妨害安全驾驶罪中驾驶人正当防卫行为的认定

摘 要：《刑法修正案（十一）》新增妨害安全驾驶罪，其第二款规制了驾驶人员的涉殴行为，实践中互殴与防卫行为在界定的过程中本身存在一定模糊性，受制于安全驾驶职责以及对公共安全的保护，驾驶人员的反击行为在实务中可能会面临不同的定性，因此驾驶人员是否构成妨害安全驾驶行为要综合刑法中正当防卫的成立条件与有关司法解释进行综合判断。

关键词：妨害安全驾驶；正当防卫；互殴；防卫限度

近年来全国发生多起妨害安全驾驶的案件，以2018年重庆公交车坠江案为代表，此类案件影响极其恶劣，引起了社会的高度关注。为了回应社会关切，2020年《刑法修正案（十一）》新增妨害安全驾驶罪，该罪将“驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全”规定为妨害安全驾驶行为方式之一。但与此同时，驾驶人员也享有一般普通公众所具有的正当防卫权，当出现驾驶人员与他人打斗的行为时，司法适用就会面临正当防卫与妨害安全驾驶行为的区分问题。因此需要对公共交通安全的保障程度与正当防卫实现的限度进行妥当平衡。本文拟根据有关刑法立法、2019年1月“两高一部”《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《妨害安全驾驶指导意见》）①、2020年8月“两高一部”《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《正当防卫指导意见》），从起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、限度条件五个方面对驾驶人员正当防卫认定中的疑难问题进行分析。

一、防卫起因条件的认定

正当防卫的起因条件是存在客观的不法侵害，“不法”即为法律所不允许，不法侵害则包含了违法和犯罪两种行为，即广义上的违法行为。在公共交通工具驾驶人正当防卫案件中，起因条件的认定主要应当注意以下问题。

（一）“不法侵害”的范围

《妨害安全驾驶指导意见》不仅列举了抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员的行为方式，还规定了“其他妨害安全驾驶行为”②的兜底条款，刑法新增妨害安全驾驶罪则把不法侵害限定为暴力和抢控驾驶操纵装置两种具体方式。《正当防卫指导意见》中第5条③规定在正在行驶的公共交通工具上，为了减轻或者避免出现妨害安全驾驶、危害公共安全情况，驾驶人员可以对实施拉拽方向盘、殴打司机等违法犯罪行为实施防卫。综合以上规定，本文认为妨害安全驾驶案件中不法侵害的范围不限于刑事立法规定上的两种暴力侵害或者犯罪行为，还应包括风险升级为危害公共安全时所实施的更严重的危险方法，以及足以干扰公共交通正常行驶状态的一般违法行为。

当然也要区分一般违法行为与涉道德行为的界限，侵害的不法性决定了行为人对一切合法行为不允许进行正当防卫，并非一切违法犯罪行为都可以进行防卫，只有具有攻击性、破坏性、紧迫性的行为才能作为正当防卫起因条件中的不法侵害[1]。实践中也会发生轻微威胁、辱骂等只涉及道德没有转化为具体侵害举动等不具有紧迫性的行为，对这些行为的评价应属于社会准则而不是法律规制，驾驶人员不能因乘车人有激烈的言语攻击就认定为不法侵害或者是防卫挑拨而直接对其进行反击，司法实践也不能因驾驶人员与乘客仅仅发生语言争执就认定其丧失了实施正当防卫的合理性。要准确把握伦理性较强的言行引起的驾驶人员的反击所涉及的正当防卫与互殴的界限，区分一般违法行为与轻微干扰行为，结合具体案件考虑驾驶人员的还击行为是否针对不法侵害，准确判断驾驶人员的行为在妨害安全驾驶与正当防卫之间的界限。

（二）“不法侵害”承受者的范围

1. 驾驶人员

本文所讨论的不法侵害承受者一般为驾驶人员。“驾驶人员”是指直接操控交通工具行驶的人员，不包括与公交工具相关的安全员、调度员、售票员等人员[2]。在妨害安全驾驶罪中主要包括两种情况，一是指在行驶中的公共交通工具上被他人“使用暴力或者抢控驾驶操纵装置”的驾驶人员，二是指所有行驶中的公共交通工具的驾驶人员。本文认为，按照第一种情况进行解释过于限制驾驶人员的范围，司法实践中因乘客辱骂、胁迫、喷辣椒水、遮挡驾驶人员视线或者其他寻衅滋事行为等也会导致一些驾驶人员与他人发生冲突而危及公共安全的情形[3]，所以妨害安全驾驶罪第二款所指的“前款规定的驾驶人员”只是为了立法表述简明，而不是限制驾驶人员的范围，正当防卫语境下，一般正常情况下所有公共交通的驾驶人员都在本文讨论范围之中。

2. 除駕驶人员外第三人

实践中，除驾驶人员外，在正在行驶的公共交通工具上遭受不法侵害的还可能为乘客或者售票员等第三人，理论上正当防卫的法益保护范围不宜以本人法益为限，也包括他人的个人法益，所以驾驶人员可以为了维护第三人的人身、财产利益而对不法侵害人实施正当防卫。但考虑驾驶行为本身具有一定危险性，刑法妨害安全驾驶罪新增驾驶人员擅离职守的条款，这原本就一定程度上限制了驾驶人员的自身防卫权，说明立法上对驾驶人员的反击设立了首先要保障公共安全的预期。除此之外，驾驶人员的位置与第三人一般也具有一定距离，第三人之间的争执在时间上也具有一定的发展过程，这些条件说明对于第三人来说，及时的反击可能是现实必要的，但相对于驾驶人员来说，危险的紧迫性可能并不明显，先保障公共交通工具的安全再进行防卫是具备相应条件的。即实践中第三人之间的冲突在没有切实对公共交通工具的正常行驶造成影响的情况下，驾驶人员即使防卫也要先采取制动措施等方法，先保障交通工具处于安全稳定的状态下再进行防卫。当然，若第三人的争执与驾驶人员之间的关系过于紧密，危险紧迫且具有防卫可能性时，驾驶人员可以进行及时反击以维护公共安全。

二、防卫时间条件的认定

《正当防卫指导意见》规定，正当防卫针对的必须是正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始尚未结束，即妨害安全驾驶的不法侵害已经形成现实、紧迫危险时，应认定为不法侵害已经开始，不法侵害人确已失去侵害能力或者确实放弃侵害的，应当认为不法侵害的结束。

（一）不法侵害的开始

在妨害安全驾驶案件中，不法侵害的开始可以分为以下三种情况：一是不法侵害人突然使用暴力或者抢控操作装置，猝不及防发生的行为符合时间条件中的急迫性，应视直接认定为不法侵害的开始，驾驶人员的反击也可直接视为防卫行为。二是不法侵害者只以言语上的侵犯进行干扰，言语纷争属于社会评价的范围，在没有转化为具体不法行动时，其社会危害性处于没有或者缓和状态，谈不上具有不法侵害的紧迫性，驾驶人员在遭受言语侵犯受到干扰时完全可以通过紧急停车等方式消除影响，此时若驾驶人员使用暴力进行反击则不符合防卫开始的时间条件，应认定为互殴。三是不法侵害者先以言语上侵犯或纷争后产生明显将要发动袭击的举动，此种情况下，虽然不法侵害人尚且还没有着手实施不法侵害行为，但辱骂、威胁等可以视为不法侵害的预备行为，当实行行为与预备行为衔接紧密时，不法侵害的开始不需等到侵害人实施暴力或者抢控操纵装置等行为的发生才可认定。按照社会公众的一般认知，根据侵害人与驾驶人员的距离范围以及侵害人情绪状态是否可控等进行综合判断，不法侵害人的预备行为是否对法益构成的现实危险已经十分明显，若不及时反击是否会丧失防卫时机，导致危害社会的结果发生。本文认为，驾驶人员在当时条件下足以相信侵害者即将从言语刺激过渡到撕扯、打斗、抢夺操纵装置等举动时就可以视为不法侵害的开始。

（二）不法侵害的结束

驾驶人员承受的不法侵害是否已经结束，要结合具体案情进行判断，一般可以分为四种情况：一是不法侵害已经被制止；二是由于意志以外的原因，不法侵害无法继续实施；三是不法侵害者已经丧失继续实施侵害行为的能力；四是妨害危险驾驶的行为已经既遂或者产生了危害公共安全的结果。侵害人如果使用暴力或者抢控操作装置后，继续以言语或者其他干扰行为刺激驾驶人员，不法侵害人仍有继续侵害的可能性，此时可视为不法侵害仍在进行，相关行为缓和至完全消除的状态下才能认定不法行为的结束。

三、防卫对象条件的认定

正当防卫的对象为不法侵害人本人，在妨害安全驾驶案件中，防卫对象条件的认定要注意以下两个问题。

（一）一般侵害者

驾驶人员对完全具有刑事责任能力人实施的暴力、抢控操纵装置或者其他违法行为可以进行正当防卫，不法侵害人即防卫对象一般情况下为乘客、售票员、安全员等公共交通工具上的内部的人员。但也需考虑外界第三者作为不法侵害者时的情况，比如外界行为人采用寻衅滋事的方式拦截或者干扰公共交通工具，使其无法按照原来的轨迹正常行驶，危及公共安全，驾驶人员此时虽然无法采用暴力手段直接制止不法侵害，但仍然存在通过驾驶方式对不法侵害者进行防卫的可能性，此时要注意正当防卫与紧急避险的界限。所以，本文认为妨害安全驾驶案件中的防卫对象不限于公共交通工具上的人，必要时也包括外界行为人。

（二）无过错侵害者

针对无过错侵害者即无或限制刑事责任能力人是否可以作为防卫对象进行反击的问题，坚持二元论④的学者认为，“法秩序不需要在儿童、精神病人的攻击行为中确证自己的效力，被攻击者只能根据个人保全原理进行反击，但反击应作为最后手段。”[4]为了保护被侵权人的利益，对作为正当防卫的前提不法侵害来说，就不能要求行为人有责地进行侵害。只要造成危险的侵犯人的举止具有一定的“行为质量”就是不法侵害。基于此幼儿、精神病人等无过错责任能力人的侵害行为不能因其缺乏有责性而否定行为的违法性[5]。该种观点一方面承认无或限制刑事责任能力人的攻击行为属于不法侵害，另一方面限制了防卫的手段。《正当防卫指导意见》第7条⑤也规定明知侵害人为无或限制行为能力人，要尽量先寻求其他方式进行避免或者制止不法侵害，穷尽可能的方式或者不法侵害严重危及人身安全时，可以进行反击。本文也赞成此种观点，对无过错责任能力人可以进行防卫，但必须进行限定。

在我国目前的法治背景下，防卫权的认定本身受到“必要性”“比例原则”“紧迫性”等条件的限制而被压缩，不可避免有人会认为当下对无或限制刑事責任能力人所实施的不法侵害强调退避义务是不合时宜的。然而，张明楷教授认为“正不得向不正让步”命题虽然是成立的，但其内容不确定，难以为正当防卫提供实质性根据。除此之外，退避义务是以安全有效为前提的，这不会在实务中过分限制防卫权的适用，也符合正当防卫认定标准中的必要限度原则。本文认为，公共交通工具的驾驶人员较一般人而言，对驾驶中突发情况的处理更富有经验性，基于其特殊的职业属性，对无过错侵害者的反击限制使用是具有合理性的，可以先采取通过躲避或者向第三人求助等其他方式处理。在当时所处条件下，根据社会一般人经验确实无法有效躲避时可以实施防卫，驾驶人员反击行为的正当性限于试图维护公共交通工具的安全行驶范围之内[6]，但也不能以此来过度强调驾驶人员对无过错危险源的忍受义务，要结合具体案情准确判断。

四、防卫主观条件的认定

在妨害安全驾驶案件中，防卫主观条件的认定影响着驾驶人员的反击行为成立正当防卫还是互殴。正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，即主观上能够认识到不法侵害正在进行而决意制止不法侵害。而互殴则具有如欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等意图。正当防卫与互殴两者在外观上具有极大相似性，驾驶人员的反击行为在定性过程中，会出现相互斗殴与正当防卫难以界定的难题。理论上，两者主要区别在于主观判断标准方面，即互殴的内涵中加入了“斗殴意图”，这一要件有利于准确认定正当防卫与互殴的界限，但也因其抽象性使实践中许多涉伦理性因素误认为是斗殴意图。防卫意图在司法实践的具体认定过程中也存在标准难以把握的现状，本文认为不能一味地将打架、还手、反击行为都认定为互殴，需进一步明确和限制互殴的内涵为双方具有积极的加害意图和加害行为并且互殴过程应具有一定持续性。

理论研究中认为互殴与正当防卫不能并存，其主要原因主要有以下三点：一是双方都丧失了防卫意思，参与各方都具有不法侵害的意图并且实施了不法侵害行为；二是存在被害人承诺，缺乏侵害对方人身法益的违法性，不具有防卫的前提条件；三是双方的行为都是不法行为，而不是防卫行为[7]。但司法实践中也会一定程度上承认互殴情形下正当防卫的适用空间，比如其中一方放弃斗殴，另一方继续侵害或者一方手段升级等情况，此时斗殴完全可以向正当防卫进行转化。有学者的观点认为，可以类比身份犯的有关原理，将互殴分为真正的互殴⑥与不真正的互殴[8]，符合真正互殴条件的可以阻却正当防卫的适用，但不真正的互殴情形下不必然完全排除正当防卫。周光权教授认为，如果没有事前的意思或约定，只是在现场因为其他事由“一言不合”而发生相互斗殴的不宜认定为互殴，否则就会导致对互殴的认定范围过广，从而错误地将遭受侵害后的反击（防卫）行为也作为互殴处理，从而限制了正当防卫的成立空间[9]。在判断防卫行为与相互斗殴的界限时，不能因出现一定危及公共安全的损害后果而简单地将驾驶人员的反击行为认定为互殴，要根据正当防卫的具体适用条件，立足案情以及结合立法精神，既不能过于保守完全排斥涉殴案件中正当防卫的适用，也不能放任假借防卫之名对他人进行不法侵害。同时要依据主客观相统一的原则进行判断，比如行为人是否存在过错、是否先动手、风险是否升级等，不能唯结果论，要充分考虑案件发生时的综合状况，比如车辆行驶速度、车内乘客数量、车辆周围行人以及周边情况等因素，基于不同的时间、地点、环境等条件准确认定驾驶人员的行为性质。

五、防卫限度条件的认定

《正当防卫指导意见》第12条明确要求，准确判断防卫的限度，要综合考虑不法侵害的性质、手段，防卫的时机、强度、后果等情节，立足于防卫人当时处境进行判断，不能过于苛求防卫人反击的方式及强度⑦。驾驶公共交通工具本身属于持续性的危险状态，从司法实践上来看，驾驶人员一般处于无防备的情况下，整个过程可能会转化为激烈对抗的状态，防卫人的临时反击难以判断不法侵害的性质、程度以及可能造成的后果，无法准确控制防卫手段与力度，所以不能要求防卫限度与不法侵害完全相当，但作为承担一定风险监管职责的驾驶人员，也要考虑平衡公共安全与个人防卫权的利益冲突问题。在判断驾驶人员防卫限度时需注意以下两个问题。

（一）“危及公共安全”与“危害公共安全”

“危及公共安全”主要是指不法侵害人的行为足以导致正在行驶中的公共交通工具出现不能行驶、车辆失控、偏离既定路线等情况，并且随时可能发生乘客、行人伤亡或者财产损失的现实危险[10]。妨害安全驾驶罪中“危及公共安全”与以危险的方法危害公共安全罪中的“危害公共安全”相比较而言，前者的现实危险程度更低[11]，从两者的量刑也能判断出其危险性差异性，但正在行驶的公共交通基于其动态属性本身就是一种危险源，乘车人的不法行为发生在具有稳定性的危险持续过程中，风险完全可以升级进而构成以危险的方法危害公共安全罪，实现从抽象危险犯到具体危险犯的转化，也可以说危及公共安全是危害公共安全的前一阶段。驾驶行为本身具有一定风险属性，当风险从“危及”到“危害”公共安全的过渡中，防卫的限度必然也应实现动态扩张。

（二）正当防卫的司法异化

防卫过当应同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，即包括行为过当和结果过当两个方面。但司法实践中唯结果论现象严重，法官对相关案件态度过于保守，在行为人的防卫手段明显具有必要性，但是现实中出现的防卫结果在社会一般人看来比较严重时，司法人员不愿意也不敢于认定为正当防卫，由此导致实务中防卫过当的范围过于扩大，而正当防卫的适用过于限缩的司法现状[12]。根据检索中国裁判文书网也可以看出，驾驶人员的反击行为最终被认定为正当防卫的案件并不常见，类似案件基本以故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴、以危险方法危害公共安全罪等罪名认定为防卫过当。但驾驶行为本身作为一种稳定的危险源，其风险的升级可能性较一般不法行为大，容易产生危害后果，在正当防卫本身认定率低的情况下，《刑法》第一百三十三条之二妨害安全驾驶罪第二款的适用若过于限制驾驶人员的正当防卫权，可能导致驾驶人员在有可能制止不法侵害时选择逃避，限缩有效防卫的进行，影响驾驶人员履行职责的积极性。

本文认为在正当防卫限度的必要性判断要基于行为时的不法侵害的强度以及轻重缓急而不是事后结果，考虑具体案件中“危及公共安全”向“危害公共安全”转化的可能性大小，不因特定职业属性而过于苛求驾驶人员的防卫权行使限度。从防卫时所处的具体情况综合判断，保障防卫权的行使在不被过度限缩的范围内予以广泛的承认。基于妨害安全驾驶行为之危及公共安全特定条件下会发展为危害公共安全，所以驾驶人员的防卫限度不应局限于轻微的一般防卫，随着风险的转化升级，特殊防卫也存在适用空间。

六、结语

认定驾驶人员行为性质时，要立足具体案情，坚持主客观相统一，充分考虑时空条件、手段方式以及全部事实等现实条件，综合判断驾驶人员的行为是否为了公共交通的正常驾驶或者维护公共安全，并且结合社会一般人在类似情境下的反应充分考虑驾驶人员的立场，不能将立法者对驾驶人员的立法预期来限制正当防卫权的认定，也不能对驾驶人员不完全擅离职守的行为过于苛责。当然，基于驾驶人员本身具有丰富的驾驶经验以及应对突发状况的解决策略的职业属性，实践中也需考虑具体情境下驾驶人员履行风险监管义务的可能性大小。可在相关立法和有关司法解释的基础上通过颁布指导性案例为解决该类伦理性较强的案件提供指引，将立法与司法进行融合，弥补立法缺陷，推动公正裁判。

注 释：

① 根据2021年“两高两部”《关于适用〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉有关问题的通知》，《刑法修正案（十一）》生效后，《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的正当防卫指导意见》与《刑法修正案（十一）》不相冲突的内容，在新的司法解释颁行前，继续有效。

② 《妨害安全驾驶指导意见》：一、乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

③ 《正当防卫指导意见》第5条：“对正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实施防卫。”

④ 二元论为个人保全原理与法确证原理相结合。

⑤ 《正当防卫指导意见》第7条：“明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重违危及人身安全的，可以进行反击”。

⑥ 真正的互殴即事前有约定或者意思的斗殴。

⑦ 《防衛指导意见》第12条：防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本方式的反击方式和强度。

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作者简介：苏臻（1998- ），女，山东潍坊人，中国人民公安大学硕士研究生，研究方向为刑法学。