开设赌场案件中检察机关不起诉决定适用分析

况洪宇　李薇薇

摘 要：开设赌场作为扰乱社会秩序的赌博犯罪类型之一，历来立法均秉持严厉打击的态度，但随着近年来我国刑事犯罪结构的变化，司法机关根据“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，对大多数轻型犯罪案件往往依法作出不起诉决定，而开设赌场案件也不例外。在不起诉类型的选择上，对于开设赌场行为适用法定不起诉还是酌定不起诉，一般需从是否存在犯罪行为、属于情节轻微还是情节显著轻微、是否达到不需判处刑罚这三条路径予以判断。本文例举的案件中，犯罪嫌疑人存在开设赌场的犯罪事实，不符合法定不起诉的条件，但因符合刑法第37条所规定的情形，检察机关最终作出酌定不起诉决定。

关键词：开设赌场罪 法定不起诉 酌定不起诉 少捕慎诉慎押

一、问题的提出——关于张某、杜某开设赌场案适用不起诉类型的分歧

（一）基本案情

张某、杜某二人于2021年10月28日起合伙租赁商铺经营麻将馆，并通过对麻将馆内6台麻将机加装刷卡设备和制定输赢规则的方式经营“自由麻将”业务，向参与赌博人员出售充值卡片，由参与赌博人员通过自由组合打麻将的方式参与赌博，赢家每局需以充值卡片刷卡的方式向麻将馆支付2元人民币“台费”，参赌人员的茶水和晚餐由麻将馆免费提供。开业以来，张某、杜某经营的麻将馆除“自由麻将”外也经营正常麻将馆业务（即通过向麻将馆支付定额包房费用后自行组合开展棋牌娱乐）。2021年11月23日，民警在麻将馆内查获张某、杜某以及工作人员、参赌人员（均已行政处罚），并现场查获赌博用麻将机、记账本、充值卡等。截至被查获，张某、杜某二人账面总收入人民币32000余元。

另查明，参赌人员主要为周边住户和附近务工人员。到案后，张某、杜某如实交代了犯罪事实，退缴违法所得，并自愿表示认罪认罚。

（二）本案处理意见的分歧

经检察官联席会议研究，参会人员均认为本案应作出不起诉决定，但对两名行为人适用何种不起诉类型有不同的意见。意见之一认为，张某等人经营“自由麻将”的行为未明显超过娱乐限度，开设赌场营利之目的不明显，故应当根据我国刑法第13条的“但书”内容作出法定不起诉决定，通过行政处罚的方式处理为宜。另有意见认为，虽张某等人经营的“自由麻将”与传统开设赌场犯罪有差异，但本质上仍系鼓励、引导赌博的行为，构成开设赌场罪，但符合刑法第37条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的条件，可以对本案行为人酌定不起诉。

二、我国立法与司法对开设赌场罪的惩治态度

2006年6月29日，《中华人民共和国刑法修正案（六）》将开设赌场罪单独入刑，正式作为一项独立犯罪进行打击。2021年施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》再次对开设赌场罪作出修订，将法定最低刑从有期徒刑3年以下提升至5年以下，由此可见立法对赌博和开设赌场犯罪坚决打擊的态度。但在司法实践中，一方面先后出台的多个司法解释或指导性文件均对开设赌场行为有轻重之别予以明确，强调危害不大的可不以犯罪论处；另一方面，随着近年以来刑事犯罪结构的变化，在严惩危害性大、情节恶劣的开设赌场犯罪同时，检察机关也会根据少捕慎诉慎押的刑事司法政策，综合具体犯罪情节、社会危害性、嫌疑人认罪认罚态度等多种因素，依法谨慎判断开设赌场行为的逮捕、起诉必要性，注重宽与严的有机统一。

三、法定不起诉与酌定不起诉在开设赌场行为中的适用分析

在确定开设赌场案件也可以依法适用不起诉后，我们仍要探析适用何种不起诉类型的问题。除了事实不清、证据不足应适用的存疑不起诉之外，刑事诉讼法规定了法定不起诉与酌定不起诉两种不起诉类型。根据刑事诉讼法第177条第1款，法定不起诉的适用前提，一是犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或犯罪事实不是因为行为人的行为而产生；二是犯罪嫌疑人具有刑事诉讼法第16条规定的六种免予追诉情形之一。刑事诉讼法第177条第2款规定，犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以适用酌定不起诉。虽然刑事诉讼法第177条只规定前提条件，并未另下定义，但不难看出，法定不起诉最核心的适用前提系“不构成犯罪”，而酌定不起诉则系“认可犯罪事实，但酌定不予以追究”。 因此，我们可以按照“是否存在犯罪行为”“犯罪行为是否属于情节显著轻微危害不大”“犯罪行为是否属于情节轻微可以免予刑罚”的路径，对开设赌场行为适用不起诉的类型进行分析。

（一）犯罪行为是否存在的认定

判断存在犯罪行为与否，首先应对犯罪的概念作出厘清。刑法第13条囊括了刑法分则各章的犯罪分类，同时还规定一部分行为虽然构成犯罪，但如果情节显著轻微危害不大的，则不认为是犯罪。因此，对犯罪行为的审查认定存在三种不同的结果：一是无犯罪行为，二是有犯罪行为，三是有犯罪行为，但情节显著轻微危害不大而不认为是犯罪。由此可见，若经审查犯罪嫌疑人无犯罪行为，那么当然也就不应受到刑法处罚；只有发现实施了刑法分则规定的犯罪行为后，才需进一步考察其犯罪情节是否较轻，并判断是属于不认为是犯罪的“情节显著轻微危害不大”，还是不需判处刑罚或可免予刑罚的“犯罪情节轻微”，进而准确适用不起诉的类型。

以开设赌场行为为例，刑法第303条没有对开设赌场行为予以细化或列举，相关司法解释也只明确了亲属、群众间进行带有少量财物输赢的棋牌娱乐活动不得以赌博论处，目前仍未有相关规定将开设棋牌室的普通娱乐行为与开设赌场罪的犯罪行为加以划分，导致娱乐行为与赌博行为的界限不明晰。对此，我们认为要区分经营棋牌娱乐和开设赌场犯罪，可以从棋牌服务的收费金额、收取方式以及规则设置三个角度予以判断，具体而言，一是看经营者是否以茶水费、包房费等方式收取固定金额的服务费以维持正常经营，二是看服务收费是否与棋牌娱乐规则关联并按照“抽成”方式收取，三是看经营者是否在店内设置了与一般常见的棋牌娱乐规则不同的游戏规则。换言之，如果行为人预设鼓励赌博的娱乐规则，通过与棋牌服务无对价关系的“抽成”方式牟利，严重扰乱社会秩序的，一般应认定存在开设赌场的犯罪行为。

（二）“情节轻微与情节显著轻微”的辨析

法定不起诉以“情节显著轻微”为条件，酌定不起诉的条件为“情节轻微”，虽然二者只相差“显著”二字，但内涵却是大相径庭：前者认可行为符合刑法分则的犯罪构成要件，但因为不具备实质上的社会危害性而不被认为是犯罪；后者承认犯罪事实存在，但不具有刑罚必要性而不予追究刑事责任。事实上，仅仅从文义解释的角度解读二者，存在显著的解释学障碍——不法程度低与不法程度非常低、再犯可能性小与再犯可能性非常小，这之间可供以解释区分的空间较小，此时便需要综合考量平衡报应和预防需求［1］，亦即从行为的多个维度全面评判社会危害性、刑罚应罚性等。

具体到开设赌场行为，若其行为符合刑法分则的构成要件，则应进一步综合考虑行为客观方面诸要素，包括持续时间、参赌规模、赌资和抽成数额、社会影响等，全面评判行为对法益的侵害程度。此外，结合立法对赌博犯罪严厉打击的态度，也不能仅仅因性质和情节的相对轻微而否定行为的违法性，否则可能导致普通群众对赌博行为认定的错误导向，变相助长赌博风气。

（三）对“不需要判处刑罚”的理解适用

如果经审查确定开设赌场行为只能达到“犯罪情节轻微”的程度，根据刑诉法第177条第2款，适用酌定不起诉还需满足“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”条件。关于“依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”与“犯罪情节轻微”之间的关系，有观点认为实践中免予刑事处罚的一般都属于犯罪情节轻微的情形，故两者只是同位语关系。我们认为这一观点不能成立，一方面刑法总则并未将免予刑罚限定于情节轻微的犯罪，例如刑法规定重大立功是可以免除处罚的法定情节，但是具有重大立功情节的并不一定是涉嫌轻罪的犯罪分子，由此可见免除处罚的条件并未排斥情节严重的犯罪；另一方面，虽然大部分免除处罚的规定确系指向刑法分则中情节相对轻微的犯罪类型，但情节较重的犯罪不一定絕对排除在外，例如行贿罪中关于行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的可以免除处罚的条款，亦未对犯罪情节作出限制。因此，不能说“犯罪情节轻微”是对“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的同义重复。［2］通过查阅刑法条文，规定免除刑罚的条款散见于聋哑人犯罪、自首、立功、逃税罪、行贿罪等十余个刑法条文，而关于刑法第37条是否属于刑法规定的免除刑罚条款问题，学界存在争论，但学理通说和司法实务的处理较为一致，即认为刑法第37条是独立的免除处罚事由，只要满足该条规定中“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”这一要件就可以免除处罚。［3］但值得注意的是，刑法第37条中“犯罪情节轻微”是从行为的社会危害性角度来考量的，而“不需判处刑罚”是从预防角度出发，在罪行同等轻微的条件下，并不必然意味两者都能适用免予刑事处罚，还要考虑犯罪人的人身危险性和再犯可能性。换言之，通过行为、手段、对象、时空范围等犯罪过程中所体现出的因素认定犯罪行为情节轻微后，如果需依据刑法第37条认定为“不需要判处刑罚”，还应具体考察犯罪人的一些具体情况，比如犯罪人在犯罪前的惯常表现、犯罪人在犯罪后是否真诚悔悟、是否积极补偿被害人、犯罪人的人身危险性的状况等等，这也是追求刑罚个别化的必然要求。［4］

四、结论——对张某、杜某应适用酌定不起诉

（一）张某、杜某开设赌场行为不符合法定不起诉条件

1.张某、杜某的行为符合开设赌场罪的构成要件。主观上，张某与杜某具有通过赌博输赢渔利的目的。一般棋牌室根据包间和散座等娱乐体验的不同分别收取固定的包间费与茶水费，与玩家的输赢、赌资的多少没有任何关系，仅作维持经营的收入。但本案中，张某与杜某经营的“自由麻将”，每局赢家需以充值卡片刷卡的方式向麻将馆支付“台费”，该收费方式与一般棋牌室收取固定服务费或场地费显然有所区别，并在不到1个月的时间里积累超过3万元的违法所得，足见其异于常规的牟利特征。客观上，张某与杜某实施了扰乱社会公共秩序的开设赌场行为。通过赌具、场所的提供和参赌规则的刺激，张某与杜某的“自由麻将”已明显超过群众娱乐的界限，在当地形成赌博不良风气和恶劣影响，严重扰乱正常社会秩序。与此同时，经检察机关工作了解到，本案系因群众多次举报而案发，如果不评价为犯罪，不仅影响人民群众对司法的信赖感，也会引发认为类似“自由麻将”的赌博活动属于传统麻将馆“经营创新”的错误导向。

2.张某、杜某的行为不属于情节显著轻微危害不大。首先从犯罪数额上看，张某与杜某虽然抽头渔利的“台费”仅每局2元，但我们认为不能因为总体的服务收费水平与一般娱乐性棋牌室的收费大体相当，就否定张某、杜某二人通过赌博输赢渔利的盈利目的，而为参赌人员免费提供茶水和晚餐的行为，因与“台费”无直接对价关系，故也不能成为抽头渔利合理化的理由，应认定系犯罪成本而非经营成本。其次从参赌人员的组成看，虽然参与“自由麻将”的人员主要为周围居民，但仍系不特定人群，也并非局限于亲朋好友间闲暇时的娱乐，而张某、杜某二人也供述虽然不存在主动招揽赌客参与赌博的行为，但多数新的顾客会由老顾客介绍而来，在赌博牟利的刺激下形成“口口相传”效应，严重扰乱社会公共秩序。最后从赌博规则的作用看，“自由麻将”规则与传统麻将规则明显不同。虽然依托的是传统麻将设备，并不提供其他赌具或筹码，但是张某、杜某二人所制定的“自由麻将”游戏规则，超出了本地传统麻将娱乐规则的输赢界限，且形成了流程化的赌博方式，即便不存在“豪赌”倾向，客观上仍然具有追逐输赢的赌博方式，与单纯娱乐有明显区别。

综上所述，张某、杜某开设赌场的行为对社会公共秩序法益的侵害是显著的，具有实质的社会危害性，不符合刑法第13条的“但书”内容，应当认定为犯罪行为。

（二）张某、杜某开设赌场行为属于犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚

1.张某、杜某主观恶性较小。传统开设赌场犯罪的行为人基于营利目的，会通过赌资抽成来牟取暴利，但本案中，张某、杜某二人表示经营“自由麻将”的初衷系方便街坊自由安排娱乐时间，其辩解能够得到茶楼帮工、参赌人员等证人证言的印证。基于餐饮和管理成本的抽成也相对微小，且同时也经营正常棋牌业务，与传统赌场纯粹因“组局坐庄而在赌资中按比例抽头渔利”有所区别。

2.张某、杜某行为危害性较小。虽然张某、杜某二人制定有鼓励赌博性质的游戏规则，但结合当地社情经验分析一般不会造成巨额赌资的流转，对公序良俗的冲击较小，再结合“自由麻将”开放性经营以及主要面向周边人群组织娱乐的特点，与传统赌场为规避查处而相对隐蔽、以吸引职业赌客为主的情形相区别。同时，因经营不足一个月即被查获，也说明张某、杜某二人开设赌场行为危害性相对有限。

3.张某、杜某人身危险性较小。在案证据证实，张某、杜某二人系初犯，到案后如实供述犯罪事实，在侦查阶段即认罪认罚，足见积极悔改的态度，具有教育、挽救的可能性。加之赌博用的改造麻将机已依法罚没，再犯可能性不大，故对二人不再具有刑事处罚的必要。

综上所述，張某、杜某开设赌场的行为不符合法定不起诉条件，可以对其依法适用酌定不起诉。

近年来，随着轻微刑事犯罪案件的大幅攀升，机械、片面地以刑罚打击犯罪的做法已不符合人民群众对于司法活动的新期待、新要求。对于犯罪情节较轻、社会危害性较小，和主观恶性较小、人身危险性不大的犯罪嫌疑人，只有依法落实“可诉可不诉的不诉”要求，才能让包括被不起诉人在内的民众感受到“少捕慎诉慎押”刑事司法政策释放的司法善意，感受到公平正义就在身边，对于促进社会和谐稳定、节约执法司法资源等具有重要意义。与此同时，也要注意法定不起诉与酌定不起诉的区分，不得将因法益的阙如等不构成犯罪的法定不起诉误当酌定不起诉适用［5］，也要充分依据法律规定并着眼办案效果，对确系不法行为但情节轻微的依法适用酌定不起诉。

*四川省成都市人民检察院第三检察部四级高级检察官［610041］

**四川省成都市锦江区人民检察院党组成员、副检察长、四级高级检察官［610021］

［1］ 参见赵兴洪：《酌定不起诉的时代命运》，《中国刑事法杂志》2022第2期。

［2］ 参见罗旭锋：《酌定不起诉适用中的争议问题研究》，载2020年贵州省检察院理论研究年会优秀论文集。

［3］ 参见陈兴良：《规范刑法学》（上），中国人民大学出版社2013年版，第359页。

［4］ 参见顾一杰：《免予刑事处罚研究》，2019年华东政法大学硕士论文。

［5］ 参见劳东燕：《价值判断与刑法解释：对陆勇案的刑法困境与出路的思考》，《清华法律评论》2016年第1期。