电信网络诈骗帮助行为行刑衔接现状检视与完善——以帮信行为为视点

吴畔容

（贵州民族大学 法学院，贵州 贵阳 550025）

互联网时代下，传统犯罪行为正借助信息技术的普及向网络空间蔓延。电信诈骗作为实践中高发的犯罪活动，具有地域跨度大、隐蔽程度高、犯罪层级多等特征，给社会带来较大威胁。电信网络诈骗帮助行为包括为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、转移犯罪所得等，已成为司法治理难题。为打击网络犯罪，切断电信网络诈骗帮助行为（以下称帮信行为①电信网络诈骗帮助行为可构成诈骗罪（帮助犯）、帮助信息网络犯罪活动罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名。从电信网络诈骗帮助行为司法治理实践看，当前主要打击帮助信息网络犯罪活动罪所规制下的帮信行为。因此，本文以帮信行为为研究对象展开讨论。）对“网络黑灰产”的助纣为虐，从源头对电信网络诈骗犯罪进行打击，2015 年《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）。然而，自2020 年国务院在全国范围内开展“断卡”行动以来，帮信罪司法适用率迅速扩张，本罪有沦为网络犯罪治理“口袋罪”之嫌。对此，学界纷纷提出帮信罪的限缩适用方案。

当前，学界大多主张对帮信罪进行实质限缩，而从行刑一体化治理视角对帮信罪的探析还不多。从刑法对帮信罪犯罪构成的规定来看，本罪应属行政犯类型。在自然犯与行政犯一体化的刑事立法背景下，对行政犯的打击，不仅要避免其在程序上陷入行政执法的闭环，更要防止刑罚处罚对行政处罚空间的不当挤压。面对帮信行为被过度司法刑罚化的实践困境，完善帮信行为行刑衔接机制，畅通帮信行为刑事出罪路径的重要性不言而喻。本文拟从帮信行为行刑衔接视角出发，对当前帮信行为行刑衔接现状进行二维检视，并提出相关完善进路，以期为司法实践有效治理电信网络诈骗有所裨益。

一、电信网络诈骗帮助行为行刑衔接的理论基础

帮信行为行刑衔接机制作为跨越行政执法与刑事司法的综合性制度，具有深刻的理论基础，主要包括法秩序统一性原理与刑法谦抑性原则。

（一）法秩序统一性原理

行刑衔接机制设立的初衷意在解决“以罚代刑”的实践困境［1］。2001 年《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称规定）首次以行政法规的形式对行刑衔接作出规定［1］。2009 年《行政处罚法》第22 条进一步规定，行政机关在发现违法案件涉嫌犯罪时，有移送刑事司法程序的义务。随着近年刑事立法的积极扩张，对“以刑代罚”的担忧已越发明显。为此，2021 年新修订的《行政处罚法》（以下简称2021 年行政处罚法）第27 条增设刑事司法机关向行政执法机关移送需要追究行政责任案件的内容，填补了行刑反向衔接机制的行政性立法空白。2022 年《反电信网络诈骗法》（以下简称反电信诈骗法）的出台，进一步弥补了电信网络诈骗活动行政执法领域的立法缺位，明确了电信网络诈骗活动行政违法行为与刑事犯罪活动的界限。根据反电信诈骗法第38 条，行为人为电信网络诈骗活动提供帮助，尚不构成犯罪的，由公安机关对其作出行政处罚即可。

反电信诈骗法第38 条与刑法第287 条之二共同构成了帮信行为行刑责任治理的基本规范体系，而2021 年行政处罚法为帮信行为的行刑反向衔接打通了制度通道。据此，对帮信行为的定性，不能仅停留于实体层面的刑事违法性判断，还需考察行为是否具有行政违法性。进而言之，基于法秩序统一性原理，对帮信行为的治理，应“在行政与刑事实体法规范衔接、行政与刑事程序法规范衔接”两个轨道上同步进行［2］。

（二）刑法谦抑性原则

随着法定犯时代的来临，刑法体现出积极扩张的趋势。对此，刑事司法应注重刑法谦抑性原则的体现。具体而言，一是只有在作为前置法的民事、行政规范无法有效维护相应社会利益的情况下，才能动用刑罚对危害行为予以规制，刑罚应遵循仅限于必要的场合才应适用的原则；二是在密织刑事法网的同时，应构建轻罚的刑事司法制度，这样才能更好地“达成刑法宽严相济的目标”［3］。正如黎宏教授所说，当使用民事或行政手段能够解决问题时，则不必动用刑罚［4］。

行刑衔接机制作为刑法谦抑性原则的具象化表达，其核心价值要求刑法不应过度介入所有行政违法犯罪活动中，要给予行政规范适度空间。面对帮信罪司法适用“口袋化”的明显趋势，应完善帮信行为行刑衔接机制，将刑法谦抑性原则进一步融到网络违法犯罪案件办理过程中。

二、电信网络诈骗帮助行为行刑衔接的二维检视

当前，行刑衔接机制存在“两法”程序适用顺位分歧以及机制保障的“双重”不足，进而影响到帮信行为行刑衔接机制的实践效果。

（一）理论讼争：“两法”程序适用的顺位分歧

基于我国行政执法与刑事司法双轨制立法模式，行政犯罪行为兼具行政违法与刑事犯罪双重违反性。这意味着对行政犯罪适用程序需进行顺位界定，即行政执法程序与刑事司法程序何者优先适用。在此背景下，学界展开对行刑衔接中“两法”程序适用的讨论，这也是帮信行为行刑衔接机制所面临的共同理论讼争。当前，行刑衔接程序适用主要有刑事司法程序绝对优先适用说、折中说以及行政执法程序优先适用说三种观点。首先，刑事司法程序绝对优先适用说认为，行政机关在案件办理过程中，发现行为人构成犯罪的，应及时将案件移送司法部门。针对行政犯罪既需要实施行政处罚，又需要予以刑事制裁时，刑事制裁应当优先实施［5］。行政处罚与刑事处罚衔接适用程序必须遵循刑事优先原则［6］。其次，折中说包括刑事司法程序有限优先以及行政执法程序有限优先。刑事司法程序有限优先适用说提出，在行政刑事责任追究程序中应遵循“刑事先理”的原则，即应当先由刑事司法机关按照刑事诉讼程序追究行为的刑事责任，继而由行政机关依照行政执法程序进行判准［2］；与之相对，行政执法程序有限优先适用说认为，作为前置法的行政法规是“第一保护性规范”，旨在保护“第一保护性法益”，刑法保护的启动，应以法益的前置法保护已经达到或接近达到“第一保护性规范”的保护力量上限，以刑法力量增援和法体系第二次保护之必要为判准。行政犯的衔接治理机制在于行政优先原则和刑事先理例外的结合［7］。最后，行政执法程序优先适用说认为，绝对的刑事程序优先容易造成“以刑代罚”的司法误区。刑事司法程序优先并不符合行政犯的客观办案流程实际。且行政犯普遍涉及大量专业技术问题，行政机关对此通常比刑事司法机关更为熟悉，故从处理程序上来说，应摒弃刑事绝对优先的做法，以行政程序优先为原则［8］。

刑事司法程序绝对优先适用说强调刑罚对行政犯罪行为的处罚优先性与“两法”程序的互斥性，突出了惩罚犯罪在行政犯罪案件中的价值追求。即便刑事司法程序有限优先适用对其进行了缓和，在刑事司法程序之后补充了行政执法程序适用内容，但二者（以下统称刑事先理说）均以刑事先理为价值本位。相反，行政执法程序优先适用说与行政执法程序有限优先适用则侧重强调行政规范作为刑法前置法的制度设计，认为行政执法程序（有限）优先适用更符合司法实践。综上，学界对行刑衔接机制“两法”程序适用顺位仍存在分歧。就帮信行为司法治理效果来看，各自为营的主张不仅未能给帮信行为行刑衔接实践指明进路，反而给案件办理设置了理论障碍。

（二）实践困境：机制保障的“双重”不足

1.行刑反向衔接规范供应不足

现行规范对行刑反向衔接的规定较少，有约束力的法律规定更是欠缺。刑法、反电信诈骗法、刑事诉讼法与2021 年行政处罚法对行刑反向衔接作出制度性规定，但其操作性并不强。就行政法规而言，目前仅有国务院所颁行的规定，但其主要以行政机关向侦查机关移送案件为规制目的，仅概括性规定侦查机关向行政机关移送案件的义务。规范性文件除少数几部规定司法机关向行政机关移送案件义务外，大多属于行政机关向司法机关移送案件的规定［9］。而地方性法规对行刑反向衔接更是鲜有明确。

因行刑反向衔接规范的缺失，导致实务中较多轻微违反网络安全义务的行为进入刑事司法程序中。基于刑事诉讼活动的严厉性制度特征，即便行为人未受刑罚，也会对其造成不必要的影响和损害。此外，实践中部分司法机关依照刑事诉讼法第177 条、刑法第37 条对行为人作出免予刑事处罚裁判后，因相关规定不具体，导致其过于笼统地提出或基本不提出给予行政处罚的意见。如“郝某某帮助信息网络犯罪活动案”①参见南昌市新建区人民检察院“新检刑不诉〔2022〕34 号”不起诉决定书。，司法机关对行为人作出不起诉决定后，并未明确行为人是否承担相应行政责任。

2.行刑反向衔接制度保障不足

一是证据衔接转化规则不完善。2021 年行政处罚法强调应加强行政机关与刑事司法机关之间证据材料的移交、接收衔接。但立法层面缺少对刑事证据转化为行政证据的明确。此外，学界对司法机关在刑事诉讼程序中所收集到的各类证据能否作为行政违法证据使用仍存在分歧。如有观点认为，刑事诉讼程序的证明标准高于行政执法程序，依照刑事诉讼程序所取得的证据效力自然高于行政执法程序所需达到的证明标准。因此，刑事诉讼程序中收集的证据在行政执法程序中可直接使用［10］。但有意见指出，刑事司法与行政执法在部门法律属性、证据证明标准与证据收集主体等方面均有所不同，在行政执法程序中直接使用刑事司法程序收集到的证据值得思考［11］。

二是行刑反向衔接监督机制不完善。行刑反向衔接案件移送情形主要有四类：一是由侦查机关直接向行政机关移送；二是由检察机关直接向行政机关移送；三是由审判机关直接向行政机关移送；四是先由行政机关依法将案件移送司法机关，经司法机关审查认定不需要对行为进行刑罚处罚，而将案件向行政机关移送。当前，主要就上述第四类案件存在行刑衔接监督机制。规则第17 条规定，当侦查机关违反本规定，不接受行政机关移送的涉嫌犯罪案件，除由检察机关进行监督外，本级或上级人民政府可以依法责令改正。而对上述其他三类案件移送情形则缺乏相应监督。

三、电信网络诈骗帮助行为行刑衔接机制的完善建议

完善帮信行为行刑责任衔接是电信网络诈骗犯罪治理的关键。帮信行为所具有的双重责任属性将不可避免带来对行为处罚的行政与刑事的交叉重叠。使行政执法与刑事司法各归其位，尤其是不让刑罚冲破制度边界，挤压行政处罚空间，是学界面临的重要课题。对此，可着眼于理论与实践双重进路完善帮信行为行刑衔接机制。

（一）理论主张：行政执法程序有限优先适用说的采纳

行政执法程序有限优先适用对完善帮信行为行刑衔接具有合理性。

1.刑事先理说的不足

刑事先理说的理论渊源包括刑事司法程序惩罚犯罪功能的价值优先与对1996 年《行政处罚法》第22 条的“过激性”理解。该理论认为，刑事先理是“世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时”，法律所赋予的给予刑事司法程序优先于民事司法程序的“普遍优先适用”之权力［12］，该规则也能引申到“两法”程序适用顺位问题中。且行政犯罪行为社会危害较大，刑事诉讼程序应当优先于行政执法程序，以便打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能。此外，该理论亦通过对行刑衔接制度性规范进行解读，认为行政机关在办理行政违法案件过程中，当行为人已构成犯罪或可能构成犯罪，应主动将案件移送司法机关先行处理。但以上观点值得思考。

第一，刑事先理说是从对自然犯治理为核心考量出发而提出的理论主张，并未深入考察行政犯罪行为的形成机理与治理模式。该理论将作为在民事诉讼与刑事司法活动交叉时所确立的刑事先理规则，照搬到同为维护公益的“两法”程序中适用，属于对行政执法活动与民事诉讼程序的混同。作为旨在进行私益救济的民事诉讼程序，其发起以个人权益的维护和实现为目的，相应刑事司法活动也以惩治自然犯为归依。当民事诉讼程序与刑事司法活动存在交叉时，为弥补公民个人权益损害，在刑事司法活动证据证明标准明显高于民事诉讼程序的情况下，需要刑事司法程序对案件事实予以查明。因此，民事诉讼程序需等待刑事司法活动调查终结。但行政犯区别于自然犯而独具特点。行政犯罪构成要件上的行政从属性、法律责任上的行政可罚性与行为评价上较弱的反伦理性［13］，均显示出行政犯罪区别于自然犯罪的特征。可以说，行政犯罪的治理需要行政法规对刑法规范保护法益进行前置界定，刑法已离不开行政法规的前置协同配合。因此，刑事先理说并不符合帮信行为治理实际。

第二，刑事先理说将行刑衔接概括理解为对行政机关作出的案件移送消极义务，并不符合刑法解释原理。该理论忽略了行政机关在行政犯罪案件中的程序主动性特征，认为司法机关一旦发现违法案件涉嫌犯罪，就应及时移送司法机关优先处理。然而，在行政执法程序尚未调查完毕的情况下，行为违法事实是否成立暂无定论，行为是否构成犯罪更无法确定时，便要求行政机关将案件移送司法部门审查，是否有利于案件办理。此外，对规范文义进行解读，立法者并未科以行政机关将案件移送刑事司法机关优先审理的义务。2021 年行政处罚法第27 条第1 款前半段规定，当行政机关发现所办案件涉嫌犯罪时，应及时将案件移送司法机关；但第1款后半段强调，当司法机关经审查认为对案件不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，且应当给予行政处罚时，应当及时将案件移送行政机关。刑事先理说简单将“及时”解释为行政机关应将案件优先移送司法机关处理，并不符合文义解释原理。综上，刑事先理说在行刑衔接机制中的适用值得思考。

2.行政执法程序有限优先适用说具有合理性

第一，行政执法程序有限优先适用说与行刑衔接机制理论基础——法秩序统一性原理相契合。行政法规作为刑法前置法，对行政犯罪行为案件办理具有指导作用。在程序上，一般优先适用行政执法程序，而在责任的认定上也要维护行政规范与刑事规范的法益秩序统一。就帮信行为而言，需达到“情节严重”的刑法构罪标准。“情节严重”是帮信行为行政处罚与刑罚惩罚的责任界分标志。若帮信行为仅达到反电信诈骗法第25 条等行政规范违反程度的，对行为科处行政处罚即可；当帮信行为不仅违反相关行政法规所维护的社会管理秩序，且严重侵犯刑法第287 条之二规定的刑法保护法益时，则应发挥刑罚的补充性功能，对行为进行惩罚。因此，就帮信行为行刑衔接而言，应遵循法秩序统一性原理，发挥行政规范前置法作用，实现行政规范与刑事规范的法益秩序有机衔接。

第二，对行刑衔接制度性规范进行“目的+文理”的整合解读。既然2021 年行政处罚法第27 条明确了行政机关具有刑事案件的司法移送职责，则这种职责便已经包涵了对案件是否“构罪”以及作出刑罚必要性的判断［8］。因此，即便帮信行为构成犯罪，但若情节轻微不需要进行刑罚，行政机关亦有权不经司法程序，而对相关行为作出行政处罚而免予刑事处罚。此外，对第27 条中的“犯罪”“不需要追究刑事责任或免予刑事处罚”“及时”进行文理解释。所谓构成犯罪，是指行为符合法益侵害程度并达到刑事制裁必要性，而不需要追究刑事责任、免予刑事处罚则指司法机关经审查认为行为犯罪情节轻微、危害不大，不需要判处刑罚的情形。所以，无论是行政机关还是刑事司法机关，均需对行为是否构成犯罪进行实质审查，继而决定是否将案件移送相关部门。既然行政机关需要对案件进行实质审查，便反映出行政执法程序优先适用性。而“及时”是从立法者对案件进行有效处理以及维护行为人权益角度出发所作的必要规定。实践中，行政犯罪行为案件办理需要耗费大量资源，为防止办案机关拖拉案件进度，故对“两法”衔接机制作出“及时”办理的补充。因此，就及时而言，也不能得出行政机关需将案件优先移送司法机关办理的结论。

（二）实践进路：规范构建与规则完善的协同推进

机制的有效运行离不开制度规范与规则的协同保障。反观实践，应加强行刑衔接机制的规范供给，完善证据转化规则，填补监督规则缺漏。

1.完善刑行反向衔接规范基础

一是强化行刑反向衔接实体规范基础。刑法第37 条与反电信诈骗法第38 条规范的针对性不强，导致实践中电信网络诈骗帮助行为行刑衔接机制作用效果不明显。如反电信诈骗法仅笼统规定各主体违反相关规定时应接受行政处罚，但对相关职责部门之间该如何对各主体进行行政处罚并未明确。当然，反电信诈骗法作为部门主干法，无法“事无巨细”地进行规定。因此，可通过完善行政法规、部门规章等规范综合配套体系，落实部门职责，明确相应部门对电信网络诈骗犯罪帮助行为的责任划分、行政处罚权责范围，使被免予刑法惩罚的帮信行为能够顺利进入行政执法程序。

二是强化行刑反向衔接程序规范基础。对行刑反向衔接程序法规范的完善，可借助规定以及相关部门规章。既然2021 年行政处罚法已增设行刑反向衔接内容，相应行政法规与部门规章便不能罔顾这种变化，一味强调案件“由行到刑”的衔接。适时在相应规范中增订行刑反向衔接具体内容已成趋势。如2019 年“两院两部”印发的《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》不仅规定了应急管理部门向司法机关移送案件的衔接，同时要求侦查机关、检察机关与相关行政执法部门就案件性质应进行协调沟通，该办法已规定行刑反向衔接内容。①详见《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》（应急〔2019〕54 号）。

2.完善行刑反向衔接证据转化规则与监督机制

一是完善行刑反向衔接证据转化规则。就行刑反向衔接证据转化规则而言，将在刑事司法程序中所收集的证据直接适用于行政执法程序，本文持相反意见。首先，行政处罚与刑事惩罚的制裁依据分属两个截然不同的法律部门，对证据“合法性”的判准各不相同［11］。其次，行政执法程序与刑事司法程序的非法证据排除规则遵循不同。据此，难以说明适用于刑事司法程序的非法证据排除规则就能适用于行政执法程序。概言之，不能因刑事司法程序证明标准高于行政执法程序，在行政执法程序中便可直接适用刑事司法程序收集的证据。行刑衔接机制中的证据来源大抵有两类：一是行政机关在办理案件过程中查获的证据，这类证据可在行政执法案件中直接使用；二是司法机关移送的案件证据材料，对于这类证据能否在行政执法程序中使用，应恪守证据的“三性”（客观性、关联性、合法性）原则，即从证明力的角度区分证据证明资格。若司法机关在刑事司法活动中所收集的证据达到了行政执法程序所规定的法定证据标准，基于成本节约和证据及时取得方面的考量，行政机关可以对证据进行确认［14］。

二是完善行刑反向衔接监督机制。一方面，对侦查机关的监督而言，可发挥上下级侦查机关案件办理审查制度功能、同级人民检察院检察建议功能、监察机关对公职人员的监察功能以及人民政府对侦查机关的领导功能，强化各主体监督职责。另一方面，对行刑反向衔接中检察机关与审判机关的监督：一是应发挥检察机关的检察权作用［15］，实现上下级检察机关以及检察机关内部不同部门的有效监督。同时，强化检察机关对审判机关的检察监督。当检察机关在履行反电信网络诈骗职责中发现行政违法犯罪行为涉嫌侵害国家利益和社会公共利益，并依法向审判机关提起公益诉讼时，若检察机关认为审判机关对相关行为作出免予刑罚处罚的裁判不当，可依法向审判机关发出检察建议；二是发挥监察机关的监察权作用。当发现免予刑罚处罚案件应当被移送行政机关办理，而未移送时，监察机关可依法对相关办案人员进行调查。

四、结束语

面对作为电信网络诈骗帮助行为重要构成的帮信行为被过度刑罚化趋势，应发挥行政前置法对刑法的指导作用，完善电信网络诈骗帮助行为行刑衔接机制，防止刑罚过度介入到社会生活中。通过厘定电信网络诈骗帮助行为行刑衔接机制“两法”适用顺位，强化行刑反向衔接规范保障与证据转化规则、监督机制，可为帮信行为行政处罚保留适用区间，使针对帮信行为的行政处罚与刑法惩罚各归其位，实现电信网络诈骗犯罪的有效治理。