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论平台间数据互操作的适用冲突与规则建构

2023-05-13王楚婷

韶关学院学报 2023年10期
关键词:义务规则主体

王楚婷

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

近年来,随着数字经济的高速发展,平台以数据为诱因出现了一系列封禁行为。正如唐要家所说,数字平台利用数据拒绝互联互通的行为会产生一系列“围墙花园”现象[1]。在此背景下,域外对于封禁行为逐步开展探索,各国反垄断执法机构通过立法来强化平台间互操作,如2022 年11 月欧盟委员会提出的《欧盟互操作法案》,旨在使数字公共服务的跨境交换更加高效安全,建立互联数字公共服务网络,加速公共部门的数字化转型。我国学界聚焦数据互操作规则设定方面的研究,主要集中在三个方向:一是从事前监管的角度来肯定互操作义务强制性。刘戒骄主张对主导平台施加互操作性要求、严格限制平台自我优待行为和完善并购审查等方面行为规则,扭转价值分配向平台经营者的过度倾斜[2]。二是提倡互操作规则的审慎适用。王晓晔认为反垄断法下的数据互操作应当遵循市场经济规律和科学合理的标准,该行为并非一劳永逸,同样会产生不可预估的成本和风险,不能简单采取一刀切的互操作政策[3]。三是提倡事后监管中数据自身多重法益的保护。王申、许恒等学者立足数据互操作规则的监管实施认为监管者需要给予足够的数据产权保护,保障平台进行数据互操作的数据资产价值,平衡共享过程中数据价值和市场竞争的互惠关系[4]。总而言之,学界对于数据互操作都未达成统一共识,数据互操作的内涵与定性尚未明确,是事前强制义务还是事后监管救济,是预设合规标准还是依法审慎实施,仍需要深入探讨。因此,本文通过对数据互操作进行定性,分析平台间数据互操作所面临的适用难题,并通过预设相应规则来解决现实困境,以期促进平台互联互通。

一、平台间数据互操作的法律维度分析

数字时代下的数据互操作在各学科领域都不是一个新兴议题,但至今学界对此尚未有一个明确的概念界定。经济学领域对此的拓宽解释为相关法学研究提供了少许思路。因此,要实现平台间数据互操作规则的设定,必然要先对相关概念进行厘清,明确数据互操作的内涵。

(一)数据互操作的内涵

数据互操作,又可以称之为数据的互操作性,此概念实际上是随场景的变更而变更的,因而具有不确定性。最早提出互操作(Interoperability)这一概念的是美国电子与电气工程师协会。该协会从专业技术的角度将互操作性认定为两个主体之间通过设置API(Application Programming Interface)交换信息并实现通信和交互的能力。欧盟在《欧洲互操作法案》中则希望互操作性能促进行政部门相互合作,使公共服务跨越领土、部门和组织的边界并发挥作用。国内针对数据互操作的界定,更多侧重于分析数据互操作上位概念的场景应用。王晓晔认为,数据互操作是指大小平台间可以相互贯彻互补性,改善用户的体验感[5]。根据互操作平台之间的关系,互操作可以按方位划分为纵向互操作即上下游之间的协同操作以及横向互操作即有竞争关系的同向平台之间的交互。刘康佳根据欧盟2019 年《数字时代竞争政策》报告提出,依托互联互通的程度,可将互操作分为协议互操作、协议完全互操作和数据互操作[6]。协议完全互操作是指基于积极网络效应,通过协议实现完全的互联互通。数据互操作则强调不同平台间数据的自由流动。可以认为在数字经济的语境下,数据互操作与数据在不同数字平台之间的流动与共享紧密相关。

厘清数据互操作,从主体层面来看,数据对于平台而言是实现盈利的资源;对平台使用者、参与者而言,数据同个人信息、隐私权密切相关。参与者更像是数据的提供者、数据测试的试验品。数据基于使用而产生,在使用过程中不断被扩充基数,甚至被赋予价值。互操作的介入使得数据能更大程度地发挥价值。而对于平台相对方而言,商业对手的数据甚至可以转化成商业秘密。但这种转化的实现离不开庞大的数据资源群。从技术层面来看,所谓的数据互操作性更多是借助某种标准化技术接口,即经常提及的“API”。而在互操作前提下的Open API 更像是一种协议,一种默认的规则,一种对方主体授权的“用户-平台-用户”规则。这样使得交互的API 在充当标准化模板的同时,不丧失原有的工具性。设定API 的群体亦应当为API 设立标准,并对API 实施监管。无论是域外法案将数据互操作视为服务商的流通能力,还是国内学者认可数据互操作的实践通信能力和交互能力。综合数据互操作所体现出的交互性与价值性,将数据互操作的内涵界定为不同数字服务商协同通信,用户互联互通,充分实现其交换和利用数据的能力更为契合我国平台经济的适用场景。

(二)数据互操作的定性

对数据互操作概念的厘定,需要明确其权利义务属性。关于数据互操作的定性,是事前较为严厉的标准避免数据垄断,以此创设数据互操作义务为平台遵循;还是作为传统垄断行为发生损害效果后的补救措施,这一问题值得进一步探讨。一方面,域外已经通过立法将互操作设定为企业义务进行落实,如美国在2021 年颁布的《通过启用服务交换增强兼容性和竞争性法案》便将数据互操作直接进行明确规定,该法案第4 条明文规定平台间数据互操作的义务,第6 条则囊括了具体的实践规则,以期通过数据互操作来降低市场准入壁垒,促进市场发展。针对那些被认定为主导的平台企业,会被设定近十年的互操作义务。再如欧盟2022 年颁布的《DMA 法案》则对于企业守门人义务的规定中的第4 条及第6 条中明文规定了企业一旦被认定为守门人,需遵循数据互操作义务;并且守门人之间以及守门人企业与用户等其他主体之间使用或提供的系统等需满足互操作义务。虽然并非完全强制,但欧盟委员会有权定期检查。由此可见,域外一些国家已经通过立法将数据互操作作为平台的义务,通过事前的义务标准预设,来避免平台的数据垄断,加强平台企业的监管。

另一方面,域外反垄断执法机构在治理相关垄断案件过程中将数据互操作视为一种事后救济措施。特别是针对数字经济时代平台利用数字特性所凸显的新型垄断行为,数据互操作在这些实践案例中实现了救济政策的转换,被用来消除垄断行为带来的竞争损害。美国针对微软调查后所订立和解协议中,以微软为代表的开发商披露其操作系统以及对相关产品互操作的要求;还是欧盟委员会认定微软违反欧共体条约,需要披露有关协议,实现与竞争对手在某些方面的互操作[7]。抑或是英国竞争与市场管理局的年度报告中提出的,针对谷歌的改进措施,许可第三方竞争对手查询数据,要求其实现数据的互操作,从而避免限制交易行为的产生。在域外,针对数据互操作并没有完全地将其区分为事前义务规定还是事后救济政策甚至有些国家在事前事后均有所采纳。数据互操作对于规制平台垄断行为的重要性不言而喻。因此,结合数据互操作的规制目的以及救济程度进行分析,将数据互操作定性为事前监管义务更能满足数字平台的反垄断适用。从平台事前的预防目的出发来降低封禁行为的影响,通过强化主体互操作义务,引导平台健康发展,实现自由竞争的效果导向,将数据发挥最大价值才是互操作规则设立的根本目的所在。

二、平台间数据互操作的适用冲突

数据在平台经济中起着重要作用,但一味地开放数据互操作,强调数据平台的互联互通,其背后的风险不容小觑。在未确定规则权属的前提下实施互操作,必然会造成监管无序,降低事后救济效力。同样不可避免地伴生一系列弊端,譬如权责属性不明,扭曲市场正当竞争,阻碍产业发展等,这也是设定数据互操作规则将面临的现实冲突。平台间数据互操作的适用冲突主要体现在三个方面,一是主体权属不明;二是数据风险加剧;三是遏制积极创新。具体分析如下:

(一)主体权属不明

平台间数据互操作的适用冲突首先体现在主体权属不明,并造成监管处罚困难。具体而言,立足法理层面,数据互操作规则的创设目的正是为了填补反垄断法在此处所不能涉及的空白。欧美等国家已通过立法将互操作设定为主导平台的强制性事前遵守义务,但对主导平台的界定尚存争议,不同国家的划分标准也不同。我国并未在立法层面明确数据互操作的主体范围,以及主体实施数据互操作需要承担何种义务责任。对于其下位概念,数据互操作的客体对象和实行范围也无涉及。

此外,平台间数据互操作的实行依托API 背后的技术,明确复杂性技术能力要求。因此在实操过程中,由哪方主体或者哪几方主体协同监管,作出处罚仍有待商榷。单纯依托我国传统的反垄断执法机关和司法审判机关,不仅会造成事前监督的滞后,还会造成事后监管的失效。且互操作对技术要求较高,一般的执法人员不完全具备这种技术识别能力,这在一定程度上造成执法困难。针对平台之间、互操作过程之中以及互操作完成后的争议等,寻求司法救济或者行政救济解决,只能起到警示作用,并不能达到预期的效果。因此,如何解决平台间数据互操作的监管及争议问题,保障该行为的正向竞争效果引导,及时救济负向效果带来的影响值得思考。若仅仅依靠我国现行的平台治理指南中提出的实现互操作是远远不够的。在此背景下,必须事前明确监管主体的身份,寻求多方协同监管,才能有针对性地解决规则争议。

(二)数据风险加剧

数据风险加剧,侵害用户隐私的冲突也值得关注。立足技术权属层面,在具体的操作过程中,数据互操作是通过主体先授权给服务商,通过预设的API 访问该服务商的数据。以用户跨多个APP 登录相同账号,运营商和服务商取得数据主体的双重授权为例。这是在交互主体均同意的前提下进行的数据交流,不同于数据移植的单次化,数据互操作是一种可持续性行为。恰如用户在登录某APP 的过程中,一次同意授权可以多次免问询的账号登录。即使对获取原始数据的主导平台的安全性作硬性要求,主导平台在进行数据互操作过程中也难免会对原始数据的加密储存造成破坏,弱化传统数据端的抗侵入能力。在这种情况下,数据安全风险随之上升。

数据安全风险加剧也会对用户隐私造成一定的侵害。对于主导平台而言,日常投入的风险管理成本必然是大于中小平台的。但当实施数据互操作之后,中小平台通过交互行为,亦获取了主导平台的数据资源,在这种情况下,如何才能更好保障操作过程中用户隐私的安全性值得探讨[8]。中小平台又是否有能力防御其他平台恶意贩售客户隐私,进行数据牟利的风险,这一点也需要讨论。主导平台也可能借助交互机会,侵害中小平台的数据权益,监视其用户动态,实现使用主体隐私的二次非授权共享,以强化其已经具有的市场优势。同样用户隐私的泄露会造成平台使用者对主体平台的不信任,对中小平台而言,流失用户带来的信赖利益损失是难以弥补的。

(三)积极创新遭遏制

平台间数据互操作的另一适用冲突是遏制积极创新,阻碍市场发展。具体而言,基于平台的视角,大型平台对数据的垄断是不利于中小平台创新发展的,且依托数据互操作来实现公平市场齐头发展仍有待考量,带来最显著的负面影响便是遏制积极创新。不可否认数据互操作的实行,可以使中小企业获取数据的方式简易化。原始数据演化为小范围的共享资源,减少获取数据方向上的竞争。基于此,各平台不再像之前将数据视作发展的唯一要素,采取技术创新获取原始数据资源,转而会集中在如何利用数据、转化数据,提炼数据价值上加大创新[9]。但遏制平台积极创新的负面影响是不容忽视的,需要慎重对待。

当创新不足,市场发展便会停滞不前。一方面,平台会限制为数据提供个性服务和产品,尤其中小平台会在数据交互过程中逐步采用和大型平台相同的产品标准和服务提供。久而久之,平台行业内会形成固化僵硬的数据使用标准框架。另一方面,头部平台为数据收集及数据存储投入了大量技术资金,若强制平台实现从头部到基层的互操作,其背后的研发成本和技术支撑共享化是否有失公平,这中间的接入费用又该交给谁来负担,这些问题亟待解决。此外,如何利用好这一技术成果对新兴小企业来说同样也是一个挑战。毕竟在共享交互的过程中可操作的数据容量是有限的,中小企业获取的创新技术仅仅起到辅助作用。因此,当强制互操作义务对积极创新的主导平台造成隐形遏制时,数字经济的发展也会受阻。

三、平台间数据互操作规则的建构路径

多维度复杂的数据垄断问题的破解,需要借助反垄断法的力量,贯彻平台数据的互联互通[10]。在我国如何充分利用数据互操作促进平台互联互通达到防治头部平台的垄断,避免对创新性的遏制,保护平台间多主体的合法权益,实现平台创新以及良性竞争市场的发展,是需要慎重考量的。在此背景下,需要事先对数据互操作制定规则。

(一)清晰划分主体,制定完整标准

数据互操作作为反垄断审查工具,需要对适用主体进行明确划分。要让互操作同其他监管工具一样,做到精确和克制[11]。数据互操作是实现互联互通的关键因素,需要先行制定完整标准。

其一,明确规则的适用主体。确定实施互操作的主体平台应该是特定的,是具有一定经济体量并在相关市场占据主导地位的平台。我国的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》按用户规模、业务种类、经济体量、限制能力对数字平台进行分级。在划定主体时应遵循分级指南,将超级平台和大型平台列为主导平台进行数据互操作,不能单纯地基于体量而剥夺中小平台进行数据互操作的权利。相较于主导平台,数据互操作更像是一种规定性强制义务,大型平台对于数据的搜集和利用前期投入了巨额成本进行研发,并逐步拥有前沿技术,保障其数据库的不断充盈,同时具备流量和数据变现能力。而互操作究其根本应该是集中保障中小企业在数据获取和使用过程中的权益,一旦实现互操作,带给中小平台的利益是以其目前体量难以获得的。因此,在考量适用主体的时候,需慎重区分主导地位和使用地位的平台,针对互操作作出更为清晰的主体划分。

其二,制定规则的完整标准。在平台间实施具体的数据互操作离不开标准。互联互通的实现离不开成熟的技术标准和完善的治理规则[12]。在前文所提及的欧盟《DMA 法案》便要求相关组织以专业化为导向制定互操作标准;美国《通过启用服务交换增强兼容性和竞争性法案》则将制定标准的权限授予给联邦贸易委员会,由组建的技术委员会制定有关互操作标准。因此,我国在制定具体数据互操作标准的过程中,可以借鉴域外经验,组建专家技术委员会,并立足于我国实际情况,为平台间数据互操作制定专业化且普适性的标准。事先界定数据的具体用途,交互数据仅仅适用于维护服务器安全和平台基本运作,而不能在未授权的情况下另为商用。因此,对于数据互操作规则的标准制定,应该由官方技术委员会牵头,并在利用数据最小化的前提下,保障交互数据的服务性,避免其成为商业化的工具。

(二)保障数据安全,依法审慎监管

平台间数据互操作的核心在于实现数据的流通利用。交互的数据背后涉及的法益不仅局限于反垄断法层面,数据互操作规则的实行,就是要在保障用户数据隐私安全的前提下充当事前监管的角色。为了降低竞争损害,应加强各机构的协同监管,具体可以立足于两个方面,一是协调规则的数据权属;二是审慎规则的监管实施。具体分析如下:

其一,协调规则的数据权属。在运行创设的数据互操作规则过程中,一方面需要先明确平台的数据权属,对主导平台进行操作的数据进行确权,避免因数据归属引发纠纷而影响交互义务。在数据互操作的规则下,应允许产生原始数据的用户自主决定开放数据的权限。而其他数据开放与否应当由主导平台和中小平台相互协商决定[13]。另一方面,应做好涉及用户隐私的协调保全。具体而言,数据的使用应当遵循三重授权原则。中小平台在获取主导平台的数据时,必须实现数据用户对主导平台、用户对中小平台、主导平台对中小平台的三种授权[14]。平台作为用户数据隐私的载体,拥有较大基数的个人信息。用户对自己的隐私享有保护权利。而平台对于这些收集的数据亦享有权益。在进行互操作中所交互的数据,实际上已经被置于一种公共空间,属于有限期内的共享资源[15]。对互操作义务进行标准创设时,就应当满足协同场景,保障平台间数据互操作的正常实施。

其二,审慎规则的监管实施。平台间实现数据互操作要求较高的技术支撑和完善的规则。目前我国反垄断法仍存在不完善的地方,应当严格秉持依法实施的基本理念,在现有基础上进行法例完善[16]。运行平台间数据互操作规则时,无论是在义务创设还是救济措施等方面,均不能超出法律边界,需要审慎适用。一方面,数字平台的发展有不可预估的未知性,监管主体需事先设定平台的互操作义务,注意平台主体创新发展的必要条件,不能一味设成强制义务。同时监管主体当寻求鼓励主导平台履行义务要求,降低市场准入壁垒,促进数字经济的持续繁荣。另一方面,实施数据互操作规则过程中存在诸多纠纷难题。对此,监管主体应当完善多元化纠纷解决机制,通过保证规则实施的公正性和独立性,来提升解决数据互操作争议的准确性。故而,在依法审慎实施数据互操作规则时,监管主体要进行分级封层管理,推行标准与个案齐驱,以期到达救济效果。

(三)推动市场发展,促进互联互通

通过构建平台数据互操作规则,来降低主体平台利用数据实施封禁行为的可能性,推动数据共享使用,在主导平台与中小平台的竞争导向上积极营造整体创新氛围,共同助力数字经济市场的有序发展,并以此实现平台间的互联互通。具体分析如下:

其一,推动市场的创新发展。各平台主体实行数据互操作的意图并非一致,但都致力于数据变现最大化。在此情况下,主导平台与中小平台的互操作合作亦存在竞争。这种竞争显著区别于传统经济时代的竞争,其所带来的影响是双向的。一方面,基于数据及算法创新的回报价值率高,平台主体对于数据的投入远超其他类别。互操作会推动平台积极创新,促进市场正向发展;另一方面,平台间竞争加剧,互相抑制发展[17]。而通过数据互操作规则的构建,为主导平台设立正向竞争义务,事先明确交互对象的权限范围,通过科学标准明确操作的边界性和辅助性,使得各主体平台认识到互操作创新提升的限制性,激发各主体的创新思维,引导平台间实现良性互动,避免恶性竞争阻碍市场发展[18]。同时,实行数据互操作规则的监管部门也亦跟上平台创新的步伐,把握市场创新动态,及时以与市场发展相匹配的态度包容监管,为推动市场主体创新积极性创造环境[19]。

其二,促进平台的互联互通。各国反垄断执法机构将互操作视作一种能够解决数据垄断产生恶性竞争问题的方法。我国发布的《平台反垄断指南》中提及保持互操作性水平的规定,在具体的执法中,对阿里巴巴的处罚决定书提到“促进跨平台互联互通和互操作”。广义上的互联互通包括服务互操作与数据互操作两方面内容,狭义上的互联互通仅涉及服务互操作[20]。王健和李星以用户实际使用不同APP 过程中,APP 间进行便携登录跳转,简单就实现了平台间数据互操作的完成为例,说明平台互联互通与数据可操作的关联性[21]。互联互通的实现离不开数据互操作这一观点是合理的,但目前实行数据互操作的过程中,如何精准识别平台涌现出来的新型垄断行为,协调大型平台与中小平台之间发展关系等方面还存在诸多难题。因此,保障平台互联互通的实现,就要构建完善的数据互操作治理规则,协调各级平台之间的关系,保护数据交互过程中的隐私安全,依法审慎执法,平稳推动互联互通的实现。

四、结束语

随着互联网技术的不断发展,平台在获取数据、分析数据、利用数据实现经济变现的能力也不断提升。头部平台利用较强的算法技术,将数据利益最大化,不断累积在数字经济竞争中的优势,甚至取得垄断地位,实施一系列封禁行为。在此背景下,为实现平台互联互通,数据治理应充当核心角色。通过分析欧美等以数据互操作作为反垄断监管的手段,来分析我国数据互操作规则实现的可能性。从反垄断法视角下,事先审慎地创设相关规则,从反垄断合规分析,事前竞争监管,事后执法救济,明晰数据互操作的属性及权责主体,强化协同监管,从而促进数字经济下平台高效良性发展。

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