后巴黎时代气候立法的合宪性审查：美国、德国典型气候诉讼比较

杨未名

关键词 气候风险；气候立法；合宪性审查；巴黎协定；气候诉讼

随着气候威胁的日益显现，尤其是2015年《巴黎协定》通过后，气候诉讼在全球范围内层出不穷，其中不乏与气候变化相关的宪法诉讼。在这类诉讼中原告通常请求法院审查、确认该国某项与气候变化相关的立法（以下简称“气候立法”） 是否符合其宪法。由于气候立法是新兴领域立法，各国不仅在既往的合宪性审查实践中缺乏相关规则的具体构建，学界也普遍缺少该领域的理论研究［ 1-4］。而目前正在兴起的气候（宪法）诉讼恰为相关研究的开展提供了一个现实场域。

合宪性审查（constitutional review）作为一种“担保宪法实效性的装置”，以人权保障和法制统合为价值目标，被喻为“法治国家大厦的拱顶石”［5］。在有关合宪性审查的域外研究中，学界讨论较多的是美国模式与欧陆模式［6］（又可细分德国宪法法院模式和法国宪法委员会模式）。鉴于该研究的分析主要是基于具体的气候案件而展开，故下文聚焦于可进行具体审查的美国模式和德国模式。对美、德两国相关宪法理论和前沿实践的对比分析，有利于为中国气候立法合宪性审查的开展提供参考，进而提升中国气候立法的科学性。该研究选取具有代表性的美国朱莉安娜案与德国《气候保护法》案作为实证样本，旨在回答以下问题：气候立法通过合宪性审查（被认定为合宪）的难易程度如何？审查者对气候立法进行合宪性审查时应当采取何种价值立场？对上述问题的回答有赖于一种复合型考察，即以审查“入口”端的启动要件和“出口”端的审查基准所共同组成的双阶指标衡量气候立法通过审查的难易程度。之所以选取双阶指标作为衡量标尺，是因为消极主义与积极主义两种价值立场之间的博弈不仅以出口端为主要战场，早在入口端就开始了较量，并衍生出相应的技术构造。

1 气候立法合宪性审查的理论基础

2021年，联合国政府间气候变化专门委员会（IPCC）发布了第六次评估报告，指出全球变暖正在加速，除非未来几十年间各国深度削减二氧化碳等温室气体的排放量，否则人类将错失实现《巴黎协定》1. 5 ℃和2 ℃温升控制目标的机会窗口［7］。按照當前气候变化的趋势，更频繁和激烈的极端气候事件会将人类社会、生态系统推向可以适应和容忍的临界点。气候变化不仅对个人生活、社会发展及生态环境产生了不可逆转的影响，也对既有的法律体系提出了新挑战，要求作为根本法的宪法进行回应。

1. 1 宪法视角下的气候变化及其风险

现代社会是风险社会，气候风险是现代风险。经济和科技的发展，尤其是交通、互联网、社交软件等沟通技术的开发应用扩大了个人决定在时间和社会维度上的偶联性，导致社会交往的复杂性激增、个体行为具有某种“剧场效应”［8］。“不利后果因其在时空上的延展，而危及公众的安全”［9］。现代风险的系统性、结构性特征使得对风险的管理控制具有公共物品属性，要求国家通过制定规则、尤其在法治的框架下对未知的风险进行规制与应对［10］，以法律的客观性、确定性给予人们可预期的指引。但这种因时间的区隔性和社会交往的偶联性带来的整体性风险一定程度上模糊了公私界限，对诸如正义、人权、弱势群体、正当程序等既有法律体系所遵循的概念学说形成了冲击，尤以气候变化问题为代表。

造成气候变化的责任者和气候变化的受害者往往存在着时间和空间双重维度上的错位与区隔。除了传统意义上的因贫困、性别、年龄或残疾等因素而处于弱势境地的人群（如妇女、老人、儿童、土著居民等）外［11］，处于气候变化前沿地区（小岛屿国家、极地地区）的居民因海平面上升、冰川消融面临空前的生存威胁，也是实质意义上的气候弱势群体。气候变化对人权的影响不仅具有地理位置上的分布差异，也存在时间维度上的代际不均。当代人对后代人的出现、身份、数量及生存环境具有单向性影响力，尚未“出场”的后代人在当前决策程序中缺乏直接代表者，其在与当代人的利益博弈中常处于弱势地位［12］。 在宪法层面，气候风险的上述不对称性影响不仅对自由、平等、民主等宪法理念形成了冲击，也对生命权、健康权、财产权甚至言论自由等宪法基本权利构成了新的限制、引发基本权利内部的冲突。面对气候变化的挑战，亟须宪法做出回应，通过合宪性审查实现气候领域的人权保障和气候立法的法制统合已成为诸多国家的选择。

1. 2 气候立法合宪性审查的正当性论证

对气候立法进行合宪性审查具有以下两方面的正当性依据：一是从实体即个人权利的角度来看，合宪性审查有利于完善权利救济途径［13］，可以为那些被遗忘、忽视的权利提供宪法保障。无论是传统意义上的弱势群体、还是气候意义上的弱势群体，其生存与发展在遭受自然环境冲击的同时，作为政治法律框架下的少数者，其权利也经常被忽略，需要法律的倾斜性保护。合宪性审查作为人权保障的备位性救济手段，不应排除对气候弱势群体的关照。

二是从程序的角度来看，合宪性审查不仅具有补强代表的作用、可以弥补代议制政治下多数民主的局限，还有利于促进气候转型。首先，关于合宪性审查与民主程序之间的关系，美国宪法学者Ely提出了“代议补强”理论，认为二者并不悖理，前者是对后者的补充而非代替：在整体上，合宪性审查应当尊重民主程序的决定，只有在民主程序失灵的领域，司法机关才可以、也应该积极介入，加强审查，以阻遏偏见立法、防止民主政治程序崩溃［14］。由于气候损害具有时间区隔性，气候弱势群体尤其是后代人在决策程序中缺乏利益代表，而立法者在日常的决策程序中往往只从当前人类利益出发、具有短视倾向，因此气候立法领域存在着民主程序失灵现象，需要通过合宪性审查这一外部机制予以矫正、补足。其次，气候风险是系统性、结构性风险，末端的个体性权利救济不是解决气候问题的根本之道，应对气候变化还需国家进行根本性的能源结构调整和整体性的社会转型。对气候立法开放合宪性审查有助于由外而内地推动政府积极疏通绿色变革渠道，推动碳达峰、碳中和的进程。

1. 3 合宪性审查的原理与技术：以美国模式和德国模式为对照

合宪性审查的原理与技术是对气候立法展开审查的前提和基础。启动要件和审查基准是合宪性审查原理与技术的关键要素。对此，美国模式与德国模式存在不同的规定。

1. 3. 1 合宪性审查的启动要件

合宪性审查的启动要件（threshold doctrines）是指通过判断某一事件是否具有可裁判性（justiciability）或可受理性（admissibility）决定它能否进入实体审查阶段。它一方面发挥着筛选、过滤案件，阻却一般性宪法事件“轻言违宪”的功能；另一方面也遴选着宪法案件，保障相关诉求获得实质性审查。在审查内容上，启动要件的审查虽然也会涉及案件实体内容，但仅是点到为止，更近似于形式审查。

具体审查中，启动要件所要解决的核心问题是判断宪法诉请是否具有可裁判性。美国法院在界定“可裁判性”时，没有一个固定的答案，发展出原告适格（stand?ing）、成熟性（ripeness）、诉由消失（mootness）等多个维度的子要件［15］。其中，“原告适格”是最重要也是最常见的“可裁判性”要件。美国通过判例法逐渐形成了“原告适格”要件的分析框架，即“具体性＋因果关系”（specificity?causality）公式。具言之：首先，原告须证明遭受了或即将遭受一项事实上的损害（injury in fact），该损害应当是个人的、切身的和现实的（individuated， personal， actual orimminent）。其次，“因果关系”须符合可追溯性（traceabili?ty）和可救济性（redressability）两方面要求，即涉诉行为是导致损害的必要（but for）原因，而一项有利于原告的判决能救济该损害。而德国宪法法院在判断案件是否可受理时，关于原告诉讼资格存在以下要求：①申请主体，须具有“基本权利能力”；②申请标的，须针对公权力行为提出；③申请权能，诉愿人应当证明其基本权利存在受到侵害的可能，其遭受了现实的、切身的、直接的影响；④形式和期限，须以书面形式提起，并符合期限限制［16］。在此阶段，因果关系不是德国法院审查的重点，没有“可追溯性、可救济性”的要求。

此外，关于“可裁判性”，美国还通过判例法形成了穷尽行政救济要件，即“在特定的行政救济（prescribed ad?ministrative remedy）用盡以前，任何人对于已经或即将受到的损害，不能请求司法救济”。而德国则是在《联邦宪法法院法》中明文规定了穷尽法律救济原则（the exhaus?tion doctrine），即原则上在未用尽合法性审查等其他法律救济途径之前，不得随意启动合宪性审查程序［17］。穷尽原则的设置旨在减轻审查主体的负担，保障宪法救济的备位性和末端性（last resort）。相较于美国，该原则在德国适用时除了要求穷尽行政救济外，还要穷尽司法救济。

除了上述一般阻却原理外，在审查的启动环节还存在着特定阻却原理。作为其典型代表的“政治问题”原则（political question doctrine）是一项始于美国、颇具美国特色的理论。早在1803年马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官就明确将“所涉及的问题是政治性的”作为合宪性审查的门槛，此后为诸多宪法判决引用；1962年，布伦南大法官在贝克诉卡尔案中指出“政治问题的不可由法院审理性从根本上说是一种分权功能”［18］。“政治问题”原则所排除的是无法法律问题化、不具有可裁判性的政治问题，分权学说、民主正当性要求、司法独立和司法克制理论是该原则的主要学说依据［19］。相较于美国，德国宪法学界及宪法法院对“政治问题”原则的采纳则相对消极、否定，原因是其认为政治与法律的分野极难划定，无法认定某一事物领域为纯政治或纯法律的，而已有的政治问题认定标准不够明确，其内容也未见合理［20］。德国宪法法院可审查“具有政治意义的法律争议”，但对于“纯粹的政治争议”则回避审查。

1. 3. 2 合宪性审查的基准

当入口端的障碍被清除后，案件便进入实体审查阶段。这时，气候立法通过相关审查的难易程度便主要由审查基准决定。审查基准是宪法判断的依据，也是连接抽象的宪法与具体宪法案件之间的媒介［21］。美国和德国分别建构了与其宪法文本、审查模式、历史传统、思维习惯相适应的两套基准，对此有学者曾借用西餐用语将其比喻为“单点”式和“套餐”式。

不同的权利分别实行严格审查（strict scrutiny test）、中度审查（intermediate scrutiny test）和合理性审查（ratio?nal relationship test）三种宽松程度不同的基准以检验公权力行为的合宪性。在不同的审查基准下，法院对审查目的强度、手段与目的关联性、举证责任之承担、适用范围等有不同的要求，影响着审查结果的得出，如在严格审查基准下法院对公权力行为采取违宪推定，争议行为几乎不可能通过审查。而在合理性审查基准下，争议行为通常被推定为合宪，“合理性审查几乎等于毫无审查”。三重审查基准的原型是Stone 大法官1938 年在CaroleneProducts一案判决中所提出的双重基准，即有关民主程序的基本权利，如言论、思想自由，具有比经济自由更为优越的地位，对于限制前者的立法应采取更为严格的基准进行审查。可以说，三重基准的逻辑是对个案中相冲突的规范和利益（即案件事实）进行权利类型的划归，找到其在权利位阶中的位置和与之对应的审查基准，从而进行个案式审查。在这种模式下，审查基准的选择在很大程度上就代表了审查者的态度、预示了宪法判断的结果。

被喻为“套餐”式的德国模式采取的是以比例原则为衡量框架的单一基准，具体通过目的的正当性、手段与目的的适合性、最小侵害的必要性及狭义比例原则（手段与目的的均衡性）四个步骤［22］依次审查公权力行为对基本权利的限制是否符合宪法。比例原则不强调对各种基本权利做价值或属性层面的类型化区分，而在各类案件中一同适用，因而一度被部分学者诟病为“内容空洞的公式”［23］。后来在长期的案件累积中，德国又形成了由强力审查、可支持性审查和明显性审查所构成的三层密度理论，与比例原则搭配适用，以调适审查的宽严、弥补比例原则空洞的不足。德国合宪性审查的实质展开具有抽象性的特点，其不关注基本权利在个案中的具体内涵，而是在比例原则的指引下对立法事实进行审查，在规范与事实之间进行“目光的往返流转”和利益的衡量判断。可以说，在比例原则的框架下，德国将法律规范的审查转化为对立法者所为之事实论断或是预测决定（即立法事实）的一般性审查，并通过三层密度理论精巧地注入审查者的价值立场。

總言之，无论是美国的三重审查基准还是德国的三层密度理论，都通过适用案件的类型化克服了个案衡量中所固有的主观性和不可预见性弊端，具有某种暗合。但美国的三重基准在适用中更注重与基本权利的个案内涵相结合，具有具体化的特点，操作上更为简约、注重差异；而德国的比例原则和三层密度理论则通过对立法事实的评价做出宪法判断，具有抽象性的特点，操作上更为精巧、严谨，二者各有利弊。

2 气候诉讼中的合宪性审查：以美国、德国典型气候案例为展开

无论是在启动要件还是在审查基准上，美国和德国都存在着不一样的原理与技术，指导着合宪性审查的实践。近年来，随着气候变化的威胁日益显现，美、德两国的儿童和年轻人相继在国内提起了气候诉讼，要求法院判定相关立法是否合宪，却得到了不一样的判决结果。

2. 1 美国朱莉安娜案中的合宪性审查

2. 1. 1 案件概述

2015年8月，朱莉安娜等21名美国儿童和环保青少年将美国政府诉至俄勒冈州法院。原告认为尽管几十年来联邦政府明知二氧化碳的过度排放会带来灾难性的气候变化，却没有在化石燃料领域采取必要的减排措施，甚至通过补贴放任生产、消费，运输和出口等领域大量使用化石燃料，对其权利造成了损害。原告根据美国宪法第3条第2款及公共信托原则对美国政府提起气候侵权诉讼，并要求法院宣布涉及天然气进出口授权的《能源政策法案》第201条违宪。2017年6月，俄勒冈州法院发布了一份命令，否定了联邦政府提出的驳回动议，并明确认可原告的诉讼资格，随后联邦政府向第九巡回法院提起上诉。2020年1月，第九巡回法院做出多数判决，撤销地方法院的中间命令，将案件发回地区法院重审，并指示以原告缺乏美国宪法第3条的诉讼资格为由驳回诉讼［24］。

2. 1. 2 审查的展开

从合宪性审查的角度看，该案在启动环节即被阻截。第九巡回法院认为，该案原告不适格且触发了法院无权判定的“政治问题”，因此并未对《能源政策法案》相关条款展开实质性审查。

首先，法院在关于“原告适格”要件的分析中：①先是认可了原告受到的损害是切身、特定的，而不是简单的“推测”或“假设”。②同时肯定案件满足了因果关系的第一个要件“可追溯性”要求，“只要链条不是假设的或脆弱的，即使链条中有多个环节”，也可以建立因果关系。该案中的因果关系链（可追溯性）已经充分建立，因为原告声称的损害是由化石燃料的生产、开采和运输所产生的碳排放造成的，而“其中很大一部分碳排放量发生在这个国家；从1850年到2012年，美国占全球排放量的25%以上，目前约占15%”。③但法院否认了该案中因果关系之“可救济性”要件的成立。原告在该案中寻求了宣告性和禁令性救济。对于宣告性救济，法院认为“一项宣告，虽然可能有利于原告的心理利益，但如果没有进一步的法庭行动，它本身不太可能救济他们所称的损害……精神满足并不是一种可接受的、宪法第3条所言的救济”；而对于禁令性救济（即要求政府停止化石燃料使用的许可、授权和补贴），法院则认为“根据原告专家的意见，仅禁止这些活动的命令不足以阻止灾难性的气候变化……事实上，原告的专家明确表示，减少气候变化的全球后果不仅需要政府停止推广化石燃料，还须对这个国家的能源系统进行根本性的转变。另一位专家强调，这一承诺应当包括从节能照明到改善公共交通，及氢化动力飞机的一切范畴”。因此，法院判定该案因原告不适格而不具有可裁判性。

其次，合议庭认为该案触及了“政治问题”原则，不属于法院的权力范围。对于原告诉求的采取一项全面的计划以减少温室气体排放、应对气候变化，合议庭指出这是一项宏观的、关乎国家生存的总体政策问题。“这些决策的范围包括从决定公共交通的投资金额有多少到以多快的速度向可再生能源转型，并综合考虑‘相互竞争的社会、政治和经济力量。这应当由人民的民选代表、而不是由法官通过司法活动来决定”。

事实上，“可救济性”要件不仅关乎原告是否适格，也涉及对权力分立的讨论。对于原告所提的禁令性救济，合议庭表现出极大的司法克制，“我们不能用自己的评估来代替行政机关、立法机关对这些问题的预测性判断，所有这些判断‘都是微妙、复杂的，且涉及大量的预判性因素。联邦法院无权分配政治权力，并在没有标准的情况下来指导这种权力的行使”。最后，合议庭还援引了法官卡多佐的一段论述来表达自己的消极立场，“正如法官卡多佐曾恰当警告的那样，司法部门没有被授予‘一种游侠的权力，在追求他所期望的那种美或善的理想中漫步。相反，我们必须行使一种受传统束缚的自由裁量权，通过类比的方法，受到整个体系的约束” 。

综上，美国朱莉安娜案未能排除合宪性审查入口端的障碍，而止步于此。我们也遗憾未能透过该案窥探气候立法在美国合宪性审查三重基准中所对应的位置。

2. 2 德国《气候保护法》案中的合宪性审查

2. 2. 1 案件概述

与美国朱莉安娜案相类似，2020年2月，9名德国年轻人针对德国2019 年12 月生效的《气候保护法》（“Bundesklimaschutzgesetz”，简称“KSG”） 在联邦宪法法院提起宪法诉愿，质疑该法所设定的“在2030年之前将温室气体减少55%（相较于1990年水平）的目标是不够的”，同时该法未对2030年以后的减排做出足够具体的规定，因此要求法院宣告该法侵犯了他们受《基本法》保护的基本权利。德国联邦宪法法院于2021年3月裁定该法部分条款违宪，立法机关应当在2022 年底前完善相应法规［25］。2021年8月，德国新的《气候保护法》生效。根据新的气候目标，德国到2030年应实现温室气体排放总量较1990年水平减少65%，高于原先设定的55%；另外，新法案还列出了2030—2040年期间具体的减排目标。

2. 2. 2 审查的展开

在考察该案是否足以启动合宪性审查时，德国联邦宪法法院主要从“原告适格”和“穷尽法律救济”两方面予以证成。关于“原告适格”，法院先是论证了受宪法保护的基本权利如何与二氧化碳预算（CO2 budget）相挂钩，即认为当代人的自由是建立在二氧化碳排放的基础上，而由于二氧化碳排放对地球升温影响的不可逆性，在向碳中和转型的过程中，剩余时间是决定基本权利应当受到何种程度的限制、在多大程度上被尊重的关键因素。“如果一个具有二氧化碳密集型生活方式的社会被迫在极短的时间内转向气候中和，对自由的限制很可能是巨大的”。在此基础上，法院认可了原告的主张，即认为2019年KSG的相关规定使得诉愿人有关生命和财产的基本权利遭受了现实的、直接的和切身的损害。其一，由于KSG第3条、第4条及附件2对2030年之前的温室气体排放量设定得过于慷慨，这会对2030年后基本权利的行使造成现实的损害。而鉴于目前还没有大规模消除二氧化碳的科学方法，这将导致剩余的二氧化碳预算被耗尽、其影响是不可逆转的。这一风险已被纳入现行立法，因此诉愿人在当下也受到了直接的影响。其二，诉愿人不仅正在遭受自由受限的切身影响，他们自己也将亲身经历2030年后的减排措施，其权利的行使可能被进一步限制。此外，法院还认可该案满足了用尽法律救济的要求。至此，该案清除了合宪性审查入口端的障碍，成功启动了实体审查。

虽然被诉的《气候保护法》对基本权利的侵害是确定的，但其发生机制以时间的单向性和不可逆性为条件，指向未来、尚未“圆满”，不同于一般宪法诉愿中被诉公权力行为对基本权利造成侵害的既成事实状态，故其对基本权利的限制程度相对较小。再加上气候等环境风险是现代风险社会所面临的规制难题之一［26］，气候变化本身具有巨大不确定性，立法机关专业能力和资源有限，不宜对立法机关课以过于严苛的立法负担，以免延误应对气候变化的行动。故在实体审查环节，德国联邦宪法法院采取了三层密度中最为宽松的“明显性审查”对相关立法事实进行审查。

首先，法院裁定2019年KSG并没有违反德国《基本法》第20a条所规定的国家环境保护义务。合议庭认为，只有在立法者不采取任何预防措施，或者所采取的措施被证明是明显不适合、明显低于、完全不足以实现既定的保护目标时，相关立法才会被认为是违宪的。而该案中KSG 的立法者一方面并非采取了明显不合适的預防措施。“一个明显不合适的保护战略可能是：仅关注减少温室气体减排，而不追求碳中和的目标；及让气候变化顺其自然，只采取适应措施”。KSG的立法者则是基于到2050年实现碳中和的目标在《气候保护法》中量化了2030年以前各行业每年所允许排放二氧化碳的确切数量。另一方面，KSG的立法者所规定的措施也没有明显低于立法目标。虽然联邦环境署委托?ko-Institut进行的一项科学评估显示，按照当前的气候行动计划，到2030年只能减少51%的温室气体排放量（较之于1990年水平相比），但这不构成对KSG 第3 条所确立之55% 减排目标的明显违反。因为对于4%的目标缺口，国家仍能在2030年之前通过特别气候行动措施进行调整和矫正，在此期间，减排赤字仍有可能被扭转。

其次，虽然KSG的立法者未违反国家环境保护义务，但法院认为，由于立法者没有以一种尊重世代人类基本权利的方式设置减排配额，这侵犯了诉愿人（尤其是其未来）的基本权利。具言之：“ 今天所允许的每一当量二氧化碳都会不可逆转地消耗根据宪法预先确定的剩余预算，任何与二氧化碳相关的自由在行使时将受到更严格的限制……根据比例原则，不能允许一代人消耗大部分的二氧化碳预算、而承担较小的减排努力，这将给后代留下巨大的减排负担（a drastic reduction burden），并使他们的生活暴露在严重丧失自由——诉愿人所称的‘紧急刹车（emergency stop）状态中……比例原则并不是只有在达到绝对不合理的程度后才开始提供保护，而是要求受基本权利保护的自由在此之前也得到尊重。因此，立法者有义务以一种前瞻性的眼光采取预防措施，以尊重基本权利的方式设置2030年后的减排负担”。

该案中，由于2019年KSG只规定了2030年以前的二氧化碳排放量且是显著压缩了2030年之后可用的排放量，同时缺乏对2030年后最低减排要求予以量化的具体规定，减排的负担被不公正地单方面转移到了未来。KSG的立法者并没有以足够谨慎的方式分配有限的二氧化碳预算，相反他们制造了一种不合比例的风险，以致基本权利所保护的各项自由在未来将受到严重损害。人们在未来将不可避免地承担不合比例的减排负担，甚至被迫陷于彻底的禁欲，这侵犯了诉愿人受《基本法》第2条所保护的生命权和第14条所保护的财产权。基于此，德国联邦宪法法院最终裁定《气候保护法》相关条款违宪。

3 气候立法合宪性审查的比较与选择

作为《巴黎协定》的缔约方和积极践行者，中国对气候立法合宪性审查有着理论构建的迫切现实需要（详见后文论述）。下文将对前述两案判决所共同涉及的焦点问题进行理论分析、立场比较和追根溯源，在此基础上对中国气候立法合宪性审查进行构想和展望。

3. 1 气候变化问题的属性讨论

美国朱莉安娜案与德国《气候保护法》案无论是在案件事实还是在审查思路上都具有一定的相似性。在审查中，两案法院都围绕气候变化问题的属性展开了论述，却持有不同的观点、展现出消极立场的两种面向。

3. 1. 1 两案法院的不同观点：气候变化是“政治问题”还是法律问题

在气候变化问题属性上，两案法院持不同观点。“政治问题”原则是美国朱莉安娜案判决的焦点和核心所在。该案中，美国第九巡回法院认为采取一项全面的温室气体减排计划是有关国家生存的宏观政策问题，涉及政治、经济、社会方方面面，蕴含着立法机关对这些问题的微妙、复杂和预测性判断。特别是原告提出的禁令性救济请求超出了法院的权力范围，气候决策应当交由政治部门或广大选民决定。在此，法院将气候变化作为“政治问题”对待，还进一步将气候变化与政治选区划分、核扩散、行政不当行为（political gerrymandering， nuclear prolifera?tion， executive misconduct）进行类比，认为它们同属于美国宪法第3条所言之法院“不能单独执行”的事项。

不同于美国法官的克制，德国《气候保护法》案中联邦宪法法院的法官在气候变化的应对上则表现得更为积极。合议庭在审查的启动环节并没有进行“政治问题”的讨论，而是把它放在实质审查环节进行辅助论述。首先，合议庭认为德国《基本法》第20a条的规定不仅使环境保护升格为宪法性的法律问题，该条款还应当被视为是对民主政治程序的一种约束和补充：“不能因为第20a条明确将具体化国家环境保护义务的任务单独留给立法者而放弃对其的约束……第20a条确实赋予了立法者在规定该义务实质内容方面的权力，宪法这样规定，一方面是为了制衡政治进程。在此，宪法限制了政治决策过程中决定是否应采取环境保护措施的自主裁量空间。另一方面，也是因为子孙后代——那些将受到最大影响的人——在当前政治议程中显然没有发言权。基于上述原因，《基本法》通过第20a条对民主决策程序施加了实质性限制……但如果第20a条的实质内容完全由日常的民主政治进程来决定，那么第20a条所设想的这种对政治进程的约束将会面临丧失的危险”。

其次，虽然在应对气候变化乃至环境问题上，负责合宪性审查的主体不是德国《基本法》第20a条所委任的第一责任人，但审查者仍保有对气候立法进行合宪性审查的权力：“第20a条确实给立法者留下了相当大的自主裁量余地。原则上，并不是由法院来将第20a条的开放性表述转化为可量化的全球变暖限值和相应的排放量或减排目标……在这方面，联邦宪法法院仍需审查第20a条的边界是否得到了尊重……没有任何迹象表明第20a条（作为《基本法》中的唯一例外）超出了合宪性审查的范围。”

3. 1. 2 《巴黎协定》后再论气候变化仅是一个“政治问题”吗

气候变化是现代风险的典型代表，如何从国际法层面回应气候风险带来的挑战，《巴黎协定》提供了一种尝试乃至一个范本。《巴黎协定》改变了《京都议定书》“自上而下”的强制减排模式，代之以量化的温控目标和“自下而上”的国家自主承诺，辅之以每五年信息报告、全球盘点与更新的“硬法義务”，从而将各国减排承诺嵌入气候责任制的国际体制和“棘轮”机制中［27］。这一模式的本质是将应对气候变化的决定权分散、归还到各国手中，通过国家自主贡献承诺把空洞和虚无的国际法义务下沉、落实，直接与国家义务和国内法律政策体系对接［28］，使得应对气候变化从强制走向自主、从国际走向国内、从空洞走向实在。这种“换道超越”不仅在一定程度上实现了硬法保障气候治理的效果，走出了京都模式后期各国缺乏互信的气候治理危机，还明确了气候变化的法律问题属性和国家层面的法律义务，使气候问题从权力分立、“政治问题”争论的桎梏中得以挣脱，破除了法院受理气候诉讼、对气候立法进行合宪性审查的一大障碍。

事实上，从应然层面来看，气候变化不应只是一个“政治问题”，还应是一个法律问题。仅通过政治系统规制气候等环境风险，本身可能导致甚至是放大决策风险。由于风险的反身性（reflexivity），一旦规制对象的风险和规制行为本身的风险相互叠加，有可能导致该单一系统运转失灵。而兼顾法律系统，尤其是借由环境法上的风险预防、公众参与等原则及环评许可、监测通报、法律责任等制度，可为气候风险的规制提供一种制度化的反应程序，通过事前预防、事中管制和事后救济等程序性机制较好地吸收、分散风险。

3. 1. 3 气候立法合宪性审查消极立场的两种面向

对于气候变化，美国第九巡回法院认为这是一个政治问题，应当交由立法机关和投票箱决定，法院无权判断；而德国联邦宪法法院则认为即使面对科学和经济证据上的复杂不确定性，气候变化仍是一个法律问题而且是宪法问题，合宪性审查主体应当对气候立法进行审查。对气候变化问题属性的不同认知，不仅间接导致了两案判决的“殊归”走向，还折射出两案法院对气候立法进行合宪性审查的不同价值立场——美国在审查入口端即采取消极主义立场，德国在入口端则采取积极主义立场。

或许是受制于美国三权分立的政治体制，美国朱莉安娜案中第九巡回法院的多数法官似乎过于关注他们在进行司法裁判时应保有的克制态度与谦抑立场，时刻警惕是否触及立法或行政权力的“红线”；再加上合宪性审查制度固有的价值立场争议，“政治问题”原则依然是该案法官介入气候案件的掣肘与束缚［29］。其过于谨慎和消极的态度导致了判决结果上的回避，对与气候变化相关的核心问题只能进行模糊处理，这也在一定程度上拖延了美国联邦层面应对气候变化的进程。

而德国《气候保护法》案中，联邦宪法法院虽然最终做出了违宪判决，但在审查过程中表现出对立法者形成自由的极大尊重，“关于是否已充分采取措施履行因基本权利所产生的保护义务问题，联邦宪法法院只能在有限的范围内进行审查”。在实质性审查阶段，法院适用了“明显性审查”这一基准，表达了其消极立场。从整体上看，德国联邦宪法法院采取了审查启动积极主义、实体判断消极主义的出口消极主义立场，实现了有限和适度的司法能动。相较于美国第九巡回法院审查入口端即采取消极主义立场，德国联邦宪法法院的出口消极主义立场不仅实现了其对气候立法权的尊重，也发挥了合宪性审查补充民主程序、备位性权利救济的功能，更有力地推进了德国气候公正转型。

3. 2 概观与溯源：两案判决的由果溯因

美国朱莉安娜案与德国《气候保护法》案存在诸多相似之处，如两案原告都是该国的青少年、儿童，原告都诉称该国政府存在应对气候变化的懈怠、立法不足，判决都确认了气候变化对原告权利造成了现实和切身的损害（尽管因果关系链较为脆弱），但两案法院最终做出了“驳回诉讼”和“违宪”的不同判决。若对这种“同案不同判”现象进行更深层次的溯源，可以发现美、德两国在气候认知、宪法文本、历史经历、思维习惯等方面存在着诸多不同。

首先，两国对气候变化的认知和态度不同。2017年6月，美国宣布将退出《巴黎协定》，并于2020年11月正式退出。无独有偶，早在2001年，美国共和党小布什政府上台后，在“气候政治化”的口号下以气候变暖缺乏科学依据为由退出了《京都议定书》。虽然美国在州层面已有气候立法，但在联邦层面，受制于党派纷争，美国一直难以形成一个稳定的气候政策。这导致美国立法、行政和司法三个权力分支在气候变化问题上都难有作为——立法机关无法通过有效的法律，行政机关难以推出具体政策，司法机关也不愿意蹚浑水。尽管民间发起了一波接一波的气候诉讼浪潮，但联邦法院都是岿然不动。在这种情况下，“政治问题”原则更像是为法院拒绝合宪性审查提供了一块遮羞布［30］。而德国是世界上最早确定应对气候变化具体政策的国家之一，1987年德国政府即成立首个应对气候变化的机构——大气层预防性保护委员会；2019年《气候保护法》出台以前，德国就积极通过修改、制定《可再生能源优先法》《碳排放权交易法》《车辆购置税改革法》等法律应对气候变化。国际气候治理中，德国也一直扮演着气候保护倡导者的角色。在美国退出《巴黎协定》、全球气候资金面临缺口的情况下，德国仍然保持甚至增加了其对气候援助的投入和承诺，是全球公认的积极对外气候援助国［31］。

其次，两国的宪法文本不同。宪法文本是合宪性审查的依据和参照物。由于美国联邦宪法制定于1787年，当时气候变化等环境问题还未成为重大社会问题，因此美国1787年宪法没有提及环境保护，此后的历次联邦宪法修正案也未对环境保护做出直接规定。环境保护在美国宪法层面的间接依据主要包括1787年宪法第1条第8款的商业条款、宪法第十四修正案的平等保护条款和宪法第五、第十四修正案的正当程序等条款［32］。不同于美国，关于环境保护，德国先是在1972年修改《基本法》，在第74条（“竞合立法权”）第1款增加了第24项“清除废物、保持空气清洁和防止噪音”。此外，1994年修宪又专门增加了第20a条，明确规定“同样出于对后代的责任，国家在宪法秩序的范围内，通过立法并依法由行政和司法机构对自然生存基础予以保护”。2002年，德国还对该条做了补充修改，在“自然生存基础”之后又新增了“和动物”。在德国，环境保护是与《基本法》第20条规定的“共和、民主、法治”并列的“国家目标”，第20a条在宪法层面明确了国家的环境保护义务，构成对各类国家机关的宪法委托和国家权力裁量空间的基准。

再次，两国的历史经历不同。种族问题是美国一系列社会问题产生的根源。虽然1776年美国《独立宣言》宣告“人人生而平等”，但直到1865年南北战争结束后，美国才颁布宪法第十三修正案废除奴隶制，时至今日横亘在人们心中的种族鸿沟也始终难以弥合。美国法院现行使用的三重审查基准，其原型来自Stone大法官在CaroleneProducts案判决注解四中提出的双重基准。注解四第三段指出，对分离且孤立的种族、宗教等少数族群实行歧视的案件，因其可能严重影响对少数族裔给予保护所依赖的民主政治程序运作，故应采取更严格的审查。可见，平等保护的价值理念奠定了双重基准分野与建构的法理，也是美国对气候立法进行合宪性审查所应遵循的核心价值之一［33］。与美国不同的是，德国在二战期间经历了法西斯独裁专政和一系列人权灾难，促使战后德国倍加注重对人性尊严的保护。在合宪性审查中，德国联邦宪法法院以基本权利所受侵犯领域与人性尊严核心的远近作为衡量尺度、构建三层密度理论，其内在逻辑是：越接近人格权、人类内在心灵的领域，基本权利的抽象价值越强，公权力介入的正当性就越高、审查的程度就须越强；对于经济自由领域则实行宽松审查，因为这些基本权利与人格权核心距离较远。这种“总论式”的类型化基准反映了二战后德国宪法对人性尊严和自由之最高价值的认同，并间接影响了德国联邦宪法法院在《气候保护法》案中的价值立场选择。

最后，两国的法学思维习惯不同。美国属于普通法系国家，其宪法人权规范具有高度简明性和概括性，加上美国分散式合宪性审查的制度设计，造就了美国法院崇尚务实和经验的作风。美国合宪性审查基准的构建也多从经验出发、“由经验归纳原则”［34］，在各种政治经济力量的较量下决定合宪性审查的态度，不重视统一法理的构建。而德国属于大陆法系国家，具有浓厚的法教义学、规范法学思维习惯和方式。德国的合宪性审查注重从实体规范的逻辑出发，以人性尊严为核心原则，对有关基本权利限制的审查范式和程度进行规整的演绎，以期为审查提供一把统一的尺子，“以不变应万变”。美、德两国分别具有经验主义、实用主义和理性主义、规范主义的法学思维习惯，这也是造成两案合宪性审查分歧的深层逻辑之一。

3. 3 反观中国：气候立法合宪性审查的构想与展望

2017年，党的十九大报告明确提出，要“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”，合宪性审查的制度建设被正式提上中国的政治议程［35］。2018年，宪法修正案将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”，其与全国人大法工委一起协力推进合宪性审查。这不仅为相关工作的展开提供了组织保障，也标志着中国合宪性审查构建开始转向“如何开展审查工作”。与此同时，2020年中国宣布了“二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和”的目标［36］。“双碳”目标的实现离不开法律制度的保驾护航。无论是新制定专门的《气候变化应对法》，还是有针对性修改《大气污染防治法》《可再生能源法》《循环经济促进法》等环境立法，都不可避免牵扯新的利益衡量、涉及公民基本权利和法秩序的统一。气候问题的科学立法乃至整个环境法体系的优化发展离不开宪法的关照，从合宪性审查的角度检视气候立法有利于为实现碳达峰、碳中和提供体系性法治保障，因此中国对气候立法合宪性审查具有理论构建的迫切现实需要。

目前国内有关气候立法合宪性审查的理论研究尚处于起步阶段。美国、德国在气候立法合宪性审查方面已有相关案例实践、积累了经验。在构建中国气候立法合宪性审查机制时可适当参考域外模式的合理因素，立足中国语境，“吸收外来，不忘本来”，为进一步完善中国特色合宪性审查制度做好理论准备。基于前文对美国、德国相关理论和案例的比较分析，该研究尝试结合中国语境对中国气候立法的合宪性审查提出如下初步构想。

首先，在探索气候立法合宪性审查的中国方案时，德国《气候保护法》案中的相关技术具有一定的参考意义，具体原因如下：一是在中国的合宪性审查体制下，进行宪法判断的不是司法机关或者宪法法院，全国人大及其常委会所进行的合宪性审查更多是抽象审查而非具体个案中的裁判，这与在操作上具有具体化特征、强调联系个案事实进行审查的美国模式较难协调，而与将法律规范转化为立法事实进行审查的德国模式更相适应。二是与德国《基本法》第20a条所确立的国家环境保護义务相类似，中国《宪法》第26条规定了“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”；第9条第2款规定“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”。此外，2018年修宪时，中国在宪法序言中增加了“生态文明”、建设“美丽”中国的表述，这使得环境保护在中国成为法规范意义上的国家任务。因此，在中国，应对气候变化不仅是一个自然、社会问题，也是一个法律问题、具有宪法层面的依据与要求。三是德国的合宪性审查基准在应对气候变化问题上更有优势：相较于美国的三重审查基准，由比例原则和三层密度理论所构成的德式审查基准虽在操作上较为繁复，但其利益衡量的具体展开更为精致、严谨和周到。在《气候保护法》案中，透过对立法事实（而不是个案事实）的分析考察，德国联邦宪法法院不只局限于在当代人不同类型的基本权利之间进行横向比较权衡，还对基本权利所保护的自由展开了纵向时间维度上的利益衡量——即在当下的自由与未来的自由、当代人的权利与后代人的权利之间进行斟酌平衡，以期实现环境负担分配的代际正义和基本权利的动态保护，最终为诉愿人乃至后代提供了更为充分的人权保护。由于气候立法及环境保护法的立法目的往往强调可持续发展、实现未来世代的权利，故德式审查基准的上述特点与气候变化问题更为兼容。

其次，在宏观对策层面，中国作为《巴黎协定》的缔约方和积极践行者，今后在对气候立法进行合宪性审查时应当注意以下两个方面。其一，当相关主体根据《立法法》第99条向全国人大常委会提出合宪性审查的“要求”或“建议”时，审查者不应轻易以“政治问题”为由拒绝或回避对与气候变化相关的行政法规、地方性法规等进行审查，合宪性审查应当向气候变化问题保持开放。其二，鉴于气候变化问题的复杂不确定性，在实质性审查环节，审查者可以比例原则为框架、针对立法事实展开审查，对气候立法宜采用一种较为宽松的审查基准，在合理范围内尽可能维护立法者的形成自由、尊重民主决断。

最后，在具体操作层面，关于审查内容，中国气候立法的合宪性审查可以四阶说的比例原则（包括目的正当性、适当性、必要性和均衡性原则）为框架，对立法事实进行如下四个步骤的审查：①气候立法的目的是否正当，审查者应当查明立法者的真实目的，判断该目的是否与宪法的指导思想、基本原则或规范体系［37］相违背。宪法明确或默示反对的目的，或承认其是违宪的目的，均不是正当目的［38］。②气候立法所规定的措施是否有助于实现减排或增汇等应对气候变化的目的。③在有助于应对气候变化的诸种同效性措施中，立法者所采取的措施是否是必要的、造成的损害是否最小的。④采取气候立法规定的措施所能促进的利益是否与其造成的损害成比例、是否大于或远大于其造成的损害。此外，鉴于对气候立法的审查宜采用一种类似于“明显性审查”的宽松基准，全国人大及其常委会在进行如上四个步骤审查时还应当注意：①查明争议规范是否存在显而易见、毫无疑义的错误，如相关立法与基本权利的保障存在明显悖理，或使气候目标、国家自主减排承诺等明显落空。②在审查中遇有疑义需举证时，一般将举证责任分配给提出合宪性审查的“要求方”或“建议方”。③在审查结果上，除非有明显错误方得判定相关气候立法与宪法相抵触，否则均作合宪判定。

在保障宪法实施方面，中国已初步形成有自己特色的合宪性审查机制。该机制的建立与完善不仅有助于加强宪法的实施与监督，也为合宪性审查的全球发展提供了中国智慧和中国方案。对于气候立法，以比例原则为框架对其进行一种较为宽松的审查，这种技术模式不仅与中国的宪法语境更相洽，也与强调可持续发展的气候立法更为兼容。

4 结语

如果说美国的三重审查基准是经验主义的产物，那么德国的比例原则可被视为一个理性的分析框架。在风险社会的今天，理性主义可以走多远？德国的《气候保护法》案为我们提供了生动的展示。气候变化不仅是一个自然问题、社会问题，更是、也应当是一个法律问题。借由气候诉讼，我们得以了解不同国家的合宪性审查主体在应对气候变化中的态度与角色，并在一个新的场域中观察司法权与立法权、行政权之間的角力与平衡，及消极主义与积极主义、理性主义与经验主义之间的较量。