信托通道贷款的合同无效风险

王盛蕾

为了配合金融监管，金融司法越来越多地采用“穿透式”审判方法，突破金融产品的外观，将委托贷款、信托贷款行为穿透为“民间借贷”，进而认定合同无效。笔者认为，金融司法活动对“穿透式”审判工具的使用应合理、有节，应高度重视信托法律关系与委托法律关系的区别，重视金融司法的稳定性，重视金融工具的适用性，慎用“通谋虚伪”的民事原则去判定商事合同无效。

通道类信托业务的法律性质

传统信托行业中，通道类信托业务被认为仅承担事务性工作，不承担主动管理职责。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）相关规定，通道业务的特征为：委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜；委托人自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失；受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责。

通道类信托业务的法律性质在业内存在一定争议，对于其是否能被认定为《信托法》意义上的信托业务种类，业内有三种不同的观点。

第一种观点认为，通道类业务仍属于信托关系，应严格按照《信托法》确定受托人的义务。信托关系设立后，信托公司应按照《信托法》的相关要求，对信托财产所投项目进行尽职调查，信托产品的推广和销售、存续期间的事务管理、信托到期后的清算和收益分配等谨慎管理义务不得通过约定排除。典型案例为“甘孜联社与宏源证券与某信托公司等合同纠纷案”①。

第二种观点认为，通道类信托业务中，委托人与受托人更像一种委托关系或其他民事法律关系，因为受托人完全按照委托人的指令进行操作，无论管理权还是处分权都受到极大限制，并无实质上的管理义务。典型案例为“沈阳城市公用集团有限公司、舟山湖商智本投资集团有限公司借款合同纠纷”②。

第三种观点认为，通道类信托业务是信托关系的一种，只不过由于受托人的义务按照信托文件和委托人指令进行，受托人并不必然负有全面义务。受托人的核心义务是根据委托人指引行事，按照指令提供相应的服务。通道类信托业务有其特殊性，包括法律关系及其效力认定、信托资金来源、信托目的合法性、交易各方的责任范围等。

信托通道被穿透为民间借贷的现实困境

金融监管规章在金融民商事案件审理中的效力

从司法裁判角度来看，法院既可仅根据合同约定审查管理人的业务职责，也可进一步审查管理人是否履行了法定的勤勉尽责义务。从司法审判释法部分来看，多起案例的判决书强调尊重资管新规过渡期的设置，执行“新老划断”原则，在无其他无效事由情形下认可信托通道业务的有效性。

一方面，过渡期结束后，在仅违反金融规章的情况下，违反金融规章不足以成为金融合同无效的直接理由。大量商事规范在《民法典》中并未体现，尤其是金融部门规章。《民法典》第11条也强调，“其他法律对民事关系有特别规定的从其规定”。

根据《民法典》第153条的相关规定，违反法律、行政法规等强制性规定的民事法律行为无效。金融监管规章作为部门规范性文件，本身并不属于上述范围，从严格释法的角度及过往司法实践来看，不能直接以违反金融监管相关规章作为否定通道业务效力的法律依据。有学者指出，金融司法适用金融监管规则具有相当的合理性，但基于对有可能严重侵犯私人自治的担忧，对于司法裁判是否应当遵循行政规章的规定作为合同效力的判定标准具有极大争议，法院对待金融监管规则在金融司法领域的适用态度是摇摆的（鲁篱，2021）。

另一方面，必要时金融监管规章可作为判断是否违反公共秩序的裁判理由而使金融合同归于无效。根据《会议纪要》第31条，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”出于“公共秩序”的考量，法院在过渡期结束后，不排除会以“公序良俗”的原则对通道业务进行无效认定。

2018年7月23日，上海浦东新区人民法院发布《关于加强金融审判与金融监管有效衔接的意见》，要求在审判管理过程中“准确甄别法律关系，准确认定金融交易實际构成的法律关系……避免以金融创新为名规避金融监管、掩盖金融风险。”同时要求，在下级法院对违反某一金融规章规定的行为进行是否违反公序良俗无法确认时，应当向上一级法院进行请示，必要时层报最高法予以批示。这表明法院已经开始重视对现有金融监管的实际交易模式进行判断，确定其法律关系及相关合同效力。

委托贷款与民间借贷的混同

委托贷款是指由受托人根据委托人指定的贷款对象、用途、金额期限、利率等要求发放贷款，受托人有义务协助委托人监督贷款的使用并协助收回贷款，但并不承担贷款风险。其与民间借贷的异同在于：

一方面，二者有相似之处。无论委托贷款还是民间借贷，均为非银行业金融机构的资金融通行为，委托人自主决定贷款相关事宜，享有贷款利息收益，并承担相应的风险。委托贷款资金来源于委托人的自有资金。

另一方面，二者之间存在差别。主要在于是否属于国家金融监管范畴。委托贷款属于国家金融监管范畴，受托人是经国家金融监管部门批准成立的从事贷款业务的金融机构。委托贷款具有金融借款合同属性，金融机构根据委托人的授权实施与贷款相关的贷后管理，典型的民间借贷则没有金融机构的参与和监管。但是从近些年的司法实践来看，法院开始倾向于将“委托贷款”认定为“民间借贷”，委托人、受托银行与借款人三方共同签订信托贷款合同，委托贷款合同内容受民间借贷的法律法规和司法解释限制。

委托贷款业务与信托通道业务的混同

信托通道与委托贷款的受托金融机构角色相似，委托人决定放款的对象、利率等内容，受托人不承担风险。因此，通道类信托业务有一定风险，会被人民法院认定为虚伪意思表示而以其实际构成的法律关系确定其效力。

北京高院在（2020）京民终36号判决中，便将通道类信托业务穿透为委托贷款合同法律关系。该案查明，工商银行五羊支行将4.4亿元资金贷给佛山公司，佛山公司通过某信托公司将这笔资金发放给长江建设公司。一审法院将该信托计划认定为通道类信托业务，但北京高院在二审过程中对该资金的资金来源进行穿透，最终认定出资人与金融机构间存在委托贷款关系，是委托人佛山公司与长江建设公司之间的民间借贷。

在这样的认定下，北京高院根据《会议纪要》第52条要求民间借贷的出借人资金必须是自有资金，出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为无效。

北京高院作出此项判决的理由似乎顺理成章。然而这一案件的争议极大。委托贷款的法律关系为委托关系，而信托通道业务的法律关系为信托关系。委托贷款被穿透为民间借贷已经有了业内共识，但先将信托关系认定为委托关系，再适用“穿透式”审判是否恰当成为关注的焦点。

“穿透式”审判的适用场景

金融司法中“穿透式”审判具有鲜明的时代特色，是我国金融市场进入新阶段后金融监管、金融司法和金融协同治理发生重大转向时期的必然选择（陈广辉，2022）。郭雳教授认为，我国对于金融活动的准入采取了严格的特许控制，这种金融抑制的制度性根源给予非银行金融机构的生存空间较小，供需两端都无法得到有效满足（郭雳，2018），从而使得金融市场供需双方不得不利用金融工具进行交易。对于司法机关来说，适用“穿透式”审判是面对复杂金融法律关系的要求——伴随通道业务、多层嵌套，资产管理的各个环节产生了诸多名不副实的交易，交易结构复杂、底层资产风险信息无法得到充分披露，大大加重了监管和司法裁判的难度。同案不同判的存在并不是要解构裁判一致性原则，而是让这一原则更具弹性（孙海波，2022）。

“穿透式”审判的难题在于在哪些场景之下可以进行适用。我国作为成文法国家，“据法司法”是最基本的要求，法官在进行司法审理的过程中应当依照成文法的规定进行审理，并合理地对案件事实、成文法规定进行演绎适用。“穿透式”审判的本意是实现实质正义的价值追求，但这种裁判需要对程序正义给以充分的尊重，避免恣意行为。加之“穿透式”审判对于审理人员的专业性要求极高，因此它的适用需要进行严格的、审慎的考量。

在资管交易中，当事人之间的通谋虚伪表示一般借助通道方式实现，以规避金融监管。司法实践中，各级法院对资管交易本质的穿透并不彻底，这种司法审判标准的不统一给资管行业带来展业困惑。通过检索审判文书可以发现，与前述案例相似的交易结构屡见不鲜。笔者通过检索“威科先行”网站，共检索到营业信托纠纷公开裁判文书93封，其中法院明确认定为“通道业务”的信托计划共8项，未认定的共17项。

北京金融法院三级高级法官陈广辉认为，资管交易“穿透式”审判的三重进路包括：配合监管穿透交易本质、构筑案件事实；强化法律说理和论证、正当化自由裁量权行使以及以法益衡平重塑后果主义推理模式（郭雳，2018）。

穿透交易本质在于通过审查基本事实，包括当事人的身份、资管产品类型、交易标的、资金来源、交易结构是否符合监管要求等判断，厘清资管交易法律关系；正当化自由裁量权的行使要求对司法三段论进行法律适用解释，对穿透理由进行阐述和说明，要求法官从个案出发，但跳出个案的局限，着眼于更大的金融市场秩序要求进行审理工作；以法益衡平重塑后果主义推理模式，会让裁判人员更多的从后果的角度反向考量，以结果主义倒推司法推理过程。后果主义的法律论证方式，让法官在各项裁判规则、原则中挑选最有利于社会影响的后果（麦考米克，姜峰译，2005）。

但这种法律后果主义的“穿透式”审判必须满足法可预测性的要求，将后果主义的适用限定在当事人可预见的结果范围之内（孙海波，2022），商事活动的“外观主义”仍需得到相应的尊重。一旦“去法治化”观念与能动司法结合，打破法律规则的限制，无端扩大解释，将会不可避免地使法治走向虚无。

通过研读近期几位金融司法审判一线法官撰写的相关文章可以发现，目前审判人员对金融市场的“穿透式”审判持保守态度。法官们更多地强调司法机关应立足于投资者保护、规范市场交易行为、维护市场稳定，司法的穿透与监管的穿透相配合，而不应走在监管前面。“对处于金融监管与司法裁判夹缝中的资管交易法律效力的判断，应遵循司法谦抑原则。原则上应当尊重当事人的约定，而对影响金融稳定的交易应否定其效力，但需对特定资管交易如何影响金融稳定予以论证阐释，把握好市场自治和国家司法干预的平衡”（王乐兵，2022），金融稳定这一考量，同时能构成否定和维护某一交易效力的理由。

从目前案件审理情况来看，往往当某一类型案件在金融监管已经被禁止且在金融司法实践中已经达成了“穿透”审理的共识后，后案才会效仿采纳。将“委托贷款”穿透为“民间借贷”已经成为审判趋势，但业内对于信托通道业务是否可以穿透为“委托贷款”或者“民间借贷”尚存疑问，目前仅（2020）京民终36号判决一例可考，不具备供后案参考的价值。

金融工具作为一种融资手段，本身具有其存在的合理性与正当性，“穿透式”审判不应突破金融工具的外观价值和信赖利益。（2020） 但是也要看到，《关于规范信托公司信托业务分类的通知》出台后，监管部门要求消除多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，金融监管将越来越以实际构成的法律关系确定其效力，对通道进行“穿透”，在此基础之上确定各方权利义务。“以虚假意思表示隐藏的法律关系”未来也可能在司法领域被认定为通谋虚伪而归于无效。

结论与建议

金融纠纷的复杂性与金融的波动性给金融司法带来困难，而金融司法的风向对于金融活动又具有重大影响，因此在金融司法中裁判人员要慎之又慎。在金融监管日趋严格的情形下，金融监管对金融司法的影响会逐渐加大，金融司法复合型人才的培养十分紧迫，金融监管部门与司法部门应加强协同合作。金融监管为金融司法裁判者多打开一扇了解市场规则、探究当事人真实意思表示的窗口，并为法律适用提供可参考的规则与经验（周荃，2020）。金融司法要规避系统性风险的出现，就必须跳出私法的窠臼，跨越公私法屏障进行综合考量，实现能动司法。“穿透式”审判可以有效弥补金融监管忽视的各项不足，司法机构应对严重违反监管规定、不利于实体经济发展、具有明显风险的“金融创新”进行否定，配合金融监管部门共同治理，完善金融秩序。但同时必须认识到金融司法并不能对市场进行不当干预，突破金融监管的需求。穿透式审判的应用除了司法解释中明确规定的部分，需要与金融监管进行严密配合、沟通协调。一味追求穿透式审判，不仅破坏既有的金融規则，还会阻挠金融创新活动。金融司法不宜突破金融监管的穿透范围。对合同效力的认定，尤其是对合同无效的认定要谨慎判断，要充分认识到维护金融稳定、保持金融市场的活力与防范金融风险同样重要。

【参考文献】

[1]鲁篱.论金融司法与金融监管协同治理机制[J].中国法学，2021（2）：189—206.

[2]陈广辉.资管纠纷“穿透式审判”的适用路径与方法[J].中国法律评论，2022（6）：192-205.

[3]郭雳.中国式影子银行的风险溯源与监管创新[J].中国法学，2018（3）：206-227.

[4]孙海波.法官背离判例的法理及说理[J].浙江社会科学，2022（4）：56—62，157，158.

[5]麦考米克[英].《法律推理与法律理论》[M]，姜峰译.法律出版社2005年版，125.

[6]孙海波.在法律之内考量裁判后果[J].比较法研究，2022（4）：186—200.

[7]王乐兵.资产收益权视角下资管交易的穿透式规范[J].政法论坛，2022，（5）：168—179.

[8]周荃.金融领域中监管与司法的博弈与融合[J].法律适用，2020（8）：42.

（作者单位：国民信托有限公司）

责任编辑：杨生恒