应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验：（一）需要分析、判断提取的电子数据范围的；（二）需要展示或者描述电子数据内容或者状态的；（三）需要在远程计算机信息系统中安装新的应用程序的；（四）需要通过勘验行为让远程计算机信息系统生成新的除正常运行数据外电子数据的；（五）需要收集远程计算机信息系统状态信息、系统架构、内部系统关系、文件目录结构、系统工作方式等电子数据相关信息的；（六）其他网络在线提取时需要进一步查明有关情况的情形。”】规定在特定情形下，应当进行网络远程勘验。该条第（1）（2）项情形，若系对公开数据的分析和描述，可以归入任意侦查；但若是对他人计算机信息系统非公开信息的分析、判断或展示，则具有一定的强制性，实际上构成了通过技术方式的远程搜查。该条第（3）（4）（5）项情形，系对他人计算机信息系统实施“安装程序”“生成数据”“收集系统内部信息”的操作，均涉嫌侵入他人计算机系统，系对他人财产或隐私的强制性措施，甚至在一定条件下构成技术侦查。因此，网络远程勘验的五种情形均可能构成强制侦查措施，应当严格贯彻强制措施的司法审查原则。

但《电子数据规则》没有将网络远程勘验区分为任意侦查和强制侦查并设定不同的规制程序，而是笼统地规定“在需要进一步查明相关情形时，应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验，并形成远程勘验笔录”。这明显是以技术术语掩盖强制侦查的本质，容易导致实践中对强制侦查的规避。此种规定，固然有利于技术手段的应用，提高了打击网络犯罪的效率，但也可能导致任意侦查泛化和非法证据排除规则被架空。

此外，对于初查获取的电子数据，《电子数据规定》第6条笼统规定其可以作为证据使用。强制侦查强调以立案为前提，不立案则不得采用电子数据强制侦查措施，这也是适用非法证据排除的重要情形之一。该条对“初查”程序中收集与提取的电子数据，一律加以采用，未排除（甚至鼓励）立案前强制侦查措施的使用，有違强制侦查的基本法理。随着大数据技术的发展，初查中采用侵入类技术远程在线提取电子数据的情形也在增加。电子数据的司法解释如此笼统规定，可能突破《刑事诉讼法》关于侦查取证程序的底线，也导致非法证据排除规则无法适用［5］8。

（二）使用技术侦查措施获取的电子数据很难排除

技术侦查措施一般包括监听、监控、通讯截收等［17］，容易侵犯嫌疑人的基本权利，因此法治国家通常都对其设置了严格的规制程序，通过贯彻比例原则、必要原则和司法审查原则进行严格的规制。在违法采用技术侦查措施时，一般会考虑适用非法证据排除规则进行排除。从法理上看，违法采用技术侦查措施的，可以纳入“不符合法定程序、可能严重影响司法公正”的范畴，适用《排除非法证据规定》关于物证、书证的排除规定。但我国刑事诉讼限于追求实体真实的传统，对于技术侦查措施获取证据的排除采取非常保守的态度［18］。陈瑞华就认为这属于一种“附条件的不排除”，即“通过技术性侦查手段获得的证据只要查证属实即可作为定案根据，不再考虑其取证手段、取证过程、取证方法的合法性……这是一种‘即使非法也不用排除的特殊例外情形”［19］。

具体到电子数据领域的技术侦查措施，《电子数据规定》第9条只是简单提及应当经过严格的批准程序，《电子数据规则》同样仅在第33条有类似规定。上述条款均是笼统地规定应当对技术侦查措施严格批准，既没有规定技术侦查的具体措施，又没有设定一套完整的包含启动、实施、救济在内的规制程序。

例如，侦查人员对他人计算机信息系统采用“安装程序”“生成数据”等措施，均系非经同意侵入他人计算机系统，对该系统或数据造成实质性影响，可能构成监控性技术侦查措施［20］。对这类措施的采用，应当明确具体的措施内容，同时明确启动、实施和救济的程序，只有这样才能够实现有效规制，被告人在其权利被侵犯时也才能得到救济，但现行司法解释均未对此有规定。龙宗智教授指出，对于电子数据取证“如不明确设置技术侦查程序，其法律规制也不被列为证据合法性审查判断的内容”［5］8，这最终导致实践中对电子数据取证的“唯结果论”，实质上规避了非法证据排除规则的适用。

从实践情况来看，程雷教授对我国技术侦查措施的应用进行了实证调查，发现手机监听是实践中最常见的技术侦查方式，获取的证据形态主要是视听资料、电子数据。虽然在实践中辩护律师会对技术侦查证据的合法性提出质疑，但实际排除的情形较少，同时多数技术侦查证据是被用作线索而非证据［21］。这一观点从另一个角度印证了非法证据排除规则在适用技术侦查时的落空。

通过上述论证可以看出，一方面，基于我国电子数据取证的相关规定，侦查人员很容易通过任意侦查措施“勘验”来取代技术侦查，以此规避《刑事诉讼法》对技术侦查的规制；另一方面，技术侦查取得的电子数据在我国《刑事诉讼法》中受到特殊保护，甚至实务中将其大量用作侦查线索从而规避了非法证据排除规则。因此，在实践中，对于使用技术侦查获取到的电子数据很难排除。让人遗憾的是，《排除非法证据规定》在草案中不仅对非法搜查、扣押进行规制，而且对违法采取技术侦查措施也规定了证据排除的后果，而且通过技术侦查中获取的电子数据也适用裁量排除；但草案中的相关规定在正式公布的文本中被删除，导致使用技术侦查措施获取的电子数据排除存在障碍［22］。

四、非法电子数据排除规则的构建

（一）构建的必要性

基于刑事诉讼基础理论，以非法证据排除规则规制电子数据取证没有太大问题，但现实中非法电子数据难以排除。这既不符合刑事诉讼基本理论的要求，也不符合刑事司法的发展趋势。电子数据取证的措施，更容易侵犯公民的基本权利，特别是利用高科技手段进行取证，可能对犯罪嫌疑人的隐私或财产带来更大程度的侵犯。目前相关司法解释过于强调技术性，容易把电子取证措施的法律属性掩盖在技术属性下，进而忽略了对取证程序合法性的规制。电子数据如果在严重违反程序和影响司法公正时都不被排除的话，犯罪嫌疑人、被告人的基本权利就无法得到有效保障，侦查取证的底线就很容易被突破，信息网络时代公民基本权利被侵犯的风险就会进一步加大。

（二）贯彻非歧视原则，将电子数据纳入排除范围

《排除非法证据规定》在“非法证据”的外延上实施了严格的限制，将电子数据、视听资料排除在外，这不仅缺少理论支撑，更不符合法治国家的普遍实践，同时也存在实践逻辑的错误。在对待电子数据的法律地位这一问题上，学界普遍认为应当贯彻“非歧视原则”。在适用排除规则时，应当将之与物证、书证平等对待，将电子数据纳入非法证据排除规则的适用范围。

（三）具体规则的设计

在具体制度上，非法电子数据排除可以参照物证、书证，在区分非法证据与瑕疵证据的基础上，根据不同情形适用绝对排除与裁量排除。具体设置如下：

1.区分非法证据与瑕疵证据

侵犯宪法权利和公民基本权利的电子数据构成非法证据。非法电子数据排除规则的缺位，将导致对通信权等宪法权利以及公民人身基本权利的侵犯。通过非法网络监控获取手机数据等技术侦查，也属于对宪法性权利的侵害，应当同样被列入规制之列。

电子数据取证时，如果违反程序规范或技术规范，则获取的数据构成瑕疵证据，具体包括两种。（1）违反程序规范的瑕疵证据。在电子数据取证中，侦查人员可能违反《刑事诉讼法》关于具体侦查行为的程序法规定，如内部流程手续（不包括实施特定侦查措施所需要的令状）、期限、笔录的形式要件、数据格式要求等。（2）违反技术规范的瑕疵证据。电子数据的整个生命周期均离不开信息网络设备，在电子数据取证时，必须依据一定的技术规范进行提取。技术瑕疵包括取证原则、取证技术、操作流程等诸多内容，现有国家标准或行业标准可以作为“违反技术规范”的判断依据。与违反程序规范的电子数据不同，违反技术规范的电子数据一般不会影响公正审判，但对电子数据真实性的影响较大，同时也需要专业人员对技术不规范造成的后果进行评估。

2.分别适用绝对排除和裁量排除

（1）对于严重违反程序、侵犯宪法权利和公民基本权利所獲取的非法电子数据，为满足程序正义的底线要求，应当予以绝对排除。

从世界范围来看，对于违反宪法权利和侵犯公民基本权利所获取的证据，若是言词证据，一般均予以绝对排除；若是实物证据，个别国家予以绝对排除。例如，在美国，严重违反其宪法第四、五修正案将导致被告人自白和实物证据的排除。即便是以裁量排除为主的英国，非法证据如果足以导致对被告人审判公正性的损害，则应加以排除；而违反宪法及侵犯基本人权就构成了“导致对与被告人切身利益密切相关的实质意义的程序正义的破坏”［23］。在德国，根据证据禁止理论，侵犯公民宪法性权利的证据构成自主性证据使用禁止，属于绝对排除范围。在非法证据排除规则中，我国也应当对上述权利设置最高的保护等级。

使用技术侦查所获取的电子数据，如通过非法窃听所获取的录音证据，通过非法网络监控获取的手机数据，如果不排除，会由于技术性侦查措施获取的证据不排除而导致技术侦查措施使用的滥用，故应同等适用非法证据排除，而不能构成例外。

（2）对于违反程序及技术规范的电子数据，因其获取手段仅仅是轻微违法，不涉及公民的基本权利，一般应适用裁量排除。

目前，我国对于电子数据瑕疵证据的排除规定较多，但往往将违反程序规范与违反技术规范混为一谈。虽然二者都是“裁量排除”，但是“裁量方式”不同，对其区分有助于规范裁量的过程。

对于违反程序规范而获取的瑕疵电子数据，应以公正审判及证据真实性作为标准进行裁量排除。例如，德国通过“个案处理”的方式，美国通过“内部惩戒”的方式，对此种行为进行制裁。我国可以由法官通过对程序性文书、笔录的审查来发现瑕疵。对于可能影响公正审判的电子数据，可以要求补正，在确认真实性的条件下不排除；无法确认真实性的，则应当排除。

对于违反技术性规范而获取的瑕疵电子数据，应以真实性为标准进行裁量排除。从技术上看，不按照标准操作规范可能导致两种后果：一是取证的失败，二是取证不能排除出错的可能。我国司法实践中侦查机关总体的技术化水平发展不平衡，违反技术规范的情形还时有发生，因此不应设定较高的排除标准。具体而言，可以设置以下两种情形：

一是电子数据存在违反技术规范的情形，但能够确定其真实性的，一般不排除。这主要是指对电子数据真实性不造成实质影响的情况，例如：取证人员不达到法定的2人；取证人员未使用光盘等一次性存储介质进行固定证据；取证人员未使用专用取证设备，而使用其个人电子设备取证；取证人员未使用最权威的校验技术等等。出现这些情形，可以对侦查机关取证人员进行行政处分以示惩戒，但这些行为一般不会直接对电子数据真实性造成实质影响。

二是电子数据存在违反技术规范的情形，同时无法确认其真实性的，应由侦查机关做出补正或合理解释。合理说明不应采取“情况说明”的方式，这虽然不能彻底贯彻传闻规则要求侦查人员出庭作证，但在被告方提出质疑该情况说明时，侦查人员或知情证人应当出庭，以印证电子数据本身的真实性。判断技术瑕疵对电子数据真实性影响时，需依赖于专家辅助人或者申请司法鉴定。在必要时，还可以要求专家辅助人出庭解释或者鉴定人出庭作证。如果通过合理说明或解释，能够确认电子数据的真实性或排除作假的可能，对此类电子数据不应排除。但是，如果无法合理说明或解释，导致电子数据真实性无法判断、甚至证据被损坏的情况，对此类电子数据则应予以排除。

综上，对于违反程序规范的瑕疵电子数据，应建立和规范以法官书面审查为主的裁量审查模式，同时建立异议瑕疵证据的侦查人员出庭制度，由法官来判断程序瑕疵对公正审判和电子数据真实性的影响；对于违反技术规范的瑕疵电子数据，应建立技术审查为主的裁量审查模式，通过专家辅助人和司法鉴定来确认电子数据真实性。

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On Exclusion of Illegally Obtained E-Data： From the Perspective of Telecom Network Fraud Crime

ZHAO Changjiang， HUANG Cheng， ZHOU Mengge

（School of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）

Abstract：

According to criminal procedure law or related judiciary interpretations， e-data is treated as physical evidence or documentary evidence with a limit exclusionary scope. E-data illegally obtained is excluded only in the circumstances of flaw without reasonable explanations. The roots lies in the very conservative attitude of Chinese law and judical interpretaions towards the enclusion of illefal e-data. It is difficult for e-data to constitute “illegal evidence”， and generally， it only constitues “defective evidence”. For access to e-data， judicial interpretations do not distinguish between arbitrary and compulsory investigations， and there is a bad tendency to replace compulsory measures with technical means. As a result， this leads to difficulties in exclusion. In brief， in a strictly sense of exclusionary rules， e-data is not excluded in legal practice. Exclusionary rules shall be applied to e-data exactly as other evidence. E-data， if obtained through measures violating the constitution or principle human rights， shall be excluded without any excuse; if obtained through measure violating the procedure law or rules， it shall be excluded selectively on the basis of fair trial and authenticity of evidence and shall be given the chance to explain. Provided that e-data obtained through measures violating the technical standards， discretion exclusion shall be applied， and different discretion methods of document review and technical review shall be established respectively.

Keywords：

exclusionary rule of illegally obtained evidence; e-data; categorically exclude; selectively exclude

（编辑：刁胜先）

收稿日期：2021-12-27  修订日期：2022-07-20

基金项目：最高人民检察院检察应用理论研究课题：网络犯罪惩治中的诉讼证明研究；重庆市人民检察院重点课题：涉众型网络犯罪取证困境与证明标准研究（CQJCY2022B03）

作者简介：

赵长江，副教授，法学博士，硕士生导师，主要从事证据法、法律与信息技术研究，E-mail：zhaocj@cqupt.edu.cn;黄 成，硕士研究生，主要从事电子数据取证研究;周梦鸽，硕士研究生，主要从事电子数据取证研究。