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总体国家安全观视域下网络金融犯罪的综合治理

2023-05-30李兰英

贵州省党校学报 2023年2期
关键词:金融安全总体国家安全观

摘 要:在总体国家安全观视域下,网络金融犯罪治理是防范化解重大金融风险、实现金融刑事法治现代化的重要组成部分。但是,我国现有网络金融犯罪的治理实践存在治理模式混乱化、治理方向单向度和封闭性、治理效果与治理目标之间弥散化等问题,一定程度阻碍了网络金融犯罪治理目标的实现。为了推动网络金融犯罪治理的效能取得“质”的突破,有必要以总体国家安全观为指导,从多元主体协同共治的理念出发,构建网络金融犯罪综合治理的范式,将网络金融犯罪的行政监管、刑法治理、被害预防、社会治理、效果评估等构成要素有机协调起来。由此,真正实现网络金融犯罪治理的生态化、系统化、多元化与现代化。

關键词:总体国家安全观;金融安全;网络金融犯罪;刑事一体化;协同共治

中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009 - 5381(2023)02 - 0013 - 14

一、问题的提出

党的二十大报告指出,“加强和完善现代金融监管,强化金融稳定保障体系,依法将各类金融活动全部纳入监管,守住不发生系统性风险底线”[1]29-30。同时,在“健全国家安全体系”一节,强调“完善重点领域安全保障体系和重要专项协调指挥体系,强化经济、重大基础设施、金融、网络、数据、生物、资源、核、太空、海洋等安全保障体系建设”[1]53。可以看出,党中央对国家金融安全高度重视。习近平总书记也特别强调,“金融安全是国家安全的重要组成部分,是经济平稳健康发展的重要基础。维护金融安全,是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事”[2]。网络金融安全是金融安全的重要组成部分。总体国家安全观视域下,开展对网络金融犯罪的综合治理是维护国家金融安全的题中应有之义。

网络金融犯罪是信息网络技术与传统金融风险融合后的产物,其本质上还是金融犯罪。但是,在信息网络空间中,网络金融犯罪的犯罪形态较之传统金融犯罪更为隐蔽化、复杂化,且社会危害性也更为显著。譬如,轰动一时的“e租宝案”,遍布31个省市,涉及90万受害者,涉案金额高达762亿元,对我国社会稳定与金融安全造成了极大的威胁。[3]对国家来说,发展是根本,但发展的前提是社会安全稳定。倘若社会不稳定,加之科技不安全,金融体系一旦发生危机,发展必然会出现问题。发展出现问题,社会就可能更加不稳定,社会秩序、金融安全就会出现更加严重的危机。可以说,基于总体国家安全观的整体要求以及刑法本身所具有的安全保障功能,推动刑法参与维护与保障金融安全,化解重大金融风险,是我国刑事法治现代化的应有之义。

当前,我国“金融领域犯罪”涵括传统金融与网络金融两大领域中发生的金融违法犯罪行为。[4]回顾我国惩治网络金融风险的实践图景,可以发现我国既取得了一定的成就,也面临着新的挑战。一方面,2018年P2P网贷平台连续爆雷,哀鸿遍地。随着金融监管力度逐渐加强、刑法规制的有效治理、网络借贷专项治理、社会防控、技术防控以及加大力度宣传教育,占据网络金融犯罪比例最高的网络非法集资犯罪案件(非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪)已呈下降趋势,直至2020年底P2P网贷平台被彻底清零。2021年5月正式实施的《防范和处置非法集资条例》,为审理这类案件的追赃挽损等问题提供了比较清晰的原则和步骤。[5]可以说,网络金融犯罪综合治理初见成效。另一方面,随着大数据、云计算、区块链、人工智能等技术的快速发展,金融科技(Fintech)在全球范围内迅速兴起,金融违法犯罪行为的手段呈现多样化、智能化、科技化的特征,新型网络金融犯罪层出不穷,诸如假借金融创新实施网络犯罪,搭建网络平台非法经营金融业务,通过第三方、第四方支付以及运用区块链、资金盘等参与洗钱、非法集资、跨国赌博等新类型网络违法犯罪和网络金融犯罪行为,逐渐暴露出更多更为复杂的刑事风险。

毋庸置疑,网络金融产业已成为我国经济发展的重要增长点,但网络空间的发展不平衡、规则不健全、秩序不合理,导致风险的不断集聚以及网络金融犯罪的大幅增长也是不争的事实。网络金融犯罪作为传统金融犯罪在互联网领域的延伸与发展,其不确定性和系统性使国家金融安全面临前所未有的压力。面对互联网金融所带来的机遇和风险,国家明确将金融安全提高到了国家安全的战略高度,提出既要完善金融监管、推进金融创新,更要有效防范和化解金融风险隐患。在加强国家金融安全保障、共同惩防网络金融犯罪的背景下,如何有效地治理网络金融犯罪,使治理手段达到标本兼治的目的,成为当今学术界、实务界面临的重要问题。总体国家安全观是新形势下党中央对我国面临的各种安全问题和安全挑战的系统回应,是马克思主义中国化时代化在安全领域的最新体现,标志着党和国家对国家安全问题的理论认识提升到了新的高度,具有系统性、全面性、持续性三个重要特征。[6]鉴于总体国家安全观的内容和思维逻辑对网络金融犯罪的治理具有重要的指导作用,本文拟从总体国家安全观的视角出发,针对当前我国网络金融犯罪治理中存在的不足,提出网络金融犯罪综合治理的基本路径,以期有助于推动网络金融犯罪治理的现代化,维护我国整体金融安全。

二、当前我国网络金融犯罪治理的问题检视

随着互联网金融风险专项整治工作的提出与推进,我国互联网金融风险得到了及时的应对与治理。但是需要说明的是,犯罪是社会发展的产物,而网络金融刑事风险的产生与金融创新、技术创新密不可分。因此,可以预见的是,在技术创新、金融创新带来的社会进步与既有法律规范的滞后性之间,不可避免地会存在“灰色地带”。因此,为了检验当前网络金融犯罪综合治理是否真正取得了实效并从根本上消除网络金融风险,有必要对网络金融犯罪的治理现状进行检视。

(一)网络金融犯罪的治理模式混乱化

长期以来,在我国传统金融犯罪治理语境下,就存在单一刑事主义与综合治理主义的对立,而在这背后折射的是金融管理本位主义与金融交易本位主义的价值抉择问题。[7]网络金融犯罪主要可分为两大类:一类是网络诈骗犯罪,另一类是网络集资类犯罪。后者曾经以P2P网贷平台“跑路”为“主要类型”成为网络金融犯罪的“主旋律”,在其初见端倪又喷薄爆发之时,理论界和实务界存在着犯罪治理模式“一元化”与“多元化”的不同主张。尽管P2P网贷已经在2020年底彻底取缔,但是回顾总结学者们对待P2P网贷治理的态度,仍然会对其他网络金融犯罪的治理带来借鉴和启发。

根据治理手段、参与主体等内在要素的不同,可以将当前网络金融犯罪的治理模式分为一元化模式与多元化模式两种。网络金融犯罪的一元化治理模式,与传统的单一刑事主义的金融治理立场不同,主张从金融监管和刑法规制两方面展开应对和研究。如有学者从金融犯罪的罪刑结构出发,认为网络金融犯罪的治理应当摈弃传统的事后惩治的立场,转向“二元并行”的治理结构,这样就要求实现行政手段与刑法规制的联动。[8]还有学者认为,对于互联网金融非法集资违法犯罪行为的治理,可以从行政监管与刑法规制两方面着手,其中前者包括监管职责横向分配与静态定位、业务操作上的纵向分割与动态监管两方面,后者包括规范限缩、司法转向、理念调整等手段。[9]由此可见,网络金融犯罪一元化的治理模式在治理主体上将司法机关之外的行政机关也纳入进来,在治理手段上则主要是从行政控制与司法应对两方面着手。

而网络金融犯罪的多元化治理模式则可以视为上述的综合治理主义的金融犯罪治理模式在网络金融领域上的延伸与尝试。如有学者指出,在大数据时代背景下,应当构建注重法律规制与全面监管相兼顾,犯罪打击与犯罪治理相统筹的综合治理策略。[10]还有学者认为,市场机制等治理措施与犯罪化控制措施完全可能在互动过程中建设性地进行合作,上述机制在网络金融犯罪综合治理中完全可以做到全面融合、并行运作、联动实施。[11]多元化的治理立场对于网络金融犯罪的治理来说,不仅具有多层启发意义,而且使综合治理的理念呼之欲出。

然而,无论是当前网络金融领域的一元化治理模式还是多元化治理模式都存在一定的优劣之处。对于一元化治理模式来说,其紧密契合了网络金融犯罪的行政犯属性,并且一定程度注意到了刑法规制与行政监管的衔接比单一的事后惩罚,更能實现金融创新与金融安全之间的平衡。但是,其不足之处在于忽视了网络金融风险的技术特点以及社会公众这一利益相关主体的参与。而网络金融犯罪多元化模式不论是在治理理念,还是在治理手段,抑或是参与主体上都较一元化模式有所提升。但是,综合治理这一概念范畴在当前我国网络金融犯罪领域中的具体运用尚处于起步阶段,对于如何运用统筹法学、经济学、社会学、犯罪学等不同学科,如何整合理论研究与实证视野等内容都相对空白,因此现有研究也稍显不足。

总而言之,网络金融犯罪中的一元化模式与传统的金融犯罪治理的一元主义路径相比,虽然有较大改变与发展,但仍然存在研究范式与方法论的局限性。而网络金融犯罪多元化的治理模式,核心主张是网络金融犯罪的综合治理,但囿于研究基础的薄弱,以及现有研究思维的紊乱,因此也没有形成应有的理论合力。

(二)网络金融犯罪的治理方式单向化

从应然层面来说,理想的网络金融犯罪综合治理模式应当按照风险防范的基本时间顺序,构建涵盖事前的识别与预防、事中的监测与预警以及事后的决策与响应等。[12]但是,从当前网络金融犯罪治理的实然现状来看,既有网络金融犯罪治理方式对于源头治理的理念要求把握不清,并且治理策略呈现出单向化的特点,主要表现为网络金融犯罪的治理方向往往依循从事后惩治到过度预防的实践叙事路径。

第一,网络金融犯罪的治理实践以被动惩治为现实起点,而这源于对网络金融风险的技术防控以及行政监管的不足。以P2P网贷平台为例,P2P网贷平台在我国经历了从繁荣到爆雷再到终结等不同阶段,而在这一过程中,政策舆论和行政监管也由最初的“包容”“试错”与“鼓励”到惩治力度不断加码再到最后的“一刀切”。[13]我们可以发现,在P2P网贷平台的发展与行政监管的介入之间存在相当的空白与滞后阶段,由此导致了P2P网贷平台的风险治理与行业健康发展之间的错位。从某种程度上来说,这也折射了在一定时间段内,我国对网络金融风险的认识不足,在治理方式上仍然秉持的是一种传统的事后惩治的立场与路径。金融风险事后惩治的立场以违法犯罪行为的现实化为前提,但法秩序统一原理以及网络金融风险的技术特性决定了单一的刑法治理手段具有事后性与局限性。在金融领域犯罪阶段,网络金融风险事后惩治或者说被动响应的方式,不仅难以实现对金融安全的保障,而且也难以兼顾对金融消费者利益的保护。

第二,网络金融犯罪的治理方式容易转向过度预防的方向,而这也是过度强调安全价值的治理逻辑的现实延伸与必然结果。一方面,从行政前置法层面来看,长期以来,我国奉行的是一种自上而下的行政监管逻辑,并且在监管标准上过度强调安全而忽略效率,在监管方向与应对机制上具有单向度与封闭性,由此导致了对数字金融市场的行政监管阙如。[14]另一方面,从刑法层面来看,风险社会的到来使得传统刑法理论开始重视对安全价值的保障,并朝着预防性刑法的方向发展。在网络犯罪中“打早打小”的刑事政策便顺应了源头治理的总体要求以及轻罪化社会的到来的现实背景。[15]可以说,对安全价值的追寻既是网络金融风险爆发后的必然反应,也是刑法实现网络金融犯罪源头治理的应有之义。实际上,在比较法的视野下,日本对涉众型金融犯罪的治理更为强调打早打小,露头就打。[16]在当前我国司法实践中,由于对安全价值的过度重视,以及相关网络金融法律规范的缺位,网络金融犯罪源头治理出现了不同程度的异化,从而造成网络金融风险过度预防的局面。如在网络金融风险的规制上,非法吸收公众存款罪成了新的“口袋罪名”,而这对于股权众筹等新型金融产业来说,则极易涉嫌违法犯罪。

由此可见,我国当前网络金融犯罪的治理方式呈现出从事后被动惩治到过度预防的单向度特点。对于前者来说,其源于对网络金融风险的认识不足与行政监管缺位,由此导致了国家公权力介入的滞后。对于后者来说,则源于刑法本身对安全价值的强调以及对网络金融风险发生后的过度反应。

(三)网络金融犯罪的治理效果弥散化

正如上文所提及的,网络涉众型集资犯罪是网络金融犯罪的主要类型之一。这一类犯罪不仅被害人众多,而且涉及地域广泛,涉及数额庞大,对社会稳定以及投资者个人的财产安全具有重大威胁与隐患。实证研究显示,在2018-2020年期间,东、中、西部以及东北部地区代表城市在非法集资综合处置效果上表现不一,其中中部代表城市表现相对最优,而东北部代表城市效果相对较低。[17]非法集资综合处理效果的评估活动意味着根据一定标准(如法律效果、经济效果、社会效果等)对一段时间内某地处置非法集资的活动进行评价、考察。而上文所提及的数据,表明了当前实践中处置相关网络金融风险的既有目标设定与实际取得效果之间的弥散化。对此,本文认为,这主要与以下几个方面密切相关。

第一,网络金融犯罪的治理过程具有片断性,不同的参与主体以及不同治理手段之间没有形成实质性关联。根据《互联网金融风险专项整治工作实施方案》,互联网金融风险的治理主体包括行政机关、司法机关、市场参与主体、社会公众,而治理手段也包括“严格准入管理”“强化资金监测”等类型。从形式上来看,我国当前网络金融犯罪的治理已经初步形成了多元主体协同共治的局面。从实际上来看,实证数据显示东、中、西部以及东北部地区代表城市在非法集资综合处置效果的具体评价指标上得分不一。如在2018-2022年,西部代表城市的主管部门监管处置力度明显较低,以致非法集资严重程度有所上升,且综合处置效果也不稳定。[15]可以说,尽管不同地区的网络金融风险治理已然具备了多元化格局,但离真正的综合治理仍有一定差距。

第二,网络金融犯罪的治理手段缺乏针对性。与网络金融犯罪治理过程片段化相伴随的是,网络金融犯罪治理手段与治理目标之间的疏离化。具体来说,网络金融犯罪综合治理的直接目标是协调多元主体,通过运用多元手段,直接打击相关违法犯罪行为。其最终目标是维护金融安全,保障网络金融产业健康发展,促进实体经济发展。[18]可是从实证调查来看,虽然网络金融风险得到了有效遏制,但是网络金融的投资人和借款人的诉求仍未解决,欺诈风险仍是投资人最担忧的问题,并且纠纷解决机制无法满足金融消费者现实要求。此外,网络金融监管的立法与执法环节也仍存在一定完善空间。[19]换言之,尽管互联网金融专项整治工作在打击网络金融犯罪、遏制网络金融风险的直接目标上取得了一定效果,但对于实现金融产业长远健康发展的最终目标仍有相当的距离。

综上所述,在后现代性的研究视角下,风险的治理应当遵循“谁制造、谁承担”的原则。[20]而当前我国网络金融犯罪的治理工作在理论范式、治理方式以及治理效果上存在不同程度、不同方面的问题,这意味着虽然现有网络金融犯罪在治理形式上具备了综合治理的外在特征,但距离真正实质化的网络金融犯罪综合治理仍然存在一定差距。在网络金融犯罪的语境下,现有理论研究既无法廓清何为综合治理,也无法说明综合治理的具体知识展开路径。因而,也为当前网络金融犯罪的实践展开陷入“迷惘”埋下了伏笔。显然,简单移植综合治理模式的路径难以满足金融犯罪治理场域网络化的实践需求。而综合治理原本是一个“政策层面”或者“政治术语”,怎样将其发展演变为一个与犯罪治理相关的“法律术语”,尤其是从方法论、认识论上论证综合治理具有“标本兼治”的功能和作用,更显关键。

三、总体国家安全观视域下网络金融犯罪综合治理的框架建构

当前我国有关网络金融犯罪治理范式的研究认识不一,并且大多局限于金融监管和刑法规制的部门法规范视角,未能综合运用社会政策学、犯罪学、经济学等学科的知识和方法,来揭示网络金融犯罪的深层次原因,从而分别提出相应的对策,即使试图从多元化视角建构网络金融犯罪治理模式的方案也存在研究范式以及方法论的不足。事实上,网络金融犯罪治理场景的“脱域化”、参与主体的多元化以及金融治理方式的现代化,已然启示我们,对网络金融犯罪这一综合性复杂问题,无疑需要运用综合手段予以解决。并且,现有网络金融犯罪治理的一元化路径实际上也不是仅强调单一的刑事处罚或者行政监管。因此,多元主义的治理路径是解决网络金融犯罪现实问题的必然选择。但是,问题的关键在于,如何真正构建起网络金融犯罪多元化的治理路径。这一问题,将在下文详细展开。

(一)总体国家安全观对网络金融犯罪综合治理的方法论指引

总体国家安全观是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分。总体国家安全观的提出立足于当时日益复杂的国内外安全环境,系统回应了我国面临的各种安全问题和安全挑战,富含深刻的理论内涵与实践伟力。总体国家安全观具有五位一体的安全架构,即人民安全是宗旨,政治安全是根本,经济安全是基础,军事安全、文化安全、社会安全是保障,促进国际安全是依托。[21]而金融安全作为经济安全的子概念,同样属于总体国家安全观的重要组成部分,并且具有主权性、总体性、发展性的特点。[22]

总体国家安全观是新时代中国国家治理的指导思想之一[23],网络金融犯罪的治理接受总体国家安全观的指引具有必要性与正当性。其一,总体国家安全观要求处理好“既重视发展问题,又重视安全问题;既重视外部安全,又重视内部安全;既重视国土安全,又重视国民安全;既重视传统安全,又重视非传统安全;既重视自身安全,又重视共同安全”这五对关系,而金融安全作为非传统国家安全的一种,既关乎国家发展问题,又关乎国家安全问题;既关乎自身安全,又关乎共同安全。对于网络金融犯罪的治理来说,其直接目标之一便是遏制网络金融风险、保障金融安全。因此,网络金融犯罪的治理接受总体国家安全观的指引,有利于实现其基本治理目标。其二,当前网络金融犯罪的治理中出现了治理模式的混乱化、治理方式的封闭化、治理效果的弥散化等问题,根本原因在于,对网络金融犯罪治理的价值理念没有形成共识。实际上,如前所述,总体国家安全观要求我们“既重视发展问题,又重视安全问题”。因此,对于网络金融犯罪的治理来说,坚持总体国家安全观的指引有利于克服网络金融犯罪治理实践中出现的诸多问题,实现金融效率与金融安全、金融公平的统一。其三,总体国家安全观涉及的安全类型都属于刑法规范的保护范围,在网络金融犯罪的犯罪手段异化、社会危害性显著提升的背景下,网络金融犯罪的治理坚持总体国家安全观的指引,也是国家安全法律规范体系的整体定位以及刑法规范目的的应有之义。

总体国家安全观是马克思主义国家安全理论的重大创新,其蕴含着深刻的系统思维、实践思维、底线思维与宗旨思维,而这也为网络金融犯罪治理模式的现代化、多元化转向提供了方法论指引。[24]

首先,总体国家安全观蕴含的系统思维启示我们要立足于马克思主义唯物辩证法的普遍联系原理,充分发掘网络金融犯罪治理过程中的客观联系与动态关系,从动态、客观、多样的眼光去检视网络金融犯罪治理的實践,并深刻把握住网络金融犯罪的治理目标这一关键。具体来说,从整体性视角出发,网络金融犯罪的治理需要贯彻多元主体协同治理的基本理念,发挥不同治理主体的治理作用,而这也契合了网络金融犯罪所具有的去中心化属性,使得网络金融犯罪的治理上升到社会治理的高度。此外,我们还有必要在网络金融犯罪的具体治理工作中提倡刑事一体化的理念。刑事一体化的理念不仅是对习近平法治思想中系统观念的刑法表达与集中体现[25],而且还有利于克服网络犯罪治理过程中出现的刑法适用碎片化的问题,以整合性应对碎片化。[26]

其次,总体国家安全观蕴含的实践思维启示我们,不仅需要从理论研究的角度解析网络金融风险的生成机理,更要从实践出发,运用实证主义的研究方法与研究工具,揭示网络金融犯罪的真实面貌。单一的理论研究方式容易囿于逻辑思辨的陷阱,唯有以实践为导向,运用实证主义的工具与方法,才能有效弥补单一理论研究范式的不足,做到网络金融犯罪治理的理论与实践的统一。

再次,总体国家安全观的底线思维启示我们,网络金融犯罪的治理需要在牢牢把握防范化解金融风险这一底线的同时,兼顾金融效率与金融创新。习近平总书记指出,“防范化解金融风险特别是防止发生系统性金融风险,是金融工作的根本性任务。”[27]党的十九大明确将防范化解重大风险作为决胜全面建成小康社会三大攻坚战之一。党的二十大报告强调:“加强和完善现代金融监管,强化金融稳定保障体系,依法将各类金融活动全部纳入监管,守住不发生系统性风险底线。”[1]29-30可以说,防范金融风险仍然是我国未来金融安全保障工作中的重中之重。这就意味着在网络金融犯罪的治理上需要贯彻源头治理的理念,从源头上治理网络金融风险,防患于未然,将网络金融风险的现实化可能性以及实害降到最小。同时,我们也需要辩证认识与思考安全与发展之间的关系,实现两者的平衡。

最后,总体国家安全观的宗旨思维启示我们,网络金融犯罪的治理需要坚持“以人民安全为宗旨”的原则,即将民本主义贯彻到网络金融犯罪治理的方方面面。这就意味着我们不仅需要将社会公众纳入网络金融犯罪的治理主体之中,并且保障社会大众应有的监督权、知情权,还需要充分考虑金融消费者、投资者个人合法权益的保护。

综上所述,总体国家安全观对于刑事法治的建设来说,要求实现安全价值与自由价值的平衡,而总体国家安全观蕴含的系统思维、底线思维等丰富的方法论要义,则为网络金融犯罪的系统治理、生态治理、综合治理指明了出路。具体而言,在以往犯罪治理的主体方面,仅仅局限于国家公权力主体,却忽视了信息网络时代私权利主体的自主能动性。随着治理手段的多元化,网络金融犯罪综合治理的主体也应随之多元化、协同化。与此同时,网络金融犯罪的治理手段也应当做到多元化,而不是单一论学者所主张的“非此(刑法惩治)即彼(行政监管)”的“怪圈”,可以多管齐下,综合运用“实体与程序、政策与规范、法律与伦理、教育与技术”等多方面、多视角的复合手段,实现集事前预警、事中控制以及事后惩治于一体的网络金融犯罪系统性、综合性治理策略。

(二)网络金融犯罪综合治理的框架设想

基于信息网络技术发展所形成的“双层次社会背景”,面对极具复杂性和系统性的网络金融犯罪,只有采取综合治理的策略,方能最大限度实现标本兼治的治理目标。这一点在电信网络诈骗违法犯罪行为的治理上已得到了鲜明的体现。根据《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第四条的相关规定,反电信网络诈骗工作需要“坚持系统观念、法治思维,注重源头治理、综合治理”。实际上,综合治理作为一种在中国30多年来屡次实践、行之有效的治理方式,以往主要适用领域包括社会治安防范、社会矛盾排查化解、治安重点地区整治[28],并且已经有成功的示范案例。综合治理强调表里结合、标本兼治、打防结合、预防为主、综合施治、辩证施策,秉持普遍联系、辩证思维方式,具有极强的跨学科思维和复眼觀察的方法论特质。[27]其坚持问题导向和目标导向,突出如何解决问题,不拘泥于单一手段和方法,主张运用法律、道德、教育、监督、技术等诸多具有实用性、系统性、整合性的综合方案。所以,综合治理不仅契合了总体国家安全观的方法论要义,而且也为网络金融犯罪惩治预防带来了新的思考和契机。

1.网络金融犯罪综合治理的基本思路

如上所述,总体国家安全观坚持系统思维,而网络金融犯罪治理本身就是涉及社会学、犯罪学、经济学与刑法学等学科的一个复杂性、系统性治理,汲取各学科的知识和方法,实施跨学科的科际整合研究,应是合理构建网络金融犯罪防控制度的必然选择。笔者初步勾勒网络金融犯罪治理的基本思路如下:

首先,辩证思考具有“网络犯罪”与 “金融犯罪”双重特征的网络金融犯罪的特征以及产生的原因,拓宽既有的单一研究视野,引入综合治理的全新思路,运用法学、经济学、社会学等跨学科知识和实证分析方法,对当下网络金融犯罪综合治理系统的治理目标、治理对象、治理主体、治理范围等治理要素展开全面、细致的研究。

其次,采取“金融监管、刑事治理、社会预防、被害情境预防、效果评估等具体路径进行综合治理”,重新界定市场机制、民事救济、行政监管、刑事治理等手段之间的关系,重新审视网络金融犯罪综合治理中刑法边界的划定问题。

再次,从对犯罪人的防控到对被害情境的预防双面思考网络金融犯罪的综合治理。在提升金融刑事法体系治理能力现代化水平的同时,以网络金融犯罪综合治理的辩证思维、系统思维、跨学科思维制定和实施符合中国国情的刑事政策与社会防控举措。

最后,科学评估网络金融犯罪综合治理的治理效果,确保网络金融犯罪综合治理在法治轨道上稳步推进,注重体制连贯,强调优良传统,总结经验教训,发挥治理优势,及时对可能存在的治理误区与法治风险进行理论纠偏与事先预警。总之,笔者将从战略高度构建多层次手段相互配合的综合治理方案和整体机制,为控制网络金融犯罪系统性风险提供立法建议与政策献言。

2.网络金融犯罪综合治理框架的基本要素

网络金融犯罪综合治理的框架包括总论与分论两个部分。由于国家安全具有复杂性、系统性的特征,没有一个全面的、系统的、总体的国家安全观,就很难有效统领全局,就难免陷入头痛医头、脚痛医脚的被动局面。同样原理,金融安全、网络安全是国家安全的一部分,它们风险现实化带来的危害不仅危及一个国家和领域,而且对全世界都会带来灾难。鉴于网络金融犯罪形成原因非常复杂,危害后果相当严重,就必须采取综合的、立体的、全面的、系统的治理,这既是一种思维方式,也是一个重要应对举措。

因此,網络金融犯罪综合治理的总论与分论之间需要体现总体国家安全观最为鲜明的“总体”的特征,即将网络金融犯罪综合治理视为一个有机的系统,全面、整体、辩证地观察网络金融犯罪的治理过程,妥当处理网络金融犯罪综合治理中的不同主体、不同方法等之间的关系。[22]其中,总论解决“怎么看”的问题,即如何科学认识网络金融犯罪以及为何要引入综合治理理论进行网络金融犯罪防控。具体而言,总论部分的基本要素包括:网络金融犯罪的基本概念、现状特点、犯罪成因、治理困境,网络金融犯罪综合治理的理念、原则,以及网络金融犯罪综合治理系统的治理目标、治理对象、治理主体、治理范围等治理要素。分论则解决具体“怎么办”的问题,即综合治理理论在网络金融犯罪领域中的具体适用问题。笔者认为,网络金融犯罪的综合治理手段至少应当包括互联网金融监管的现代化、网络金融犯罪的刑事治理、网络金融犯罪的被害人情境预防、网络金融犯罪的社会防控、网络金融犯罪综合治理的效果评估等五个部分。

3.网络金融犯罪综合治理要素之间的逻辑关系

分论的五个基本要素分别是网络金融犯罪综合治理的有机组成部分,也是网络金融犯罪综合治理框架的体系性构成要素。这五个基本要素与总体国家安全观的整体关系以及相互之间的具体关系如下:

第一,互联网金融监管现代化与网络金融犯罪的刑事治理是层层递进和行刑衔接的逻辑关系,两者的结合体现了网络金融犯罪的底线思维的要求,即通过对互联网金融的事前防控与网络金融犯罪的事后惩处,将互联网金融的风险降到最低。

第二,网络金融犯罪的社会防控与被害情境预防则分别从政策层面与事实层面,借助社会学、政策学、犯罪学等研究范式,提出法律系统之外的对策建议。社会防控注重网络金融犯罪的外因分析,关注犯罪的社会根源,体现标本兼治的“本”;被害情境预防则侧重网络金融犯罪的内因解剖,关注犯罪的被害人因素,体现了外病内治的“内”。两者是一枚硬币的正反两个方面,体现了总体国家安全观所蕴含的辩证唯物主义哲学思想。

第三,网络金融犯罪综合治理的效果评估则立足于治理效果的评估与反思,这是对网络金融犯罪治理手段的实践检验和科学回应,体现出网络金融犯罪综合治理的效益性、可控性与科学性。并且这也是总体国家安全观的实践思维的应有之义,通过网络金融犯罪综合治理的效果评估,以弥补单一理论研究方法的不足,做到理论与实践相统一。

总之,在总体国家安全观的视域下,网络金融犯罪综合治理的各个基本要素之间,都是相互支撑、互为关联、依次推进的,其共同归属于综合治理这个总系统(参见图1)。

通过对上图的观察和解读,笔者认为,网络金融犯罪综合治理策略的提出,得益于总体国家安全观的认识论和刑事一体化的方法论,是多元主体协同共治模式在网络金融犯罪治理领域的一次尝试和践行,即在刑事法律手段上重视刑法运行整体的协同性、一体化。与此同时,注重“眼观六路,耳听八方,瞻前顾后,内外兼治”,力求做到:前瞻被害情境预防、社会防控等犯罪预防,后顾行政、刑事等手段的效果评估;左看刑事程序问题,右盼民刑交叉问题;对上注重刑事政策的合理性,对下注重刑法与金融监管法规的有效衔接;对内注重相关罪名的解释与适用,对外注重刑法立法与司法的社会效果、经济效益。总之,综合治理有助于帮助我们跳出单一刑事治理的局限,从战略高度全面审视网络金融犯罪的方方面面,以全景视角对当下网络金融犯罪现象从头至尾进行全身扫描,从而能够准确定位网络金融犯罪这一顽疾的病灶部位,做到对症下药、标本兼治。

四、网络金融犯罪综合治理的具体路径

如前所述,系统思维是总体国家安全观的首要要求,以下将依次从互联网金融监管现代化、刑事治理、被害情境预防、社会防控(包括共制预防和技术预防)以及效果评估等五个方面,对网络金融犯罪综合治理的具体路径予以展开,以助力网络金融犯罪的治理效果实现“质”的突破。

(一)监管防线:互联网金融监管的现代化

在总体国家安全观的视野下,网络金融犯罪的治理应当把握好安全价值与效率价值之间的关系,而互联网金融监管的模式选择与体系构建是实现这一要求的关键。因此,加强和完善对网络金融犯罪的综合治理,必须善于把握互联网金融发展规律,顺应互联网金融发展趋势,应对互联网金融挑战,实现金融监管现代化。

网络金融犯罪大多属于行政犯,网络金融犯罪行为一般也是金融监管机构查处的违法行为。网络金融犯罪的认定与金融监管执法之间具有密切的联系,“违反国家金融管理规定”是认定网络金融犯罪的构成要件之一。当前我国互联网金融秩序的失范——各种显性或隐性的金融失序现象层出不穷,首先反映出互联网金融监管制度存在诸多不足。因此,鉴于网络金融犯罪的行政犯本质特征,必须要从金融监管视角反思我国互联网金融犯罪治理存在的问题。

笔者认为,至少要从如下四个方面加强和完善我国网络金融犯罪治理的金融监管制度创新:

首先,金融监管理念的创新。互联网金融对于国家金融安全的冲击不仅是技术上带来的金融风险的系数扩张,也有互联网金融本身带来的新的金融风险。[29]因此,互联网给国家安全的维护带来新的挑战与机遇,互联网金融的勃兴更加凸显了维护国家金融安全的重要性。在互联网金融时代,实现金融监管现代化必须创新金融监管理念。对此,本文认为,互联网时代我国金融监管制度创新应当秉承《中华人民共和国国家安全法》第二十条的精神与规定。

其次,金融监管体制的创新。加强和完善对我国网络金融犯罪的治理,既要借鉴国外相关立法经验,更要立足于我国国情。以区块链技术可能涉及的金融犯罪活动为例,既要借鉴域外国家和地区的监管经验,也要发现我国立法与执法实践中的内在规则,并将其转化为外在的法律制度。为此,需要构建和完善现有行政监管体系,提高市场准入门槛。

再次,金融监管手段的创新。金融科技已经成为全球范围内备受关注的概念。互联网金融是以互联网为核心的现代科技对金融业所带来的重大创新。这一重大金融创新在金融业务的发生场域、运行方式及交易成本等方面对以往金融业产生了重大变革性影响。这些变革也给网络金融犯罪治理带来了重大挑战。为了应对金融科技的挑战,国际社会加强了对金融科技的监管。这些举措为我国创新金融监管手段提供了经验。

最后,金融监管执法与金融刑事司法衔接的机制创新。行政执法与刑事司法的衔接问题是我国存在的一个重大现实难题。由于互联网金融犯罪案件的新颖性、专业性,加强金融监管执法与金融刑事司法的衔接更为必要。为了实现二者之间的有效衔接,必须要从制度上建立稳定、高效的衔接机制。比如,通过建立金融监管行政立法与刑事立法的联动机制与评估机制,以及金融监管机构与公安检察机关的案件信息共享与联席会议机制,实现互联网金融市场法律监管的协调性、平衡性。[10]

(二)刑法防线:网络金融犯罪的刑事治理

网络金融犯罪的刑事制裁是守住不发生金融系统性风险、重大风险,践行总体国家安全观底线思维的重要手段。在网络金融犯罪的刑法防线的设置上,必须坚持安全价值与自由价值平衡的价值指引,结合法秩序统一性原理的指导,在充分发挥不同刑事法律手段的同时,保障网络金融犯罪治理的规范协同。

1.网络金融犯罪的刑事政策与刑法立法

网络金融犯罪的刑事政策主要解决刑法介入的立场与限度问题,这也是划定罪与非罪、行政监管与刑事规制的界限之基础和前提。尽管当前理论界越来越多的学者认为,为了保障金融自由和创新,应以行政监管为先,刑法规制为辅,但是问题在于,当前互联网金融的行政监管体系尚未完备,比如现有网络金融监管规则大多位阶不高,仅具有原则性与抽象性,并且在网络金融发展亟须的金融消费者权益保护、社会征信体系、信息网络安全维护、金融隐私权保护等基础性法律规范方面尚待制订或完善,在此情形下過于强调刑法介入的后置化是否合适,还有待思考。笔者认为,网络金融犯罪刑法规制的立场和限度不应是一成不变的,而应当视互联网金融在发展过程中存在的新问题、新情况及其严峻形势提出不同的应对策略。

当下,网络金融犯罪的发展越来越呈现出违法成本低、受害范围广、涉案金额大以及国际化、职业化等特点。对此,在强化和改善金融监管的同时,还亟须严密刑事法网,发挥刑法作为法秩序的“最后一道防线”的保障作用。如何合理确立网络金融犯罪的处罚范围,才能实现“出行入刑”,不留下法律监管的真空地带,是当前金融犯罪刑事立法亟须解决的问题。对此,除了需要统筹完善金融监管的前置性行政法律法规外,可以尝试采用“二元化犯罪模式”的刑法立法形式。[30]即参考逃税罪的处罚规定,对经监管机构通知及时采取改正措施,并已经受到行政处罚的互联网金融违规行为,不予追究刑事责任。此外,还应充分借鉴行政法、刑法的立法模式,以实现网络金融犯罪的刑事立法与前置性行政监管立法的有效衔接。

总而言之,网络金融犯罪的相关刑事政策与刑事立法需要把握好金融创新与金融风险之间的界限。网络金融风险本质上是一种现代性的风险,是社会发展进步过程中不可避免的现象之一。对此,有学者指出,对网络犯罪的治理应当坚持侵害原则与谦抑主义,在警惕刑法过度参与社会治理的同时,也要及时检验现有罪名的科学性问题。[31]本文赞同这种主张,网络金融犯罪的刑法治理不应也不能突破刑法理性原则的底线,但同时也要做到真正的分类治理、科学治理,妥当处理与把握金融创新与金融风险的限度问题。

2.网络金融犯罪的相关罪名适用

互联网金融活动面临众多的刑事风险,其中高发性的罪名主要包括:非法经营罪,非法吸收公众存款罪,集资诈骗罪,擅自设立金融机构罪,擅自发行股票、企业债券罪,洗钱罪等[32],此外还可能触及虚假广告、侵犯版权等与金融犯罪无关的罪名。

与传统金融活动相比,互联网金融因其网络特性而使其风险兼具扩散性和集中性。[33]因此,在将传统金融犯罪的罪名适用于网络金融犯罪时,便存在诸多需要重新解释的问题。比如,对于非法吸收公众存款罪,如果按照目前司法实践的入罪标准,互联网金融企业的很多经营活动均会因为“未经有关部门批准”而构成本罪,所以如何限定该罪的处罚范围便显得尤为关键。对于其他相关罪名亦是如此,互联网金融犯罪中一些案件涉及的资金额和人数往往都超过了现行司法解释中的相关规定,在此情形下如果严格适用司法解释的规定必然会导致绝大多数的网络集资活动均符合相关犯罪构成要件,故需要从严解释相关犯罪构成要件以提高入罪门槛。

3.网络金融犯罪的刑事制裁措施

当前,我国刑法中的金融犯罪的财产刑尚不完备,而资格刑则尚未建立起来,加之刑法总则规定的非刑罚处罚措施一直以来均没有被充分利用,所以整体偏重的有期徒刑和力度不足的限额罚金刑一直是金融犯罪的主要刑事制裁措施。这种刑事制裁体系完全无法适应网络金融犯罪的新情况、新问题,因此有必要建立比例罚金刑制度和从业禁止资格刑制度,直接在相应犯罪的法定刑中予以规定,或者在某一节犯罪中予以统一规定。

在立法修正之前,可以根据当前我国刑法中的现行规定,在司法适用上尽量实现网络金融犯罪刑事制裁的轻缓化、多元化。一方面可以提高相关犯罪的限额罚金刑的适用额度和比例,同时尽量对行为人判处较轻的有期徒刑,符合缓刑适用条件的尽量适用缓刑;另一方面则可以充分适用刑法总则关于禁止令、从业禁止与非刑罚处罚措施的规定,发挥此类刑事制裁措施的犯罪预防与法益恢复的功效。

4.网络金融犯罪的刑事程序问题

刑事一体化思想启示我们需要注意刑法法律科学之间的相互关系,做到协同运行。囿于篇幅的限制,本文仅就几个方面探讨网络金融犯罪的刑事程序问题:第一,有必要根据网络金融犯罪的虚拟与跨时空特性,探索其管辖权冲突的协调方案,并妥善处理由此带来的国际、区际司法协助与案件侦办协作模式等问题。第二,有必要对网络金融犯罪案件中电子数据的收集、审查、鉴定、排除等问题进行细致的探讨,适时确立网络金融犯罪电子证据具体原则和规则,以规范相关案件的侦办与审理。第三,网络金融犯罪具有“去中心化”的特点,对此,可以考虑从理清犯罪团伙内部关系、健全侦查协作机制、充分利用现代科技手段以及建立网上债权登记制度等方面入手。[34]第四,除了对网络金融犯罪的定罪量刑之外,还需要注意对其涉案财物进行处理。当前对网络涉众型经济犯罪的涉案财物的处置效果不仅关系到案件的法律效果,还关系案件的社会效果。因此,需要完善涉案财物的处置与追缴机制。

(三)被害预防:网络金融犯罪的情境预防策略

网络金融犯罪发生过程的互动性、犯罪被害对象的涉众性、犯罪地域范围的广泛性以及犯罪应用手段的隐蔽性表明了被害人在网络金融犯罪的发生链条中扮演着特殊地位[35]。换言之,与传统的犯罪不同,在网络金融犯罪中,被害人的地位與作用不容忽视。实证研究表明,在非法集资犯罪中,部分社会群体往往在趋利心理、暮年心理、从众心理以及社会失范等众多因素综合促进下成为犯罪的被害人。[36]在网络金融语境下,被害人数量的增长速度以及覆盖面积也成倍增长。此时,实施网络金融犯罪的被害情景预防不仅能从源头控制网络金融犯罪的发生,而且更能促进网络金融犯罪综合治理取得实质性的效果。

从情境预防的基础原理来说,情景预防是英美犯罪预防体系的三大支柱之一,其主要通过提高犯罪难度、降低回报、减少犯罪刺激、排除犯罪借口等方面实现其功能效用。[37]因此,在网络金融犯罪中实施被害情境预防,不仅契合了网络金融犯罪的贪利属性,而且已有大量成熟经验。总之,对网络金融犯罪被害人的救济不能仅局限于传统事后的角度。对其进行被害预防,不仅能有效预防犯罪,还能将其纳入综合治理的环节之中,弥补传统治理视野的缺失,增强犯罪治理的能效。

(四)多元共治:网络金融犯罪的社会防控

网络金融犯罪的多元共治有利于实现总体国家安全观的宗旨思维要求。犯罪治理终究是一种预防策略,其不单是以规范投入来治理犯罪的“规范预防”,也应是事前以技术措置防止规范违反的“技术预防”,对网络金融犯罪治理仅仅采取以规范投入为中心的事后惩治模式,不仅大大缩小了犯罪预防的意义而且也不符合现代经济学的要求。这种在犯罪治理上的双重单向性正是网络金融犯罪因规制失效而日益猖獗的重要原因。因此,探索社会多元共治在网络金融犯罪治理中的作用发挥,实现由专治预防结构到共治预防结构、从规范预防模式到技术预防模式的范式转换与理论转型,就成为现实防控与有效治理网络金融犯罪的重要课题。

第一,实现网络金融犯罪的“共制预防”。网络金融犯罪的共制预防意味着网络金融犯罪防控应当采取国家通过激励机制设定自律性规制目标的“公私共规”或者“规制了的自制”模式。这一模式不仅能够防止犯罪者内在的规范意识和价值观被抵消或者麻痹,养成网络金融业者的规范守法意识,而且能够发挥企业的自我净化能力,促进网络金融企业的风险管控能力的提高。[38]网络金融犯罪的“共制预防”不同于“统合预防”,前者是指由国家通过刑罚激励的社会自律性规制,而后者是指国家、社会等规制主体之间的协同预防,两者在预防结构、预防机制、制度意义上均有很大不同。[39]网络金融犯罪的“共制预防”能够弥补既存命令——管制式规制理论缺陷,真正使国家社会治安综合治理的刑事政策落到实处。

需要指出的是,由于内部规制制度和自律规制制度在企业方面存在必须支付一定费用的负担,在缺乏相应激励机制的情况下难以达到其效果。因此,作为自律性规制的合规管理计划必须与国家规制相结合,通过相应的制度激励来诱导其制度化。

第二,加强网络金融犯罪的技术预防。由于现代社会结构由规训社会向控制社会的变化,刑事政策的重点转向以精算司法和风险管理为基础的风险预防和安全管理,风险管理与安全维护情景犯罪预防成为控制犯罪的主要策略,因此通过技术性和组织化的保护措置事前减少规范违反的技术性犯罪预防逐渐成为网络金融犯罪预防的主要策略。在网络金融犯罪的技术预防中可以充分运用大数据与人工智能技术。一方面,大数据不仅作为最尖端的科学分析工具发挥机能,而且被评价为防备未来不确定高危险社会的国家政策决定的核心源泉。[40]大数据的性质决定了大数据技术对网络金融犯罪预防具有必要性,其能够在网络金融犯罪预防中发挥重要的功能作用。因此,应当充分利用数据挖掘、地理画像、热点分析等大数据犯罪预测技术,按照其在网络金融犯罪预防中的运用成效,逐步构建网络金融犯罪大数据犯罪预测的预测方法和预测机制。[41]当然,为了保障公民个人的正当权利,大数据的运用也需要有一定的原则与界限。另一方面,人工智能技术的发展在构建一个智能社会的同时,也为网络金融风险的智能化监测预警与控制提供了可能。如在人工智能时代背景下,监管部门在证券期货市场的刑事风险监控上,可以充分运用人工智能技术,加强对证券、交易日常数据的分析,监控交易动态,精准锁定异常账户,实现穿透式、全过程的监控。[42]

(五)网络金融犯罪综合治理的效果评估

网络金融犯罪综合治理的效果评估体现了总体国家安全观蕴含的实践思维。所谓效果评估,是指根据网络金融犯罪综合治理的目标,结合经济社会发展的要求,按照一定的标准和程序,对网络金融犯罪综合治理的过程、结果等进行调查与评价,形成效果评估报告,为改进综合治理提供参考依据,促进网络金融健康发展的活动。[43]网络金融犯罪综合治理作为一项系统性的法治工程,对其治理效果进行评估是响应国家治理现代化、践行总体国家安全观、弥补实证主义研究方法缺位对犯罪治理的功能损害的必然要求。[44]

当然,需要说明的是,在网络金融犯罪综合治理效果评估中,不仅需要保障评估的客观性、公正性等问题,还需要有效地反馈给相关治理主体,以指导网络金融犯罪综合治理的未来走向。

五、结语

网络金融犯罪是传统金融犯罪在信息网络空间中的延伸与发展,这也决定了网络金融犯罪的治理是金融刑事法治现代化不可或缺的重要环节。当前网络金融犯罪的理论研究与实践现状中出现的一系列问题,折射了理论界与实务界对网络金融犯罪的治理目标尚未达成共识。其实,从网络犯罪的技术特性以及金融犯罪的生成机理出发,便可以得知,多元化犯罪治理立场是现代社会中犯罪治理的应然出路。基于总体国家安全观的宏观指导与方法论启示,网络金融犯罪治理的现代化,离不开治理过程的生态化、系统化与综合化。

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Comprehensive Management of Network Financial Crimes from the Perspective of the Holistic View of National Security

Li  Lanying

(Xiamen University,Xiamen 361005,Fujian,China)

Abstract:From the perspective of the holistic view of national security,the governance of network financial crimes is an important part of preventing and defusing major financial risks and realizing the modernization of financial criminal rule of law. However,there are some problems in the current governance practice of cyber financial crimes,such as chaotic governance mode,one-way governance direction,closed governance,dispersion between governance effect and governance objectives,which hinder the realization of the governance objectives of cyber financial crimes to a certain extent. In order to make a“qualitative”breakthrough in the governance efficiency of cyber financial crimes,it is necessary to take the holistic view of national security as the guidance,start from the concept of multi-subject cooperation and co-governance,build a comprehensive governance paradigm of cyber financial crimes,and organically coordinate the components of administrative supervision,criminal law governance,victim prevention,social governance,effect evaluation and other elements of cyber financial crimes. Thus,the ecological,systematic,diversified and modern governance of network financial crimes can be realized.

Key words:holistic view of national security;financial security;network financial crime;criminal integration;co-governance

責任编辑:刘有祥 李 慧

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