故意伤害（致人死亡）罪与故意杀人罪区分标准体系的构建

2023-05-15戴晓宁马骏

中国检察官·司法务实 2023年4期

戴晓宁　马骏

摘要：当前，司法实践对故意伤害（致人死亡）罪与故意杀人罪的区分采取判断关键要素并整体认定的方法，平面的、不区分体系位置的判断方法具有笼统概括的提示意义，没有准确区分的工具意义。应当明确各个判断要素的体系位置，建立从客观到主观、从认定到推定、从核心到边缘的区分标准体系。对基于民间纠纷发生的案件，适用“动辄行凶、不计后果、以后果论”的推定应当慎重，对难以区分的案件应着重考察“行为人是否刻意选择”以准确认定主观方面，做出妥当结论。

关键词：故意伤害（致人死亡）罪故意杀人罪区分标准推定

故意伤害（致人死亡）罪与故意杀人罪的准确区分一直是司法实务难题，至今没有形成规范统一的判断路径。有观点认为，“应当根据行为人与被害人的关系、案件起因、使用的工具或手段、打击的部位与力度、现场流露的语言、有无抢救的表示和行为等进行综合分析，而不能仅凭行为人的口供定罪，更不能只依据行为或结果的某一方面定罪”［1］。这体现了主客观相统一指导下通过判断关键要素进行综合分析的思路，当前的司法实务基本采纳该方案，但仍然面临很多难题，突出体现在判断要素数量不明、顺序不清、权重模糊，各个要素游离、分散，整体缺乏体系化、系统化的梳理，对各要素之间的紧张关系如何处理鲜有论及。本文试图结合实践案例，构建从客观到主观、从认定到推定、从核心到边缘的区分标准体系，以提供较为准确、完整的路径指引。

一、两罪名区分标准概述与分析

故意伤害（致人死亡）罪与故意杀人罪的界分问题历经目的说、事实说、故意说等争论，目前，“故意说”成为主流观点，在司法实践中确立了主客观相一致、认定主观故意应当结合客观事实的基本原则。

一是目的说。将犯罪目的作为区分二者的根本标准，故意杀人罪的目的是非法剥夺他人的生命，故意伤害（致人死亡）罪的目的是非法损害他人的健康。二是事实说。区别两罪应当以案件的客观事实为标准，而不能以行为人的主观故意、辩解为标准。“是否具有主观上的杀人故意，只能结合事件的起因、加害人与被害人的关系、加害人与被害人之间的实力对比、加害人所使用的凶器性质、对被害人的击打部位及其伤害程度等具体情况进行综合判断”［2］。三是故意说。两罪犯罪故意内容不同，“明知自己的行为会引起他人死亡的结果并且希望或者放任这种结果发生的，就具有剥夺他人生命的故意，不论是否造成被害人死亡的结果，行为的性质都是故意杀人；只具有伤害他人身体健康的故意，即使造成被害人死亡的结果，也只能认定为故意伤害（致人死亡）罪”［3］。

故意伤害（致人死亡）罪与故意杀人罪的区分，实质是客观要件存在重叠的两个罪名之间的界分问题。“犯罪构成是成立犯罪的标准，犯罪构成与罪名存在着严密的咬合关系，犯罪构成不同罪名也就不同。”［4］目的说、事实说、故意说分别将犯罪目的、犯罪事实（客观行为）、犯罪故意从构成要件中提炼出来，作为区分罪名的关键标准，其底层逻辑是“公约”了该罪名的其余构成要件，定性之争可以理解为构成要件的竞合与去重问题。

目的说中，一方面，犯罪目的不是故意伤害罪、故意杀人罪必备的构成要件要素，而且难以查证，有些犯罪的目的与动机本来就很模糊。另一方面，犯罪目的与客观危害行为没有必然的制约与呼应关系，行为人对犯罪目的供述往往避重就轻。另外，脑科学研究认为，人对回忆的提取并不是精确复制，而是在提取的同時建构。“我们是用自身当前的感受和期许将许多不连贯的信息碎片整合起来，重构我们的过去。因此，我们可以轻易地修正自己的记忆，以使其更符合我们当前的认识。”［5］犯罪目的是比较理想但不具有现实可行性的路径。事实说也存在一些问题，故意伤害致人死亡往往经历一个被害人从伤害到死亡的进展过程，除了明确的故意杀人当场致人死亡的情形外［6］，中间包含着故意伤害后果的发展、介入因素抢救等，二者客观事实本身就很难界分。故意说意味着两个罪名仅在犯罪故意上有区别，默认客观方面完全一致，也不能自圆其说，因而又增加了认定主观故意应当结合客观事实的限制条件，实质上是犯罪故意主导下的综合区分方法。

三种观点具有内在的一致性，共同点在于都在众多构成要件（犯罪目的甚至不是构成要件）中选择一个特定要件赋予较大的权重，进行倾向性地认定。但择一要素存在“部分推定全部”的固有缺陷，不得不增加其他要素的限定条件。这又衍生出新的问题，同时判断各个要素必然面临某一要素充足与其他要素不充足之间的紧张关系，不同要素的判断顺序、权重比例成为更进一步的难题。

二、分层递进式判断标准和区分路径

司法实践中故意伤害、故意杀人的案件没有稳定的行为模型，难以进行直观比较，应当选择重要的判断要素构建评价体系，配置判断要素的体系位置及先后次序，建立顺序清晰、体系明确的判断标准。

（一）判断顺序：先客观行为后主观故意

没有行为就没有犯罪，对犯罪的定性应当坚持从客观到主观、从客观行为到主观故意的顺序。

1.故意杀人行为是故意伤害行为的高级形态，对客观行为应当做递进式判断，而非独立式判断。故意伤害他人身体健康的客观行为应当首先评价为故意伤害行为，产生了致人死亡的危害后果或者现实危险时，才可能认定为故意杀人行为，二者是递进关系而非对立关系。应当采用递进式的认定路径，在不能就高认定为故意杀人行为时，兜底评价为故意伤害行为。“任何杀人既遂都必然经过了伤害过程，任何杀人未遂也必然造成了伤害结果或者具有造成伤害结果的危险性。”［7］是否使用凶器、是否打击致命部位、打击的准确度、打击的力度与频次等判断要素，均基于对客观行为的考察，反映了该行为从故意伤害到故意杀人连续过程中的具体坐标，应作为第一顺位的判断要素。

2.对行为的判断应当剔除主观成分，客观认定行为的可能危险与实害后果，而不能主客观相互混淆。大量案件发生在感情、家庭、邻里纠纷中，对行为的判断应当注意超脱当事人的主观视角，提炼法律事实，不能根据当事人言词证据认定犯罪故意。如用手掐、扼被害人颈部致其当场死亡的，是典型的故意杀人行为。虽然有的行为人辩解，采用掐颈的方式是为了制止被害人的抓打和脚踢，且事后积极抢救，但该辩解不能排除故意杀人的成立。［8］有的判断要素表面上看是描述客观行为，实际上掺杂着对主观故意的认知背景，如“行为是否有节制”是典型的考察主观方面的要素。如果以掺杂着主观认定的词语描述客观行为，可能导致认定风险，如“被告人陈某与死者邹某熟识，因一小事，陈某朝邹某的大腿刺了一刀，不料刺中了邹某的股动脉，致邹某大失血死亡”［9］，应当将客观行为提取为“持刀近距离向被害人捅刺，刺中股动脉”，论者增加了“不料”的判断，从证据角度可能源于行为人供述和辩解，但“不料”作为主观方面应作单独判断，不宜混为一谈，否则在描述客观行为阶段已经完成定性，挤占了其他主观要素的空间。

3.注重客观行为对主观故意的限制意义。一般而言，在没有明确的行为人关于其犯罪故意的供述以及相关证据证实的情况下，行为人实施的客观的杀人行为是其主观故意的上限，不能将客观行为等同于行为人的主观故意内容。要避免完全以客观行为反证主观心态的激进做法。用刀等凶器捅刺要害部位的行为，能够认定是故意杀人的行为，但是必须要同时考察现场环境，考虑到行为人对打击部位、打击力度的控制能力，才能认定主观故意，不能以“有杀人行为—有杀人意思—系杀人犯罪”的模式认定犯罪。

（二）主观故意：先认定后推定

明确案件的客观方面后，对主观故意的判断应当坚持从认定到推定、从明确性判断到倾向性意见的顺序，确定行为人的主观方面，在认定伤害故意的基础上考察杀人故意。

1.认定应当基于明确的客观性证据。认定犯罪故意，在客观行为之外，应当基于客观性证据。然而在高致命风险行为造成死亡后果的案件中，司法机关往往对犯罪故意不再做单独的认定，分析行为的致死风险、行为人对这种风险的认识能力后，直接以客观表现替代认定了主观故意。应重点考察该判断是否有足够的客观性证据支撑，如是否预谋，是否准备工具、创造条件，是否规划作案路线、作案手段、逃跑路线，作案手段是否存在高致命风险等。

针对司法实践中多发的感情纠纷、民间纠纷引发的案件，应当特别注重对微信聊天记录、抖音浏览记录、转账记录、网页搜索记录的分析研判，切实把电子数据作为客观记载并反映行为人主观方面演变的直接证据进行整体研判，避免传统的仅对关键内容拍照固定的做法，割裂矛盾引起、激化的完整过程。如“余于淼故意杀人案”，客观证据显示可能为家庭矛盾引发的激情杀人，被告人从客厅杂物柜中找出一把羊角钉锤进入主卧室内敲击被害人。但是通过电子数据分析，发现案发前行为人的手机曾搜索杀妻杀子相关网络信息。［10］对此，应引起足够重视，进一步补充证据，以证据判断是“气话”还是“犯意流露”还是足以达到“犯罪预备”的程度。

2.对犯罪故意的认定明确限定在行为时对行为导致直接后果的主观心态，而不是对危害行为持有的主观心态。主观故意是对危害行为导致危害后果持有的主观故意，而不是对危害行为的主观故意，更不是对危害行为所引起的所有犯罪后果的主观故意。如行为人认识到自己的持刀行为，认识到持刀捅刺他人可能导致被害人死亡，但不能据此推导出在案发当时行为人明知“持刀捅刺被害人会造成其死亡”，以“明知而为”认定故意。如“薛某某故意伤害案”，行为人与被害人系夫妻，争吵过程中持刀捅刺被害人右腋窝下部致其死亡。［11］持刀伤人本身具有致命风险，但仅以此为依据，难以证实行为人持刀意图、容忍杀死被害人的主观故意。相反，如果有其他行为进一步反映主观故意，应当做进一步判断。

3.基于认识因素的意志因素更为关键。以交通肇事（致人死亡）罪为例，行为人故意闯红灯，具有故意违反交通运输管理法规的行为（明知故意行为），也明知驾驶车辆闯红灯可能导致行人死亡的后果（明知可能的法益侵害后果），但是行为人对违反交通运输管理法规的行为导致被害人死亡的后果抱有的期待、容忍意志不明确（并非追求、放任），一般认定为过失犯罪。故意伤害（致人死亡）罪本质上是故意伤害罪的结果加重犯，因为刑法对故意杀人罪单独拟制了法条，对故意伤害加重后果（死亡）只能是过失。如果行为人在故意伤害被害人以后不管不顾（具备认识因素），被害人单纯因得不到救助而死亡，此时如果没有明确的证据证明意图、容忍杀人的意志要素（如藏匿被害人、阻断他人救助、再次伤害），仍然不宜升级认定为故意杀人罪。构成交通肇事罪后逃逸以及因逃逸致人死亡是过失犯罪的加重情节，并非升级为新的故意犯罪。判断的重点就是认识要素（明知故意违章、故意伤害）基础上的意志要素，考察是否有证据证明意志要素达到致人死亡的相当性，如排除他人救助、继续强化被害人生命法益紧迫现实的危险，才可将伤害的故意通过意志要素的强化升级到杀人的故意。如最高法、最高检《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，在安全事故发生后，直接负责的主管人员和其他直接责任人员故意阻挠开展抢救，导致人员死亡或重伤，或者为了逃避法律追究，对被害人进行隐藏、遗弃，致使被害人因无法得到救助而死亡或重度残疾的，分别以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。

4.慎重使用“动辄行凶、不计后果、以后果论”的推定。对主观方面的推定应当慎之又慎，推定的前提是无法认定，如果现有的客观性证据难以认定行为人的杀人故意，才能启动该推定，此时又面临着与存疑时有利于被告人的冲突。存疑时有利于被告人的原则效力范围及于所有犯罪，推定的盖然性应明显大于“存疑”的程度。即使是司法解释明确了相应的推定规则，也只是对推定的路径做出了指引，而不能赋予推定以认定的效力，应当对推定内容做个别的、单独的、审慎的判断。

特别应当注意对“动辄行凶、不计后果、以后果论”的扩大化推定风险。“动辄行凶、不计后果”经常适用于伤害行为事发突然、主观故意难以查实的情形，其本身并非普适规范，应当做精细化考察。“动辄”是指“动不动就”，可以参考随意殴打他人，无事生非、借故生非等，没有合理的作案动机。“行凶”是指足以造成他人伤亡危险的危害行为。“不计”就是不考虑、不管不顾。“后果”是指犯罪后果，此处主要是指伤害、死亡的后果。拆分来看，犯罪动机并不是犯罪的必要要素，客观的危害行为、犯罪后果是故意伤害或者故意杀人必须具备的要素，因此，关键就是“不计”的认定。在“行凶”的限制下，此处的“不计”实际上是指最严重的杀人后果的不排斥和放任，“动辄行凶、不计后果”的关键仍然是对间接故意的认定，对其更宜理解为提示性规定而非法律拟制。

实践中可以着重把握一个方向，考察行为人是“刻意选择”还是“没有刻意选择”进行侵害。其底层逻辑是，在没有确切证据印证放任、追求的案件中，确实存在过失的可能性，应坚持存疑时有利于被告人，此时“刻意选择”可以作为意志要素的判断资料。一般情况下，如果行为人使用符合生活需要的或者并非专门用于违法犯罪的物品，向被害人接近的部位进行打击，打击方式并非残忍，伤害行为并未超出常见肢体冲突的行为模型，难以反映行为人对被害人死亡后果的明显追求或者放任，即使造成死亡后果，也不宜認定为故意杀人罪。如“滕某辉、滕某群等故意伤害罪案”，被告人和被害人系邻居，双方因邻里纠纷，被告人持钢管殴打被害人并将其推入鱼塘，在被害人从鱼塘里爬上来后，被告人再次持钢管追打致其倒地，被害人因胸部钝性暴力作用导致心脏挫伤，叠加冠心病辅助死因，当场死亡。［12］本案有可能启动“动辄行凶，不计后果”认定为故意杀人罪，但行为人持钢管向被害人挥舞的行为非“刻意选择”，对行为后果没有完整的支配能力，且系引发心脏挫伤死亡，放任的故意与模糊的轻信能够避免交织在一起，意志要素并不明确，认定故意杀人应慎重。

（三）综合判断：从核心到边缘

对待全案证据，应当坚持从核心到边缘，从实行行为到预备行为、事后行为，从案发现场到前因后果的认定顺序。要对证据进行排列组合，证据证明力与距离核心现场总体呈正相关，距离实行行为越近的证据，其印证能力相应越高。

1.案发前后的判断要素要与主观故意建立关联才能准确认定。案发前后的判断要素主要指平素关系、矛盾基础等引发犯罪故意的因素。犯罪作为一种反社会现象，行为人的犯罪心理复杂多样，犯罪起因、犯罪动机均需要个别化考察，不能单纯以既往矛盾推定犯罪故意。如“刘某故意杀人案”，刘某家境贫困，被害方拖欠其债务，多次上门讨要未果，双方形成了矛盾基础。后刘某潜入被害人家里盗窃香烟、年货及现金时听到被害人说“不是给你钱了吗”便心生愤怒，杀死被害人。［13］因拖欠债务引发的杀人行为可能更符合抢劫罪的犯罪构成，但结合本案案情，行为人盗窃被发现后遭到对方质问产生了愤怒情绪，印证了盗窃、杀人故意而非抢劫故意，可见案前、案后的判断要素要与主观故意产生关联，才能得出妥当结论。

2.行为人供述的犯意不应单独成为“主观恶性深”的认定依据。犯罪首先是一種行为，即使行为人供述的内心想法比较卑劣、对生命法益麻木不仁、把自己错误归责于他人等，也不应单独作为主观恶性深的依据进而从重处罚。如“董某故意杀人案”，董某供述了其因配偶提出离婚，自己身体条件不好，与其离婚不如同归于尽的想法，并详细供述了随着生活矛盾的发展有几次意图杀人及打消念头的心路历程。［14］对犯罪的认定应该全面评价客观行为和主观心态，其供述的内容足以佐证其犯罪故意，供述的细节内容本质上是主观方面的演变，并没有侵害另外的法益，不能作为行为人主观恶性深的依据，应总体评价为行为人犯罪预谋、犯罪故意的组成部分。

3.避免严苛评价事后行为而形成间接处罚。故意伤害（致人死亡）或者故意杀人后，行为人是否报警、对被害人是否抢救、如何处理尸体，一定程度上反映了行为人对死亡后果的态度，但不能作为认定犯罪故意的直接证据。特别应当考虑到，当前的故意杀人行为绝大多数发生在生活矛盾中，一般人面对死亡后果有强烈的恐慌心态，可能急于处理尸体、逃避责任甚至逃跑。如果事后行为没有侵犯新的法益或者没有期待可能性，只能是不可罚的事后行为而不宜另外处罚。司法实践中，对行为人处理被害人尸体并藏匿的行为，可能推定行为人对被害人死亡后果的追求、放任态度，实际上，行为人处理被害人尸体、逃避处罚的行为是该情境下可能选择，不能当然认定为对死亡结果的接受与追认。相反，如果行为人在案发现场积极采取抢救措施试图避免死亡结果发生，可以印证对死亡结果的避免心态，即使查明其为了意图减轻罪责、并未真心悔罪等，也应当酌情予以考虑。

*山东省泰安市岱岳区人民检察院党组书记、检察长、四级高级检察官［271000］

**山东省泰安市人民检察院研究室副主任、一级检察官，山东省泰安市岱岳区人民检察院副检察长（挂职）［271000］

［1］王志祥：《故意伤害罪理论研究六十年》，《山东警察学院学报》2009年第3期。

［2］陈逸群：《论故意杀人未遂与故意伤害罪的竞合关系》，《刑事法评论》2013年第2期。

［3］中国人民大学法律系刑法教研室编：《刑法各论》，中国人民大学出版社1985年版，第150-155页。

［4］晋涛：《论罪名生成与刑法规定的关联机理》，《学术探索》2018年第4期。

［5］［美］戴维·迈尔斯著：《社会心理学》，侯玉波、乐国安、张智勇等译，人民邮电出版社2016年版，第83页。

［6］即使是当场死亡，此处的当场也仅指距离案发现场和案发时间较近的范畴，无论采取哪种死亡标准，伤害到死亡均有一定的进展过程，只是时间快慢不同。这也反映了故意杀人可以理解为故意伤害的高级形态。

［7］张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社，第860页。

［8］参见四川省成都市中级人民法院刑事判决书，（2020）川01刑初321号。

［9］袁秀岩、邵磊：《论故意杀人罪与其他相关犯罪的区别》，《国家检察官学院学报》2005年第6期。

［10］参见江西省九江市中级人民法院刑事判决书，（2017）赣04刑初31号。