以生命权冲突为视角对紧急避险本质理论的分析

2023-05-30苏泓睿

理论观察 2023年2期

苏泓睿

摘要：我国刑法条文中仅对紧急避险做了一般性规定，但涉及生命权冲突地情况是否成立紧急避险，通说对此持反对的态度，认为此种情况成立犯罪。理论界也存在正反不一的观点。关于生命权冲突场合下能否成立紧急避险，即紧急情况下是否允许为了保护生命而牺牲其他的生命一直是整个刑法学界乃至全世界争论的问题。德日刑法学界的通说认为，对生命型紧急避险不能通过所保护和所牺牲生命的数量衡量对比从而阻却行为的违法性，但通说的观点不能对此提供有力的论证。综上所述，紧急避险的本质即紧急避险的正当化依据并非基于所谓的利益衡量，而是出于社会中的理性个体自愿负担的一定范围内的社会义务，才成为违法阻却事由。基于此，生命型紧急避险也是由于超出了这种社会义务的范围，从而不具有正当性基础。

关键词：紧急避险；功利主义；社会连带责任；正当化事由

中图分类号：D924.1文献标识码：Ａ文章编号：１００９ — ２２３４（２０23）02 — ００94 — ０4

一、生命型紧急避险的学说及评析

（一）生命型紧急避险的学说

生命作为享受其他权利的基础权利，一直是刑法理论所研究的重点，在紧急避险制度的研究中也是如此。对于生命型紧急避险是否能够成立违法阻却事由，我国刑法第21条对紧急避险制度仅作了一般性的规定，由于生命权的特殊性，涉及生命权冲突场合的紧急避险理论上存在巨大争议。司法实践中与通说立场一致，持否定态度，认为生命型紧急避险无法阻却行为的违法性。我国关于生命型紧急避险是否成立犯罪主要存在三种学说：

1.否定说

否定说认为，每个人的生命具有独特性是人格的基本要素，人与人的生命不能进行比较衡量，每个人的生命都受法律的绝对保护。生命只能作为法律的目的，而不能将人的生命作为一种工具，所以人的生命不能成为紧急避险的对象。如马克昌教授认为“生命权利高于其他任何权利，任何人不得通过牺牲他人生命的方式来保护其他利益;生命权利之间是平等的，同样不能通过牺牲他人生命的方式来保护自己的生命。”［1］这种理解的基础是现代社会中普遍认同的价值观念。简单来说，就是只有在尊重人的本性的基础上，每个人才可以实现自身的价值，这种“基础”就是人拥有意志自由、人身自由与尊严，同时也应当受到其他人与社会的尊重［２］。

2.肯定说

肯定说认为在法律面前个体的生命都平等地被保护，如果在紧急情况下，牺牲他人的生命，可以阻却该行为的违法性；就社会整体利益而言，此行为虽然没有增进社会整体利益，但也不具有法益侵犯性。如法国学者认为，如果价值相同的利益之间不可避免地发生冲突的情况下，在社会层面来观察，这种迫不得已情况下实施的避险行为可以在所不问。首先社会并无任何利益去偏袒这一生命而轻视另一生命，紧急状态下的损害他人生命的行为，不应受到刑法的评价，此时刑法不会强迫他人做出牺牲，也不会将英雄主义强加于他人；其次此类紧急状态下的损害他人生命行为的发生，其原因不是行为人主观上的反社会性，更多的原因可能在于客观层面［３］。

同时也有学者认为该行为违法，但从期待可能性的角度出发，认为应当阻却行为人的责任。如大谷实教授认为：“当处于紧急状态时，此时只能牺牲他人利益，而没有其他方法可以排除危险的情况下，只要其损害的利益小于或者等于其保护的利益，在社会整体利益的角度来看，此行为存在正当化基础，应当在法律上给予其肯定的评价。”［４］

3.折中说

折中说的处理思路是将生命权型避险按照冲突数量不同进行分类，从而分别予以考虑，即为了保全一个人生命而牺牲一个人生命的场合不被允许，而牺牲一人保全数人的场合则可以阻却违法。因为在单个生命冲突的场合，人的生命是平等的，无法通过法益衡量来获得正当化依据；但在保全多数人生命而牺牲一个人生命时，此时多个生命明顯大于单个生命，则可以阻却行为的违法性。

如日本学者前田雅英教授认为：“为了保全更多人的生命，在没有其他方法排除危险的场合，此时采取牺牲少数人生命的方式，虽然在道德层面上会受到谴责，但也不能说这样的行为具有违法性，应当予以处罚。”［５］我国学者张明楷教授也认为：“如果法律禁止在紧急情况下通过牺牲个体生命以保护多数人生命，这表明在无法选择的情况下宁愿接受更多人死亡的结果，也不能接受牺牲一个人的生命的代价，这样的结论难以被社会一般观念所接受。基于此，至少对于保全多数生命而不得已牺牲单个生命的紧急场合下，应当阻却其行为的违法性。”

（二）评析

虽然根据“否定说”所得出的结论较为合理，但“否定说”所采取的“生命中心主义”立场，即“认为生命权冲突场合实行的紧急避险属于违法行为”，存在一些无法回避的问题。理由如下：

1.“否定说”认为对生命应当采取绝对保护的态度，生命权利之间是等价的不能进行比较，所以不能以牺牲他人生命来保全自己生命。但生命是否真的不可衡量？生命属于“绝对的最高价值”，因而不可进行衡量比较的观点，其实不过是没有实质依据的空洞说辞，我国主张通说的学者对此并无进一步的论证，纵观文献资料，国外关于对于此问题的论证目前仅限于宗教方面，这种诉诸宗教传统的论证当然难以令人信服［６］。

2.“肯定说”与“折中说”忽略了作为基础权利的生命权的重要性，“折中说”在“生命在量与质上能否被衡量和比较”的问题上更是充满了矛盾，根据人只能是法律的目的，而不能是法律的手段的原则，如果认为可以牺牲生命来保全生命，那么生命型紧急避险本质上就是赋予公民牺牲他人生命的权利，把人作为工具，“肯定说”与“折中说”违背了法律的基本价值；其次把生命型紧急避险认定为违法行为不会引起不公正的结果。在三阶层犯罪构成体系中，将此种行为认定为违法行为，并不代表着行为一定构成犯罪，可以根据期待可能性理论，认为行为人不应受到法律的责难，从而获得公正的处理结果。

二、本质理论问题的提出

关于生命型紧急避险其中所涉及的行为是否违法的问题，“折中说”对该问题分两个层次讨论的思路比较全面，较为可取。首先，第一层次是行为所保全的生命权益与牺牲的生命权益对比能否影响对紧急避险的成立，即对质的衡量对比。我国曾发生过此种类型的真实案例，某天李巧莲处于工作原因下乡，在返回途中路遇劫匪，李巧莲用自行车后绑着的打气筒，趁其不备用打气筒向劫匪的头部砸去，随后骑自行车逃走。由于受到惊吓逃，不到附近村庄的一户人家留宿一晚，户主得知事情经过后同意了李巧莲的请求。此时天色已晚，老太太就安排李巧莲与其女儿在一张床上睡觉。深夜之前的劫匪回家，发现了李巧莲的自行车，与其母交谈后，发现李巧莲投宿到了自己家中。于是劫匪就想杀害李巧莲，防止罪行败露。劫匪在与其母交谈时，被李巧莲偷偷听见，于是李巧莲悄悄与劫匪的妹妹交换了位置，之后劫匪对着李巧莲睡觉的位置拿刀乱刺，最终将其妹妹杀害，后李巧莲逃跑后向警方报案，警方最终将劫匪抓获归案［７］；第二层次是所保护和所牺牲生命之间的数量对比能否影响对紧急避险的认定，即量的衡量对比。如英国著名的杜德雷和史蒂芬森案，杜德雷和史蒂芬森是同一艘船上共事的水手。除他们两个之外，另外一名船上的水手，还有在船舱内工作的一名服务员。四人同时乘坐救生艇漂流在大西洋上。在海上漂流了17天，因为缺少食物与水，三人快要撑不住了。此时两个被告人向其中一名水手提议，杀死服务员作为食物，但该水手人拒绝两人的提议。两天之后杜德雷杀死身体虚弱的服务员，之后三人将服务员的尸体作为食物分食。四天之后三人获救，回到英格兰后三人被指控犯谋杀罪，最后只被判处了几个月的监禁［８］。

在这两种生命权冲突的两种类型中，行为人为了保全自己的生命而牺牲了他人的生命，對此的处理方式不外乎上述三种，从社会一般人的角度来看，生命不能简单地进行质上的衡量，同样也不可简单地进行量的衡量比较，“肯定说”通过法益衡量的基本方式来考虑问题；“折中说”以数量对比的方式来考虑问题。两者本质上都是以功利主义为基本立场，只是借鉴程度上有所不同。无论是“肯定说”还是“折中说”，都存在一些无法回避的缺陷，其原因就在于没有对紧急避险的价值预设进行反思。错把紧急避险的正当化依据理解为“功利主义”。

三、“功利主义”立场的缺陷

在19世纪以功利主义作为紧急避险的正当化的理论基础，此种观点在当时是德国刑法和民法学界的主流观点［９］。功利主义是一种仅注重社会利益最大化的哲学思想，其基本含义是，某种行为或是行为准则所产生的影响对与此相关的人员获得更大的利益来说是最佳选择，那么相应的行为或者行为准则就当然具有正当性。

功利主义哲学的观点，认为社会利益与公共利益的价值应当处于最优先的地位。其基本主张包括“普遍性原则”与“可替代原则”。其中前者是指判断某一行为或行为规则的是否合乎常理的标准，不在于对个人利益的影响程度，而在于是否合乎“大多数人”的共同利益；功利主义所主张的社会与公共利益最大化也并不代表要以实现某人或者某个的小团体的最大利益，而是要在最大程度上实现与该行为或行为准则相关人群的利益最大化［1０］；后者是指：“对于个体或特定人群的利益损害都可以通过计算转换成其他利益，并通过”转换后利益“对其他个体或特定人群予以补偿，填平之前造成的损害”。因为在进行转换的过程中，需要对各方的利益进行对比，通过公正、无偏向的计算与权衡后，才可以能确定哪些行为或行为准则可以实现社会效益的最大化［1１］。基于此，“功利主义”的立场存在一些无法回避的问题，特别是功利主义通常注重社会公共利益，忽视对个人利益的保护。

（一）“功利主义”观点的自我矛盾

“功利主义”立场的缺陷在于自身立场与社会价值的背离。具体表现在紧急避险的本质理论问题上，关于紧急避险，我国学界通说是将此理解为违法阻却事由，一方面从法益衡量的角度解释紧急避险的正当化依据，但在涉及生命权冲突的场合方面却又否定对生命的衡量对比，认为以生命为代价保全生命的行为不能行为的阻却违法性，在两种场合中出现了不协调的矛盾。既然认为法益衡量是比避险行为正当化的基础，那么按照“功利主义”立场的逻辑在生命权冲突场合就应当坚持生命之间可以进行衡量对比，但通过仅以“坚持生命法益的不可权衡性”一言以蔽之，明显缺乏说服力。

（二）“功利主义”缺乏对个人利益的保护

功利主义所主张的“可替代原则”将个体的利益予以抽象化、模糊化，过于片面地强调社会整体利益的最大化，从而完全混淆了个体之间的权利界限。“功利主义”的观点使个体利益以让渡之名，随意地被剥离出来，在不同社会个体间进行分配，“功利主义”一定程度上违反了现代社会以自由、平等为导向地保护公民个人基本权利、尊重公民自主决定权的价值。另一方面，在疫情泛滥的态势下，使生命型紧急避险问题更为突出，2020年3月26日，据德国《巴登日报》报道，法国部分医院因医疗能力不足，将不再给80岁以上危重病人吸氧。另外，在疫情最严重的意大利，都灵灾害管理小组也已经决定，80岁以上或健康状况本来就不佳的新冠病人将不能再入住ICU12。此种行为虽然可能会挽救更多人的生命，但这显然忽视了个人应当享有的基本权利，其正当性一定程度上存在疑问。

四、正确立场——社会连带责任说

首先，紧急避险的正当化基础不是出于各方权利之间的对比衡量，这种“功利主义”的观点在生命权场合受到质疑，因为以社会团结义务来解释紧急避险的正当化基础更具有合理性。其正当化依据的基础在于：作为“理性人”，出于自利的本性，都会同意“在紧急状况下牺牲他人较小权益而保全自身重大利益”的行为规则。与此相对，其中任何一个“理性人”也会同意“自己在紧急情况下也可能被侵犯到较小利益”的社会义务。每个人都获得了在紧急状态下牺牲他人较小权益的权利，但同时也必须承诺在紧急情况下容忍自己较小的利益被侵犯的社会义务，因此形成社会连带责任。

（一）社会连带责任说的依据

“社会连带责任说”发源于罗尔斯的“无知之幕”思想实验。

罗尔斯认为应当在“社会契约”的基础上，将社会成员可以获得的基本利益进行公平地分配，也就是说，只有社会上的个体处于“原初状态”（事先不知自己的在社会中的角色）的前提下，通过理性、公平协商的方式，在此基础上所形成一致的社会规则才具有天然的正当性。为保证社会每个个体可以平等地参与权利协商，罗尔斯假设每个个体都处在“无知之幕”的背后，不知道自己的身份：他们具有基本的正义观念，设计行为规则的能力，而且对社会运行的规则与现实存在基本的认识，同时出于自利的本性也在思索如何保障自己的利益，另一方面“理性人”对于自己的社会身份、地位等一系列事实一无所知，“无知之幕”使得所有社会个体均无法通过身份地位等信息，在达成合意的过程中获取不正当的协商优势，“强迫”他们通过平等协商的方式来谋取自身利益［1３］。同时，“无知之幕”背后的各个主体会出于自利的动机，追求自身可能获得的利益最大化，但不会超过自身可能获得的最大利益。因为每个个体都会考虑到“无知之幕”落下后，自己处于利益最大化的相对方—社会中最弱势的地位，这就是“最大最小值规则”。理性的人会关注谋求最大利益的过程中可能发生的最坏情况，并确保他们可以得到最基本的利益。基于此可以解释为什么生命型紧急避险不成立。理性人虽然出于自利的动机要追求自身权益的最大化，然而也会考虑到在紧急事态中，自己的生命也有可能处于被侵犯的地位，进而承受其他理性人的行为丧失生命。此时理性人当然不希望自己的生命权受到其他理性人的侵犯，从而必然会将生命排除避险行为的攻击权限。

（二）对“利益衡量说”的反驳

1.自我牺牲的“G原则”无法突破“无知之幕”思想实验

“G原则”是指，当社会上理性人发现多数人的生命面临着紧迫、现实的危险，同时也不存在其他排除危险方法的情况下，社会中任何个体都有权实施牺牲较少生命来保全多数人生命的行为。此原则由德国哲学家弗里策提出，他认为在“无知之幕”尚未揭开时，处于原始状态的理性人大概率会认可“生命型紧急避险”的行为规则。他认为当“理性人”发现多数人的生命存在紧迫、现实的危险时，同时也不存在其他排除危险的方式时，基于对生命数量的判断，每个人都会同意牺牲少数人从而保全多数人生命。此时处于“原始状态”的理性人会就此事项达成一致同意，所以推导出生命型紧急避险阻却行为违法性的结论。”

通过上述分析，根据“G原则”得出的结论看似合理，但究其本质却存在很大的疑问，首先如果认为符合“G原则”已经就生命权问题达成一致时，那么行为人就存在紧急状态下牺牲他人生命的权利，相应地其他人就负有紧急状态下牺牲生命的义务，且不得对避险人进行防卫。

然而不论是在道德层面还是法律角度来考虑这个问题，在此种情况下认为“理性人”负有牺牲自己的义务而保全其他人的生命，而且对于侵害自身生命的行为不得进行防卫是十分荒谬的结论。从另一个角度说，不符合“人性”行为准则将不被“理性人所接受，只有在行為规则符合人性的基础上，得到其他“理性人”认可的社会规则才可能成为一个被普遍接受的行为准则，这才在是“无知之幕”协商中获得普遍承认的理论逻辑。同时人作为一种“动物”，不可能不受“自保”的本能束缚，在社会交往中由于受到“自利”天性的影响，只有极少数人会做出“舍生取义”选择，那么回归到“无知之幕”的原始状态，就应当承认处于“原初状态”中理性人都会受到“自利”的影响以及对于生命危险的恐惧而否定“G原则”，即在紧急情况下，不允许牺牲少数生命保全多数生命。

2.紧急避险的立场本身倾向于保守

梅传强、董为在《我国刑法中紧急避险本质理论反思与完善———兼论对社会连带责任说之摒弃》一文中，认为社会连带责任说会使紧急避险问题的解决立场更加保守。该观点对“社会连带责任”的价值判断作出了否定评价，说明对其“保守性”进行了批判，但紧急避险制度由于自身的性质特殊本身就趋向于保守主义，与社会连带责任说的立场并不冲突。

紧急避险本质上是两个合法权利的冲突，与其同样作为违法阻却事由的正当防卫相比，正当防卫属于对不法侵害的反击，其性质是正义与非正义的对比，但紧急避险则属于正义与正义的对比。基于此，紧急的限度条件、补充性要件均要比正当防卫的条件严格；另一方面“利益衡量说”忽视对个人利益的保护，自然在解决问题时不那么保守，综上所述，“社会连带责任说”的保守主义立场并无问题。

五、结语

目前，理论界对于生命权冲突的场合中不允许牺牲生命来保全生命的观点，很大程度上是合理的。从紧急避险本质出发，通过对“功利主义”观点的论证分析，认为紧急避险的本质即紧急避险的正当化的依据在于理性个体出于维系个体利益，即自愿负担一定范围内的社会义务才具有正当性。

〔参考文献〕

［1］马克昌.刑法学［M］.北京：高等教育出版社，2003：134．

［２］黎宏.紧急避险法律性质研究［J］.清华法学，2007（01）：46.

［３］黎宏.紧急避险法律性质研究［J］.清华法学，2007（01）：46.

［４］［日］大谷实.刑法总论［M］.黎宏，译.北京：法律出版社，2003：225.

［５］［日］前田雅英.刑法总论讲义［M］.东京：东京大学出版会，1999：256.

［６］王钢.对生命的紧急避险新论——生命数量权衡之否定［J］.政治与法律，2016（10）：99.

［７］孟陈秀.论生命型紧急避险［D］.新疆大学，2018.

［８］［英］J.C史密斯，B·霍根.英国刑法［M］.马清升，等，译.北京：法律出版社，2000：286．

［９］王钢.自由主义视野下的刑法问题研究［M］.北京：法律出版社，2015：93.