《天盛改旧新定律令》“谋杀罪”考探

□马 洋 戴 羽

杀人是最古老的犯罪行为，以禁止杀人、处罚杀人者为基本内容的法律规范产生很早。战国时期，确立了“杀人者死”的原则，汉代以来，杀人罪的类型逐渐细分，至唐宋时期，形成了成熟而完备的杀人罪立法，为后代所延用并完善。《天盛改旧新定律令》（下文简称《天盛律令》）作为西夏时期重要的法典，其在立法方式，法律概念、原理方面深受唐宋律法的影响。目前学界关于西夏杀人罪的研究尚不充分，主要集中在汉译本中杀人罪的研究，以罪名的概括分类为主，将西夏时期杀人罪的类型主要分为四种，即故杀、斗杀、戏杀、过失杀①。或通过对当前汉译本中杀人罪的内容作扼要介绍②。缺乏对西夏文原始文献和唐宋律的对比研究，以及法律术语的专门解读。“”一词是《天盛律令》中常见的杀人罪名之一，其主要规定在卷一《恶毒门》《为不道门》中。史金波先生将“”译为“故意杀”，而在《杂盗门》《烧伤杀门》《番人叛逃门》《行狱杖门》和《不奏判断门》中又译为“有意杀伤人”，西夏文写作“”，比附卷一的内容科刑。如“一□□相恶，有意而放火伤人死人者，依第一卷上有意伤人杀人法判断”［1］292。法条内容显然规定了两种不同的罪名，两种杀人法翻译极为接近，易造成混淆和对西夏法典内容理解的偏差。本文在学界已有的成果基础上，通过西夏文字典《文海》中的解释并结合唐宋律令中的法条定义，对当前汉译本《天盛律令》中“”的罪名翻译进行修正，并区别“谋杀”与“故杀”概念，完善西夏杀人罪的内容。因《唐律疏议》与《宋刑统》中关于杀人罪的定义相同，下文中仅以《宋刑统》为引用。

一、《天盛律令》中的“”罪

（一）定义

1.“相谋”与“谋杀人者，谓二人以上”同

在《天盛律令》卷一的《恶毒门》中，关于杀人罪的法条解释有“相谋”“同谋”，西夏文写作“”。“相谋”当是二人或二人以上谋计，相议成计，与唐宋律中关于谋杀罪的解释“谋杀人者，谓二人以上”相对应，意思相同，即二人对议相谋计。

2.“有怨出力相助者”与“从而加功者”同

《天盛律令》卷一《为不道门》中，关于杀人罪的解释明确了“有怨出力相助者”的法律概念，与唐宋律中规定的“从而加功者”对应，都是指在谋杀过程中出力帮同行凶，明确了“出力相助者”和“从而加功者”为实施谋杀过程中参与者的身份。

（二）科刑标准

1.以“谋计”为入罪条件

2.以行为结果为科刑标准

谋而未往。此阶段为实施伤害前的犯罪预备状态，首从都为谋计者。谋而未往又分为“未往已伤”和“未往已杀”两种情况。“未往已伤”解释为“故意伤人时，有意行、已议未往，及已往未动手、已动手未出伤痕者等，一律当算”［1］119-120。在伤人时，同谋人虽谋而未往，或已往未动手、未出伤痕，都按谋杀伤罪处理。“未往已杀”解释为“诸人故意杀人虽已计议……若其未往人原本计议时，属与所杀人有怨出力者，则徒十二年，其中是造意，未往亦承全罪”［1］126。其中造意者，即使未往，亦承担全部罪责，出力者未往则减等科刑。因此，在此阶段的犯罪过程中，谋杀伤犯罪者不论是造意者还是出力者，只要参与谋计，即使“未往”，皆按首从关系各承其罪。

谋而已伤。属于谋杀伤犯罪的具体实施阶段，致犯罪对象受伤，未造成死亡。其“伤”的判断标准解释为“已动手已出伤痕，则应算为伤”［1］119-120。此阶段属于着手实施但未完成的状态，由于行为人的意志以外的原因造成犯罪未遂或犯罪中止，在科刑标准上比照犯罪既遂减轻，依谋计实施已造成伤害而以首从科刑。

谋而已杀。属于谋杀伤犯罪的完成阶段，最终实现犯罪意图。造意者为首犯，针对“已杀”的结果，“加功者”分为“从而加功”和“从而未加功”两类。从而加功者“杀一、二人，一律造意、杀人者等以剑斩，有怨出力相助者等无期徒刑”“杀三人时……有怨出力相助等以剑斩”［1］122-123。从而未加功者，“若其未往人原本计议时，属与所杀人有怨出力者，则徒十二年”［1］126。这两种状态不论“往”或“未往”，只要参与谋计，亦根据首从关系和所造成的不同行为结果科刑。

在唐宋律谋杀罪的定义中也将犯罪的行为结果分为三个阶段，分别是谋而未行、谋而已伤、谋而已杀，并根据不同的行为结果科刑。《宋刑统》中规定：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞。已杀者，斩。”［3］236与《天盛律令》中“”罪的科刑标准一致（表一），依据首从关系和三个行为阶段造成的行为结果科刑，二者的立法中都强调了重谋不重行的理念。

表一《天盛律令》中罪刑关系对应表

（三）适用对象

《天盛律令?恶毒门》采用了同罪不同罚的定刑原则，规定了详细的“”罪适用对象，共分为七类，每一类的犯罪对象对应不同的处罚措施，其中尊长和官人的身份不同，刑罚亦不同，这种明确的区分在于详细区别具体行为人的犯罪行为，达到罪刑均衡的目的。

卑幼杀尊长。此类杀害对象中主要包括三大类。第一类为曾祖、祖父母、父母、庶母等，“子女自己杀亲曾祖及祖父母、父母、庶母等，及媳杀此数等者，不论主从，以剑斩”［1］117。第二类为伯、叔、姨、姑、姊妹、兄长等，“杀伯、叔、姨、姑、姊妹、兄长等中一人时，造意之妻子、同居子女等当连坐，应入牧农主中。……同谋以剑斩……造意绞杀，从犯徒十二年”［1］117。第三类为“节上人”，“自穿三个月丧服至穿九个月丧服，节下人依次杀节上中一人时，不论主从，以剑斩”［1］117-118。

尊长杀卑幼。“亲祖父母、父母、庶母等，故意杀自子孙之罪状……已杀时按故意杀他人法判断。”［1］118

妇人杀丈夫，使军、奴仆杀头监。“妇人杀丈夫，使军、奴仆杀头监等者……若已起杀心，而未及行杀者，造意绞杀，从犯徒二十年。”［1］118

庶人相杀。“庶人自互相杀时，杀一、二人，一律造意、杀人者等以剑斩，有怨出力相助等无期徒刑，而从犯徒十二年。杀三人时，造意、杀人者等以剑斩，自己妻子及同居子女等当连坐，入牧农主中。有怨出力相助等以剑斩，从犯无期徒刑。”［1］122

庶人杀有官人。“杀有‘未及御印’官中一人，造意、杀人者等以剑斩，有怨出力相助等无期徒刑。杀二人时，造意、杀人者等之自己妻子及同居子女等当连坐，有怨出力相助者一律以剑斩，从犯绞杀。杀三人时，不论主从皆以剑斩，自己妻子，同居子女等当连坐，应一齐入牧农主中。”［1］122-123

有官人杀庶人。“‘未及御印’者杀一、二人时，造意、杀人者等绞杀，有怨出力相助者无期徒刑，从犯徒十二年……有自‘及御印’至‘拒邪’官者，杀一、二人时，造意、杀人者等无期徒刑，有怨出力相助者徒十二年，从犯徒十年……有‘及授’官者杀一、二人时，造意、杀人者等徒十二年，有怨出力相助者徒十年……”［1］123-124

有官人相杀。“有‘未及御印’官杀比自己官大之人时：杀‘及御印’至‘拒邪’官中一人时，造意、杀人者等以剑斩……杀有‘及授’官中一人时，造意、杀人者等之妻子及同居子女等当连坐……自‘及御印’以上大官杀有‘未及御印’官时：有‘及御印’之‘拒邪’官杀一人时，造意、杀人者等绞杀……有‘及授’官杀一人时，造意、杀人者等无期徒刑……”［1］125

《宋刑统》关于谋杀对象主要有五大类，即庶人，官员，尊长与卑幼，部曲、奴婢与主者，妻妾与故夫之祖父母等，以谋杀对象的身份为依据，分为一般谋杀和特殊谋杀。

（1）一般谋杀

一般谋杀的行为人与犯罪对象之间无特殊的身份关系，即庶人相杀，“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞。已杀者，斩；从而加功者，绞，不加功者，流三千里”［3］236。

（2）特殊谋杀

特殊谋杀的行为人与犯罪对象之间有特殊的身份关系，包括不同身份的长官和尊长等。特殊谋杀对于犯罪主体与谋杀对象的规定更加复杂，即下级官员谋杀上级官员，“诸谋杀制使若本属府主、刺史、县令，及吏卒谋杀本部五品以上官长者，流二千里……已伤者，绞；已杀者，皆斩”［3］234。卑幼谋杀尊长，“诸谋杀周亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩”［3］234。尊长谋杀卑幼，“尊长谋杀卑幼者，各依故杀罪减贰等；已伤者，减壹等；已杀者，依故杀法”［3］235。部曲、奴婢谋杀主者，“诸部曲、奴婢谋杀主者，皆斩”［3］235。妻妾谋杀故夫尊长，“诸妻妾谋杀故夫之祖父母、父母者，流二千里；已伤者，绞，已杀者，皆斩”［3］236。

表二《宋刑统》与《天盛律令》适用对象对照表

（四）刑罚措施

1.一般谋杀

一般谋杀指行为人双方不存在特别的身份关系，以庶人之间相杀为代表，若谋杀情节不是特别严重，刑罚亦不加重。在刑罚措施方面，《天盛律令》规定“”罪在犯罪意图完成的条件下，区分首从犯是量刑的关键。首犯的认定主要以造意为依据，科以斩刑，从犯则根据参与犯罪过程中是否“加功”为量刑依据，“从而出力相助”或“从而不出力相助”，其刑罚措施会有不同程度的加重或减轻，杀一、二人时，同谋相助者则无期，杀三人时，造意者和同谋相助者不仅处以斩刑，造意者的家人也要连坐。这种一般谋杀情况下的刑罚与唐宋律一致，杀者而斩，从而加功者绞杀，从而不加功者流，分别减等科刑。

2.特殊谋杀

特殊谋杀指行为人双方存在特别的身份关系，《天盛律令》中关于特殊谋杀的对象具体列举了谋杀尊长、谋杀长官等，因其情节严重，性质恶劣，与一般谋杀的刑罚规则不同，其不再依据首从关系及造意随从的人数多寡定刑，多科以“皆斩”“一齐以剑斩”的刑罚，与唐宋律中特殊谋杀的刑罚规定亦同，均科“皆斩”，并不分首从。因此，《天盛律令》中一般谋杀和特殊谋杀犯罪，其刑罚措施与唐宋律中规定均一致，二者除相同的犯罪主体刑罚措施亦同外，《天盛律令》根据犯罪情节的加重，不分首从科斩并附加家人连坐的制度，突出了西夏法典中重刑的立法精神。

3.比附谋杀罪科刑

（1）投毒杀人

在西夏法典中投毒杀人的谋杀行为因其性质恶劣而列入“十恶”，其科刑不但不再认定首从而皆斩，而且还增设家人连坐制度，《天盛律令?为不道门》规定：“……及故意谋杀中或投毒药……如此苦难令人不忍入目而杀害等，一律不论主从皆以剑斩。自己妻子、子女当连坐，入牧农主中。”［1］119与唐宋律投毒杀人比附谋杀科刑相比更加严苛，唐宋律投毒杀人根据谋杀对象是否死亡的标准分为两种定刑方法，一为毒杀对象已死，依谋杀已杀法判断；二为毒杀对象未死，依谋杀已伤法判断。

（2）做咒法事

在《天盛律令》中关于做咒法事杀人规定：“诸人做咒法事，谋有意杀他人，造意者做咒法事以其杀人，则按故意杀法，已做未死则按有意伤法，未做则按已议故意杀而未往。”［1］126做咒法事杀人，如果做而已杀，按谋杀已杀法判断，如果做而未杀，则按谋杀已伤法判断。在唐宋律法中关于做咒法事亦明确规定“诸有所憎恶，而造厌魅及造符书咒诅欲以杀人者，各以谋杀论减贰等”［3］245，即以造厌魅及造符书咒诅为手段杀人，以谋杀定罪，并在此基础上减二等科刑。与《天盛律令》中的判罪方法相同，比附“”罪判断。

因此，《天盛律令》与唐宋律规定相同，一般谋杀中的刑罚依首从关系的认定加重或减轻，首犯科以斩刑，从犯则在此基础上减轻判罚，特殊谋杀则多“皆斩”。投毒杀人属于恶意程度高的谋杀行为，不但适用斩刑，还增加家人的连坐。做咒法事杀人的刑罚则比附“”罪判断，其定罪量刑以此为基础加重或减轻处罚。可见《天盛律令》中的“”罪作为独立的罪名，其不仅有独立的定罪量刑的标准，亦是其他犯罪行为定罪量刑的基础。

二、《天盛律令》中谋杀罪的特点

《天盛律令》承袭了中华法系中复杂而重要的谋杀罪的特征，并将其列入卷首的“十恶”当中，分别详细规定于《恶毒门》和《为不道门》中，西夏法典中关于谋杀罪虽然没有专门的定义和解释，但是从律文中可见其具体的含义，在符合自身社会需要的基础上，加以调整，体现其鲜明的特点。

（一）西夏谋杀罪的移植性

《天盛律令》中关于谋杀罪的定义特征、科刑标准、适用对象、刑罚措施等方面皆与唐宋律中内容一致，有明显的移植痕迹。在罪刑设计上，对于谋杀的犯罪主体、犯罪情节、犯罪对象都有充分考虑，针对不同的谋杀行为判以对应的处罚，其作为独立的罪名，不仅有独立的定罪量刑的标准，亦是其他犯罪行为定罪量刑的基础。

（二）西夏谋杀罪的实用性

与唐宋律中关于谋杀罪的立法方式不同，《天盛律令》中谋杀罪的构成特征没有专门的定义和注释，而是直接规定在定罪判刑的法条中，提高了法律实践中的使用性、便捷性，但忽略了对法理的理解和运用，有失严谨，导致谋杀罪的法律概念模糊，易与故杀罪混淆。

（三）西夏谋杀罪体现了以刑止刑的立法精神

《天盛律令》中谋杀行为的罪刑关系除移植唐宋律中的科刑标准外，对于犯罪情节严重的刑罚亦加重了力度。如谋杀人数在三人以内时，则根据首从关系的认定以科刑，从犯依照首犯的刑罚减等处置；谋杀三人以上时，会加重首从犯的刑罚措施，不再认定首从关系，除皆斩或无期等重刑外，增加对犯罪主体家人的连坐制度。这种轻罪轻刑，重罪重刑的报应主义原则与党项人“重复仇”的观念有不可分割的渊源关系。

（四）西夏谋杀罪刑罚凸显了重刑主义原则

谋杀属于主观恶意程度高的犯罪行为，除依据首从关系和行为结果科刑标准与唐宋律相同外，对于在做咒法事杀人的量刑中，做咒已杀依谋而已杀法判断，用刑重于唐宋律中做咒杀人比附谋杀罪减二等判断。在谋杀投毒的量刑中，在犯罪意图完成的情况下，不再认定首从关系，皆科以斩刑，用刑重于唐宋律中投毒杀人则根据被害人的死伤结果区分首从以科刑。当谋杀三人以上时，造意者和同谋相助者不仅处以斩刑，造意者的家人也要连坐，刑罚亦重于唐宋律中仅区分首从科刑的标准，凸显了西夏主观恶性犯罪的重刑主义原则。

（五）西夏谋杀罪立法的灵活性

西夏法典虽然移植了唐宋律中谋杀罪的法律概念，但是又因地制宜，根据社会实际情况设立了一套独立的不同于唐宋律的科刑方法。对于主观恶意程度高、性质恶劣的投毒谋杀则不再认定首从关系，皆科以斩刑。在一般谋杀中，将三人作为加重刑罚的底线，不但适用斩刑，同时还增设了家人的连坐制度。对于性质不同的主观恶性犯罪，《天盛律令》中有与之相对应的轻重不同的刑罚，可见其立法的灵活性，并非简单模仿。

三、《天盛律令》中谋杀与故杀的异同

《天盛律令》中关于“故杀”罪名没有专门的定义，但是从此罪名的构成特征可以明确将其与“谋杀”罪区分。《宋刑统》规定：“以刃及故杀者，谓斗而用刃，即有害心，及非因斗争，无事而杀，是名故杀。”［3］283可以将其概括为两种情况，一为斗殴中用兵刃杀人，一为明知故犯而无故杀人。这两种情况实质是将故杀的表现形式统一于“有害心”的主观心态中，表现为意动于心的故意杀人，与《天盛律令》中故杀的内容是相一致的，即因“相恨”“相恶”等主观原因“有意”“无理”而为。在《天盛律令?烧伤杀门》中又有“有意而放火伤人死人者，依第一卷上有意伤人杀人法判断”［1］292，其中“放火”相当于“用刃”，“有意而放火”即在“有害心”的主观心态下故意杀人。

因此，“谋计”与否的前提是区别《天盛律令》中谋杀与故杀的重要条件，重其谋、不重其行，“同谋”“有怨出力相助者”是谋杀罪重要的构成特征。“故杀”罪则不强调谋划的过程和出力者的参与，突出体现了因“相恨”“相恶”等主观心态作用下发生“有意”“无理”杀人的行为，二者在定义上区别明显。除定义特征殊异外，谋杀与故杀属于主观恶意犯罪，“谋害”与“害心”皆属于主观恶意程度高的故意犯罪行为，在此基础上，二者在量刑标准上联系紧密，故杀多比附谋杀科刑。

“谋杀”罪是中华法系中科刑最重、含义最庞杂的罪名之一，其与《天盛律令》中的“故杀”罪区别明显，准确的翻译对于理解西夏的刑名制度有重要的意义。因此，当前汉译本《天盛律令》卷首中“”罪的具体条文对译及翻译如下：

一谋杀罪法

一则庶人自共相杀时一二杀之

一律意起杀者等剑以杀怨有力助相等备取其然从十二年三人

杀时意起杀者等剑以杀自属妻眷及舍同女儿等当牧农主中当入

怨有力助相等剑以杀从备取

［汉译］谋杀罪法：一则庶人自相杀时，杀一二人时，造意、杀人者等剑斩，有怨从而加功者等无期，其余从十二年。杀三人时，造意、杀人者等剑斩，自己妻子及同居子女等当连坐，使入农牧主中。有怨从而加功者等剑斩，从无期。

综上所述，《天盛律令》中杀人罪的内容没有专门的定义和注释，而是直接规定在定罪判刑的法条中，缺乏唐宋律中对法意的解释，忽略对法理的理解和运用，导致罪名的概念模糊。“谋杀罪”与“故杀罪”定义的明确，对于完善西夏刑名制度具有重要意义。

四、小结

综上所述，西夏杀人罪名的“类型化”程度不高，但是将其与唐宋律的内容相比较，具体条文的“类型化”过程与方向还是清晰明确的。西夏文“”一词多义，除“有意”的解释外，亦有“谋计”之义。《天盛律令》卷首所见法律术语“”具备特殊含义，其在定义特征、科刑标准、适用对象、刑罚措施等都与唐宋律“谋杀罪”有明确的渊源关系，可断定其为中华法系中重要的罪名“谋杀罪”。《天盛律令》谋杀罪依“谋”入罪，根据犯罪对象的身份，同谋者以及三个行为阶段产生的行为结果来定刑。与故杀罪概念区别明显，当不具备谋划的必要条件时，故杀因“相恨”“相恶”等害人之心“有意”“无理”而杀人，二者都属于主观恶意程度高的犯罪行为，科刑标准联系紧密，故杀多比附卷首谋杀罪。除此之外，《天盛律令》中谋杀罪虽然移植了中华法系中谋杀的法律概念，但是其根据社会实际需要，设立一套独立的刑罚标准，体现了其立法的灵活性和实用性，而其刑罚的设置与唐宋律相比，则多表现为重刑主义和以刑止刑的立法原则。

当前，《天盛律令》的汉译本以直译为主，存在错译、误译等情况，缺乏对法律术语、法理的专门解读，这一定程度影响了《天盛律令》史料的准确性。因此，在利用汉译本时应更多参考西夏文原文，加强《天盛律令》法律术语的解读，特别是强化与唐宋法律术语的比勘研究，是深入法制研究的必要途径，也是提升《天盛律令》史料价值的重要路径。

注释：

①参见戴羽《〈天盛律令〉杀人罪初探》，《西夏研究》2014年第4期，第3—8页。

②参见邵方《西夏法制研究——以中华法系的传承与创新为视角》，西南政法大学博士论文，2008年。