反思与重构：竞业限制协议效力审查规则

喻术红，贾唯宇

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)建立了离职后竞业限制法律制度的基本框架，现行法引入该制度旨在完善我国商业秘密保护法律制度，从劳动法视角防止用人单位商业秘密遭到离职劳动者侵害[1]。然而不同于一般商业秘密保护措施，该制度并非仅涉及企业单方权益，更需要着重平衡劳动者、企业与社会之间的利益分配，否则制度适用可能偏离制度初衷：或适用不充分致使用人单位经营权益受损，消减商业秘密保护的实际效益；或适用范围过宽导致劳动者剩余价值被榨取，阻碍人力资源的充分自由流动。我国竞业限制司法实践折射出竞业限制协议存在不当适用的隐忧，包括竞业限制协议适用泛化、过度限制劳动自由的趋势：约定的限制竞业期限过长、职业范围过广、地域范围过宽，且很多低学历、低工资水平的弱势劳动者受到竞业限制义务过度约束等问题。

2019年宁德时代与九名前员工的竞业限制诉讼引发热议(1)宁德时代新能源科技股份有限公司(以下简称为宁德时代)与前员工徐某、曹某、吴某等均签订了《保密和竞业限制协议》。约定劳动者离职之后两年内，不得以任何形式加入或者任职于任何可能与宁德时代及关联方构成竞争关系的企业或其他经济实体。劳动者承担竞业限制义务的对象范围包括与宁德时代及关联方构成竞争关系的企业及其关联方。法院认为，九名劳动者所入职的新公司虽不属于《竞业限制企业名单》，但均与蜂巢能源公司具有实质性的关联关系，因而与宁德时代间接构成竞争关系。参见福建省宁德市中级人民法院(2020)闽09民终1016号民事判决书；福建省宁德市中级人民法院(2020)闽09民终1019号民事判决书；福建省宁德市中级人民法院(2020)闽09民终1020号民事判决书；福建省宁德市中级人民法院(2020)闽09民终1018号民事判决书；福建省宁德市中级人民法院(2020)闽09民终1017号民事判决书；福建省宁德市中级人民法院(2021)闽09民终1351号民事判决书；福建省宁德市中级人民法院(2021)闽09民终1352号民事判决书；福建省宁德市中级人民法院(2021)闽09民终1353号民事判决书；福建省宁德市中级人民法院(2021)闽09民终1354号民事判决书。，尤其是协议约定的高额竞业限制违约金，以及竞业限制范围过宽的问题。其中，部分劳动者离职前职位仅为市场专员、助理工程师，但根据协议约定，只要他们离职后存在任何竞业行为，均需支付100万元违约金；加之限制竞业范围几近涵盖全部汽车上下游企业及其关联方，甚至有观点认为，这意味着“离职宁德时代，基本离开汽车行业，包括整车制造业”[2]。2022年，《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》指出，构建新发展格局，迫切需要加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。在建设全国统一劳动力大市场的背景下，跳槽应是劳动者自主流动的重要途径[3]，以充分实现人力资源自由配置，提升我国人力资本水平[4]。因而，在保护用人单位商业秘密的同时，应当避免竞业限制协议形成阻碍劳动力流动的制度壁垒。

离职后竞业限制作为约定义务，竞业限制协议的有效性是义务履行的必要前提，因而，竞业限制协议的效力审查规则应当是规范竞业限制协议适用的关键。然而，我国在规范和实践中忽视竞业限制协议效力审查的重要性，现行协议效力审查规则不涉及对协议内容合理性的实质审查，这导致裁判实践仅关注竞业限制义务是否履行的事实，而模糊了对协议效力的审查。我国已有学者关注到竞业限制协议存在滥用的问题，包括竞业限制对劳动者适用泛化[5]、用人单位滥用约定范围[6]等问题。但现有研究并未充分探讨竞业限制审查规则对用人单位滥用协议行为的规制作用，对域内外协议审查规则与相应实践的检视不够全面，故而难以针对竞业限制协议适用之规范提出有效对策。鉴于此，本文立足于重构我国离职后竞业限制审查规则的现实需要与正当要求，探讨如何通过“合理性”审查规则的构建，规范竞业限制协议的适用(2)我国竞业限制制度分为离职后竞业限制制度与在职竞业限制制度，本文仅探讨离职后竞业限制相关制度的适用与规范问题，而不涉及对在职竞业限制制度的探讨。故而，本文中“竞业限制”均特指离职后的竞业限制。。

一、竞业限制协议滥用之现状：基于对454份判决书的梳理

笔者在“威科先行法律信息库”中，以“竞业限制”为案由进行检索，裁判日期在2020年5月—2022年5月的民事判决书共622份，除去当事人撤诉、未经仲裁及空白、重复等缺乏实质内容的判决，最终得到454份有效判决，作为本文实证研究样本。在研究样本中，87%的裁判确认或默认竞业限制协议有效：或以“协议属于双方当事人真实意思表示”“不违反强制性法律规定”等理由明确肯定协议效力，或默认协议有效，判决当事人履行协议义务，如图1所示。这些竞业限制协议虽然形式上合法有效，但实质上存在适用主体泛化、限制范围不合理、权责不对等问题，可履行性存在争议。

图1 法院对竞业限制协议效力认定统计

(一)适用主体泛化：对负有“保密义务”人员的认定较宽松

通过梳理相关判决中竞业限制义务主体，笔者发现仅有13%为高级管理人员，8%为高级技术人员，79%均为“负有保密义务的其他人员”，如图2所示。苏州中院竞业限制判决调研报告也显示，竞业限制案件中涉及高级管理人员和高级技术人员的数量较少，不足全部案件的30%，而用人单位主张劳动者属于“负有保密义务的其他人员”的案件占比则超过70%[7]。这均表明，“负有保密义务的其他人员”是承担竞业限制义务的主要主体。裁判实践中该类主体的认定颇为宽泛，法官说理时鲜少涉及对这类义务主体的抽象概括与特征总结。其他学者的实证研究进一步发现，在“负有保密义务的其他人员”身份承担竞业限制义务的人员中，77%是用人单位中最普遍的基层岗位员工，诸如产品销售人员、培训机构的普通老师、报刊杂志社的编辑人员、制造企业的一线操作工人等[5]，其中不乏前台(3)被告郑某离职前为原告西昌市慧学通教育培训学校前台，双方签订《竞业限制协议》，约定被告不论因何种原因从原告处离职，离职后2年内都不得到与原告有竞争关系的单位就职。其中，竞业限制补偿总额=200.00元/月×离职前的实际工作月数。若被告违反竞业限制义务，应当一次性支付竞业限制补偿费的10倍作为违约金。参见四川省西昌市人民法院(2021)川3401民初2993号民事判决书。、保安[8]、保洁[9]等人员。由此来看，竞业限制义务已扩张至普通劳动者，竞业限制协议适用主体明显呈现泛化趋势。

图2 竞业限制义务主体类型分布

《劳动合同法》第二十三条要求用人单位仅在需要保护商业秘密的情况下，才可以与相应劳动者订立竞业限制协议。这意味着，判定劳动者负有保密义务应以保密事项成立且劳动者知悉该商业秘密内容为前提[10]。因而，用人单位是否确有客观、具体的商业秘密需要保护，应属于竞业限制裁判重点。但我国司法实践并非如此，多数法院并不会审查竞业限制劳动争议案件中用人单位主张的保密事项是否构成商业秘密。例如，客户名单作为经营秘密的一种，在具体商业秘密侵权案件中，其是否具有商业秘密属性尚存争议[11]。但作为竞业限制案件中最常见的保密事项，裁判者既未阐明客户信息是否符合商业秘密特性，又不考虑劳动者知悉相应商业秘密的可能性，而是直接认定其构成保密事项，进而根据保密协议判定劳动者负有保密义务(4)法院认为，双方签订的员工保密协议中明确约定“劳动者离职后不得在同行业中复制雷氏普爱公司工作方式、利用雷氏普爱公司客户资源、销售渠道等雷氏普爱公司采取保密措施所涉及的内容”，因而，双方存在竞业限制约定。且劳动者在雷氏普爱公司从事河南省区域市场招商、加盟工作，掌握客户资源，属于上述法律规定的“负有保密义务的其他人员”。参见江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民终5832号民事判决书。，这无疑是裁判逻辑的重要缺失。

(二)限制范围不合理：限制期限较长、地域和职业范围过宽

如图3所示，在上述判决中，竞业限制约定期间为2年及以上的占比72%，然而《劳动合同法》所规定的2年为最长期限，而非标准期限。由于部分商业秘密时效性较强，并非所有商业秘密保护均需要求劳动者2年不竞业。用人单位应结合保护商业秘密的价值与实际需要，确定限制竞业具体期间，而不应当一概约定最长期限。目前尚无证明约定期限必要性之要求，很多用人单位不考虑商业秘密保护实际情况，一概与劳动者约定最长竞业限制期；加之缺乏“超期”约定竞业限制义务的法律后果，不乏用人单位与劳动者约定2年以上的竞业限制期。对超过2年的竞业限制协议，法院主要采取两种裁判方式：一是认定部分无效，即判定超出2年的部分无效；二是不予认定，即不考虑超期约定对竞业限制协议效力的影响。因而，即使竞业限制约定期限超过2年，也不必然导致竞业限制协议无效，这一定程度上放任用人单位任意约定竞业限制期间，加重劳动者竞业限制义务。

图3 竞业限制约定期间统计

由于存在法定最长期限，在竞业限制约定超过2年的案件中，若用人单位主张应当继续履行超过2年的部分，法院多不予支持。这一定程度上有利于保护劳动者就业能力免受过长限制。相较之下，竞业限制协议对劳动者从业地区和职业的束缚更为严苛。由于现行法允许当事人自由约定竞业限制的范围和地域，诸如“在全球范围内，员工不得直接或间接设立、经营、参与任何与公司或任何关联公司直接或间接竞争的实体或个人，不得直接或间接为该等实体或个人工作”(5)直接引用或者转引裁判原文。参见上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115民初3703号民事判决书。。此类竞业限制格式条款屡见不鲜，对劳动者就业地区和职业的限制过于宽泛。若劳动者按照约定全面履行，则几近丧失在竞业限制期间内从事相关工作的可能。特别是在互联网行业中，很多企业经营范围遍及全国，业务范围也存在部分重合或相似，基本包含软硬件开发、技术咨询、技术转让、技术服务等主要网络业务。上海市第一中级人民法院在判决中指明，在这种情况下，若以前、后用人单位经营范围重合为依据，认定劳动者违反竞业限制义务，则将对劳动者再就业构成极大障碍(6)直接引用或者转引裁判原文。参见上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终12282号民事判决书。。

(三)权利义务不对等：低额经济补偿与严苛竞业限制义务

如图4所示，71%的案件中，约定的竞业限制经济补偿不高于离职前12个月内平均月工资的30%；且很多用人单位以基本工资为基准计算经济补偿，部分劳动者每月仅可得一千元甚至几百元补偿(7)参见上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终10441号民事判决书(涉案竞业限制经济补偿1000元/月)；上海市松江区人民法院(2021)沪0117民初4884号民事判决书(涉案竞业限制经济补偿1500元/月)；上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终3283号民事判决书(涉案竞业限制经济补偿100元/月)。。如前文所述，协议中约定的劳动者竞业限制义务较重，而用人单位的经济补偿义务却颇轻，即使未约定经济补偿也不免除劳动者竞业限制义务，用人单位仅需支付法定最低限额经济补偿。由此来看，竞业限制协议中存在劳资权利义务关系失衡之嫌。作为一种经济手段，经济补偿意在引导用人单位进行经济成本计算，通过成本—效益分析来限制协议扩张适用。只有当竞业限制带来的收益大于支付经济补偿这一成本时，用人单位才会选择竞业限制协议[12]；但实际上对用人单位而言，过低的履约经济成本形成反向激励，刺激其以低额经济补偿为对价，向劳动者施加不合理的竞业限制义务。

图4 竞业限制经济补偿数额统计

二、我国竞业限制协议现行规范之检视

从上述对审判实践的梳理与归纳来看，我国法院在审理竞业限制案件时，倾向于采用“意思自治为主”的民事裁判思维：在当事人对协议内容达成合意的情况下，司法裁判不宜轻易否定竞业限制协议效力，因而仅对协议效力进行形式合法性审查，从宽认定协议效力。这种宽松的审查态度源于立法规范的粗糙与简单化[13]，在竞业限制法律制度框架中，现行法仅提供了形式合法性的审查思路：其中，《劳动合同法》第二十三条和二十四条对协议适用主体和协议内容予以限制，司法解释则补充规定了经济补偿支付标准。但这些标准过于强调协议的形式合法性，并未涉及协议目的和内容的实质审查，对协议效力的实际评判与指引作用有限。

(一)过于强化合同自由原则

《劳动合同法》第二十四条明确规定竞业限制的地域、职业、时间范围由双方自行约定，对竞业限制协议双方的意思自治予以充分尊重。此意在发挥合同的约定效力，促成用人单位与劳动者通过协商对各自的权利义务达成一致，避免过多干预(8)法院认为，竞业限制协议是用人单位与受竞业限制劳动者基于自愿和平等协商，对各自的权利义务达成的一致意思表示。该协议自依法成立生效后，对双方均有约束力。参见广东省深圳市南山区人民法院(2020)粤0305民初29185号民事判决书。。但实际上，竞业限制协议并非平等主体之间自由协商的产物，劳动者虽享有形式上的缔约自由，但是内心真实意思表示被弱化[14]。竞业限制协议基本由用人单位主导订立，仅有少数强势劳动者拥有与用人单位谈判的能力，多数劳动者只能被动接受用人单位提供的格式条款，而无法修改或者变更协议内容。在竞业限制制度中，劳动者的劳动自由与用人单位的经营利益之间难免发生冲突，若过度依靠自由协商机制，解决劳动者与用人单位之间利益冲突，那么“自由协商”实际上仅体现了用人单位单方意志，协商结果易偏离公平的价值追求。从适用实践来看，用人单位已明显存在滥用竞业限制协议的倾向，若不对协议内容是否合理予以审查，竞业限制容易异化为用人单位不当限制劳动者跳槽的利器。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(以下称为《解释(一)》)延续了《劳动合同法》的思路，进一步强化竞业限制协议中当事人意思自治的重要作用。《解释(一)》涉及竞业限制制度的包括第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条和第四十条，在这些规定中，仅有第三十九条属于竞业限制解除权的规定，不涉及竞业限制协议的约定问题，其他规定中均强调“当事人对竞业限制的约定”的重要性，进一步强化了用人单位在竞业限制协议中的选择自由。例如，《解释(一)》第三十七条规定了劳动合同解除与竞业限制义务之间的关系(9)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条、第三十七条、第三十八条和第四十条中均强化了“约定”的相关表述：如第三十六条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制”；第三十七条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外”；第三十八条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿”；第四十条规定“劳动者违反竞业限制约定……用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的”。，间接赋予了用人单位对竞业限制协议生效要件和生效时间的控制权。一般而言，若当事人已达成竞业限制协议，则劳动合同的解除引发竞业限制协议的当然生效，这意味着劳动者对竞业限制义务的履行，不以用人单位另行告知为前提，另有约定除外。依此规定，该条允许当事人自行约定竞业限制协议的生效要件和生效时间，为约定竞业限制协议附生效条件或者附期限提供了适用空间。这意味着，用人单位可以约定以通知为竞业限制义务的生效要件，在前员工入职新单位后，再告知其应当履行竞业限制义务，将竞业限制变成其控制离职员工就业选择的工具(10)实践中已出现用人单位试图强化竞业限制协议单方控制权的情况，如《北京市人力资源和社会保障局发布2018年北京市劳动人事争议仲裁十大典型案例之七：周某与某信息科技公司劳动争议纠纷案》中，协议约定“如员工未收到公司发出的《竞业限制补偿金通知》，则公司无需向本人支付竞业限制补偿金且本人无须履行竞业限制义务”。而后在员工离职3个月告知其需要履行竞业限制义务。北京市人力资源和社会保障局：http：//rsj.beijing.gov.cn/bm/ztzl/dxal/201912/t20191206_880146.html.。

(二)缺乏协议效力认定依据

现行法针对竞业限制协议内容的评判有三方面规定：第一，竞业限制期限不得超过2年；第二，经济补偿不应低于月平均工资的30%或劳动合同履行地最低工资标准；第三，竞业限制协议不得违反法律、法规的规定。虽然现行法律设定了这三方面协议内容审查规则，但相关法律法规和司法解释并未规定违反上述评判标准的法律后果。如果协议中竞业限制范围、地域、期限以及经济补偿等主要事项约定不明，且用人单位与劳动者不能补充约定，竞业限制协议是否成立并生效？如果协议约定主体、期限、经济补偿等内容不符合上述规定，竞业限制协议是否具有履行效力？

尤其是，现行法定评判标准未明确法律规范对竞业限制协议效力的影响。《劳动合同法》第二十四条要求竞业限制协议内容不得违反法律、法规，但就发挥裁判依据的功能而言，该款属于典型的不完全法条[15]。由于缺乏明确释义，此处“法律”“法规”外延的解释空间颇广。“法律”“法规”的含义是否仅限于劳动法律法规，抑或是包含民法法律法规在内？是否涵括效力强制性规定与管理强制性规定？一旦竞业限制约定违反法律、法规规定，将引起何种法律效果？

遗憾的是，现有竞业限制规范并未对这些问题予以解答，亦是由于缺乏可执行的效力认定规则，司法实践面临法律适用的困局，最终转向民事裁判思路，采取合同效力认定的一般思路。

三、重塑竞业限制审查规则之正当性

从上述立法规范与审判实践可以看出，我国竞业限制制度之构建与适用过于强调意思自治，偏重保护用人单位利益，忽视劳资主体地位的不平等，导致竞业限制协议存在“异化劳动”风险。所谓“异化劳动”风险在此指劳动者失去通过劳动表达自由意志的能动性[16]。一般而言，用人单位无法再从离职劳动者的劳动中获得价值增殖[17]，但是严苛的竞业限制义务禁锢了劳动者工作经验、熟练技能和相关知识的发挥，不对等的权利义务构造构成用人单位对离职劳动者事实控制，限制劳动自由的社会实现。可以说，价值逻辑决定制度内容。竞业限制制度旨在避免用人单位合法经营权益因劳动者自由流动招致不利损害，但同时也要保护劳动者自由劳动的基本权利，维护公平、自由的竞争秩序，应当在这一功能定位的基础上对其价值逻辑予以重新审视。

(一)竞业限制协议内部视角：利益平衡基础上保护劳动者权益

利益主体的多元性导致劳资关系内部存在固有的利益冲突[18]，竞业限制法律规范的要旨在于协调与平衡多元利益关系[19]。作为当事人利益分配的协商机制，竞业限制协议意在尊重当事人意思自治，由双方当事人自行约定权利义务内容。但基于双方当事人的不平等地位，协议易形成“低额经济补偿——严格竞业限制”的权利义务关系，该分配结果明显存在失衡。而作为利益的平衡器，对于现实的利益失衡，法律会通过规范设计，再度协调不同主体间的利益分配[20]。由此，劳动法必须对利益分配的意思自治进行干预，限制竞业限制协议中合同自由原则的适用，以平衡双方利益关系[21]。否则将放任用人单位低价“买断”劳动者辞职机会，给劳动者就业带来双重阻碍：既直接压缩劳动者离职后就业空间，又间接影响其在职期间工作待遇。关于工资增长与竞业限制协议强制执行率的域外研究发现，较高的协议强制执行率会降低雇员工资议价能力，这导致签订竞业限制协议的雇员在工资磋商中更易处于不利地位，雇员工资增长受到抑制[22]。此外，受竞业限制条款约束的劳动者还可能被迫留在具有歧视、充满敌意或不安全的工作环境中。即使劳动者面临职场性骚扰、违法加班、拖欠工资等不利侵害，也难以选择单方解除劳动关系。因为劳动者不能因用人单位过错而免于履行竞业限制义务，一旦离职，只能面临严苛的竞业限制义务或高额违约金“二选一”。

除了劳动者现实的工作待遇和工作机会可能受到不利影响外，劳动权这一关键性人权同样易遭受竞业限制协议的不当限制。真正意义的劳动权必然以自由劳动的存在与实现为基础和前提[23]，作为自觉自主的社会活动[24]，自由劳动对劳动者的重要性勿须多言。可以说，只有在自由劳动中，劳动者才能充分解放自我、挖掘个人创造力、实现人生价值。《世界人权宣言》将自由劳动的要求概括为工作自由原则，强调“人人有权工作，包括自由选择职业和工作类型，享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”。工作自由的内涵具有双重性，既包括择业自由，也包括弃业自由[25]：一方面，择业自由赋予劳动者自主选择工作的可能性，包括工作内容、对象和方式等方面；另一方面，弃业自由则保障劳动者“用脚投票”的机会，即有权结束当前的劳动关系，寻求劳动条件更优或满意度更高的工作[26]。概言之，能否实现劳动自由关系劳动者生存利益，这一根本性人权利益具有第一性和优先性[27]。因而，绝不能因保护用人单位经济利益，而牺牲劳动者离职自由和就业自由。鉴于竞业限制对雇员的不利影响，美国一些劳工组织和学者向联邦贸易委员会(FTC)请求制定竞业限制制度的联邦法规，禁止雇主向雇员和独立承包商提供、执行或者以其他方式适用竞业限制条款，以避免他们在就业中陷入困境[28]。就此，美国联邦政府发布行政命令，鼓励联邦贸易委员会“制定法规以避免雇主滥用竞业禁止条款，免使雇员流动受到不合理限制”[29]。

(二)竞业限制协议外部视角：避免适用扩张抑制自由竞争

从市场竞争的视角来看，在劳动关系结束后，通过竞业限制协议，原用人单位不仅实现对劳动者再就业的控制，而且控制劳动力要素流动，间接抑制市场自由竞争。作为重要的市场竞争要素，劳动者在不同企业间自由流动，不仅可以提高人力资源配置效率，还将形成知识溢出效应(knowledge spillover effect)[30]，促进企业间知识传播，刺激企业的技术创新与进步[31]。不同于其他传统资源，知识具有非竞争性和非消耗性，某一使用者对知识的利用并不会消耗知识本身，也不会减少其向其他使用者的供应，即知识一旦生产出来，其他人增加消费的边际成本等于零[32]。知识的非竞争性意味着无数使用者可无需成本地使用同一知识，对下一个使用者没有利益损失，由此易产生知识外溢，进一步实现知识的持续传播与继续发展。技术型、知识型劳动者在完成工作任务时，付出自身体力劳动，同时劳动技能和专业知识获得相应增长。他们在跳槽的过程中促进企业间知识传播，刺激企业技术创新与进步，最终带动社会知识总量和经济体量的增长。硅谷的繁荣即是通过企业间人才横向流动，实现知识在不同企业间溢出，从而促进区域技术创新的典型例证。

资本存在“利用科学、占有科学”的知识垄断倾向[33]，若适用不当，竞业限制制度可能沦为限制竞争的工具。实证研究发现，竞业限制协议阻碍新公司的成立与发展：通过广泛使用竞争限制协议，具有支配性地位的大型公司可以利用竞业限制条款，限制竞争对手雇佣离职核心员工，从而排除新竞争者进入市场，保持自身对市场的控制；即使企业没有限制竞争的意图，竞业限制也更有利于大企业，而非中小企业或新企业[34]。市场经济本质上是自由竞争经济，自由竞争堪称市场经济的“灵魂”，是市场经济发展的生命之源。只有自由竞争，经济才能不断发展繁荣，社会物质财富才能最大限度地增长[35]。若任由企业通过竞业限制协议限制员工跳槽，大型企业将更轻易地控制劳动力资源，阻碍市场自由竞争，这将削弱市场竞争所带来的创新效用。从促进自由竞争的导向出发，也不宜以强化商业秘密保护为由，扩张竞业限制适用范围。

四、我国竞业限制协议“合理性”审查规则之构建

对我国竞业限制协议适用现状予以检视，可以发现劳动者权益存在被过度倾轧的风险。在现行宽松的效力审查模式下，用人单位更为恣意地滥用竞业限制协议。为保护劳动自由、促进劳动者自由流动、促进市场自由竞争，我国有必要构建更严格的竞业限制协议效力审查规则，对协议内容的实质合理性予以审查。结合对美国判例法上“合理性”审查标准和其他国际经验的借鉴，笔者建议从如下方面构建我国竞业限制协议效力审查规则：

(一)确立“合理性”审查标准

经由百余年发展，美国判例法建立并不断完善竞业限制协议“合理性”标准，现已成为一套完整的司法审查规则，对竞业限制的适用形成了限制。“合理性”标准主要要求协议具备以下四方面内容：第一，竞业限制协议需以存在雇主权益可保利益为前提；第二，限制竞业的范围应具有合理性；第三，需存在合理对价；第四，应当符合公共利益。“合理性”审查实质上是对个案涉及的经营权益与劳动权益、公共利益进行权衡，最终平衡竞业限制的效用与劳动者和社会公众因此受到的不利影响。大陆法系的一些国家和地区也通过立法形式建立竞业限制协议“合理性”审查规则。根据《德国商法典》第74a条第1款规定，竞业限制约定应当为保障雇主正当商业利益。同时，约定的补偿额度，以及限制的地区、期限、商业活动范围方面，协议约定不应当给受雇人就业造成不当困难，否则无约束力(11)参见：Vgl §74 II HGB.。

从实践情况来看，我国现行规范未能指导裁判实践充分关注协议内容的合理性，使得竞业限制制度失衡。综合我国实践现状与国际经验，建立“合理性”审查标准是完善竞业协议效力审查规则的应然进路。具体而言，“合理性”审查内容至少应包括以下四项：第一，竞业限制协议是否具备必要适用前提，即用人单位存在需要保护的商业秘密。第二，竞业限制的适用主体是否适格。第三，限制竞业的期限、地域和职业范围是否合理。第四，是否约定了合理经济补偿。据此，建议将《劳动合同法》第二十四条修改为：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，且以知悉或接触用人单位商业秘密的具体事项为限。竞业限制的范围、地域、期限不得超过合理范围。用人单位应当对承担竞业限制义务的劳动者予以合理补偿。在解除或者终止劳动合同后，前款规定人员的竞业限制期限，不得超过二年，超过的部分无效。”

(二)严格限制竞业限制适用主体

1.以劳动者确有保密义务为适用前提

域外审查竞业限制协议的司法实践中，首要审查雇主是否存在适用竞业限制的必要前提。例如，美国多数州法院认为，雇主必须证明其必须通过竞业限制协议限制雇员与其竞争，否则会使自身正当利益受损(12)“In order for an employer to be entitled to protection，there must be special facts present over and above ordinary competition…These special facts must be such that without the covenant not to compete the employee would gain an unfair advantage in future competition with the employer…Such legitimate business interests include trade or business secrets or other confidential information.” 参见：Hasty v. Rent-A-Driver，Inc.，671 S.W.2d 471 (1984).。即竞业限制协议有效的必备前提是，雇主具有值得法律保护的正当权益(13)“As a matter of first impression，employment contract’s customer clause，which applied to current and certain former customers，was reasonably necessary to protect employer’s business and thus was enforceable.”参见：Star Direct，Inc.v.Dal Pra，319 Wis.2d 274 (2009).，并非利用竞业限制协议恶意限制竞争。法院在竞业限制协议“合理性”审查中，要求雇主承担主要举证责任，尤其需要对竞业限制协议的适用前提予以充分举证，证明竞业限制协议具有适用的必要性。若雇主不能对可保护利益的内容予以详细说明，则很可能面临败诉风险。同样以客户名单为例，在美国竞业限制诉讼中，若原雇主不阐明相应的客户名单之商业秘密属性，则其主张很可能无法获得法院支持。例如，在Ivy Mar Co.，Inc. v. C.R. Seasons Ltd.案中，法院认为，被告可能的竞争优势源于其在原告从业过程中，获得的知识和积累的经验，但是原告未能证明被告使用或披露了任何可以归类于商业秘密的信息，因而不具有可保护利益(14)法院认为，涉案竞业限制协议不符合地域范围“合理性”审查：虽然原告主张竞业限制协议约定的竞业限制范围与其经营范围一致，但是该协议将阻止被告在美国或者其他任何国家，从事任何进口或销售“原告及其任何子公司、关联公司或负责人在销或者计划销售的产品”。根据这一条款，被告有义务在六年内掌握所有原告的子公司、关联公司和负责人信息，并避免在他们销产品或计划销售产品的地方开展业务。原告并未证明他们在全球范围内开展业务，而这很可能禁止被告在全球上任何地方从事或者开展相关业务。。

具备无闭锁穿越直流故障能力的直流自耦变压器//李梦柏,向往,左文平,姚良忠,林卫星,文劲宇//(4):82

我国当前立法采取主体限定式，将竞业限制协议适用主体限定于“两高一密”(15)《劳动合同法》第二十四条第1款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和负有保密义务的其他人员。故本文将其简称为“两高一密”人员。人员，不宜照搬域外规范模式，直接删除对适用主体的限制，全面改为客体限定式。可以通过举证责任的分配，以适应限制竞业限制适用主体范围的需要。具体而言，需要强化竞业限制诉讼中用人单位举证责任，要求用人单位证明竞业限制具有适用的必要性，否则不可与劳动者订立竞业限制协议。首先，用人单位需要证明竞业限制协议是保护商业秘密的必要手段；若不采取竞业限制协议，则可能会对相关秘密信息造成不可避免地泄露，进而带来巨大的损害。此外，用人单位还需要证实相关劳动者确为掌握、知悉或了解相关保密内容的“两高一密”人员，而且要对保密事项具体范围予以详细列举，避免保密义务约定范围的泛化。司法机关则应当结合认定商业秘密的裁判经验，将商业秘密与其他秘密信息、劳动者的专业技能进行区分，避免形式化判定竞业限制协议效力。

2.豁免弱势劳动者的竞业限制义务

除此之外，可以考虑对弱势劳动者予以竞业限制义务豁免，这也是基于分层保护理论下对弱势劳动者倾斜保护的要求[36]。现代企业中的分工细化使得劳动者内部呈现异质性，根据劳动者自身技术水平或管理能力进一步分层，如中上层主管(高技术水平且有管理权)、下层主管(无技术但有管理权)、专家(高技术水平但无管理权)，以及一般劳工(无技术且无管理权)[37]。简单而言，在同一企业内，董事长与普通员工虽同样具有劳动者身份，但权利保障的实际需求有所差异。由此，劳动者分层理论认为，劳动法应结合劳动者分层的现实，对高级管理人员、高级技术人员等强势劳动者进行一定限制，减少倾斜性保护的制度供给[38]，这也是竞业限制制度适用于该部分劳动者的正当性依据之一。鉴于弱势劳动者与强势劳动者事实地位的差异性，在竞业限制制度的具体设计中，不应按照强势劳动者的竞业限制义务模型，要求弱势劳动者履行同等的义务。

国际实践中，美国伊利诺伊州《自由工作法案》中明确禁止雇主与时薪低于13.5美元的雇员签订竞业限制协议(16)Illinois Freedom to Work Act，Public Act 2017.。结合我国竞业限制适用实践来看，普通销售人员、一般技术人员、保洁人员等弱势劳动者竞业限制经济补偿普遍偏少，加之他们的就业技能偏低、学历背景不高、可从事工作范围有限，一旦签订竞业限制协议，就业能力易被实质剥夺。且从获取商业秘密的实际可能性来看，弱势劳动者一般不属于核心员工，故而，他们了解、知悉、掌握用人单位商业秘密的可能性较小，并非竞业限制制度适用的重点对象。因而，我国竞业限制立法可以结合劳动者分层保护理论，进一步限缩竞业限制适用主体范围。《劳动合同法》可以对低于平均工资水平的劳动者予以竞业限制义务豁免，即在第二十三条中加入反面列举，将“上一年度平均月工资低于当地平均工资水平的劳动者”从竞业限制适用对象中排除。当然，竞业限制这一合同义务的豁免仅指这些弱势劳动者无须在离职后被限制竞业，并不等同于这些劳动者免除保密义务，可以肆意侵犯用人单位正当权益；一旦其侵犯了用人单位的商业秘密，必然要承担相应的民事法律责任或刑事法律责任。

(三)全面审查限制范围是否合理

第一，在地域范围方面，法院应当审查约定范围是否过于广泛。对此，美国法院提出了一些较明确的判断标准，可将其简要概括为“地域六要素”，主要考虑：协议所限制的地区范围；雇员曾被指派负责的区域；雇员实际工作或曾经工作的地区；雇主经营地；协议所涉业务的性质；雇员原职责的性质和其对雇主经营情况的了解(17)Clyde Rudd &Assocs.，Inc. v. Taylor，29 N.C. App. 679，225 S.E.2d 602 (1976).。概言之，判断地域限制范围的合理性，应主要考察劳动者原主要工作地点，同时兼顾原单位主要经营地、原单位主营业务的性质、劳动者原工作性质等因素，确定约定范围未偏离保护用人单位正当权益之必要。尤其是当原用人单位为大型公司的情况，其经营地可能遍布全国甚至跨国，此时应当避免仅以原单位经营地为主的判断方式。

第二，在时间范围方面，需要避免“一刀切”认定方式。部分域外国家和地区虽然规定了最长竞业限制期限，但在裁判实践中主要结合保护雇主合法权益所必需的时间，审慎裁判竞业限制期限是否合理。同样地，我国现行《劳动合同法》虽然规定了竞业限制最长期限为2年，但个案约定的竞业限制期间是否合理，仍需结合涉案商业秘密保护所需时效具体判断，不宜将未超过2年的竞业限制协议一概认定为合理有效。反之，若竞业限制协议约定期限超过2年，则超过2年的部分应被判定为无效。

(四)综合考量经济补偿是否合理

关于经济补偿的规定主要有两种域外模式：英美法系深受对价理论影响，主要考虑竞业限制协议对价是否合理；大陆法系的许多国家和地区则直接对竞业限制补偿问题作出规定。但是不论何种模式，均要求协议对价或者约定补偿必须充分且合理，保证劳动者有所失的情况下亦有所得。因履行竞业限制义务，劳动者不能继续从事熟悉的工作领域，难以将个人劳动转化为工资给付，就此不仅工资收入遭到减损，而且工作技能难以提升，还需要投入转换职业的成本，此显然为其“所失”。结合我国经济补偿的现行规范，可以从以下两方面保证劳动者之“所得”与“所失”不致失衡：一是应当提高现行竞业限制经济补偿的最低标准。二是要坚持经济补偿与劳动者损失基本相当的原则。

1. 提高最低补偿标准

《解释(一)》以“劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资”为标准基数，规定竞业限制经济补偿下限为标准基数的30%。这一标准与2013年出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》所规定的内容(以下称《解释(四)》)完全一致，但《解释(四)》出台距今已近十年，该标准已明显不符我国现有经济发展水平和劳动者工资水平。近年来，我国经济发展水平和劳动者平均工资水平显著提高：2021年，城镇私营单位就业人员年平均工资为57 727元，与2012年的28 752元相比，已增长了一倍多；人均国民生产总值也由6 100美元增长到了12 551美元(18)数据来源：《全国年度统计公报》，国家统计局官网：http：//www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/ndtjgb/，最后访问日期：2022年8月7日。。相较于高速发展的经济水平，竞业限制经济补偿的法定最低标准仍保持较低水平，难以适应劳动者离职后维持正常生活的需求。而结合国际经验来看，德国(19)参见：Vgl §74 II HGB.规定经济补偿数额不低于劳工离职时平均月工资的50%。综合我国现有物质经济水平，不宜超过发达国家和地区的经济补偿标准。由此，可以考虑借鉴域外经验，适当提高我国经济补偿最低标准，要求用人单位按照不低于劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的50%按月支付经济补偿金。

2. “补偿与损失相当”

此外，司法裁判还需要在个案裁判中具体考量，经济补偿是否与劳动者履行竞业限制之经济损失相当。竞业限制经济补偿本质上属于代偿措施，是对劳动者技能减损、职业转换的培训支出、不从事竞业行为的经济损失等不利之金钱补偿，使其不因转业自由受限而影响原有生活。故而，除设定最低竞业限制补偿标准外，补偿数额应与劳动者因履行竞业限制义务而可能遭受损失保持适当比例，至少足以使其维持离职前正常生活水平。基于此，司法裁判不能仅以劳动者工资收入作为判断经济补偿合理性的唯一标准，还需结合个案中竞业限制义务对劳动者具体影响，判断竞业限制补偿数额是否合理。概言之，法院至少需要考虑劳动者原本工资水平，是否足以维持竞业限制期间劳动者生活所需，是否与劳动者因遵守竞业限制之期间、区域、职业活动范围所受损失相当。

(五)完善竞业限制协议解除机制

为使竞业限制协议的适用与裁判具有明确法源依据，除确立“合理性”审查规则外，法律规范需进一步明确订立竞业限制协议不同行为模式所对应的法律后果[39]。其中关键问题在于，我国竞业限制法律规范体系应如何处理缺乏“合理性”的竞业限制协议。结合我国竞业限制法律制度与域外经验，笔者认为，不宜采取协议效力认定的二元论，即在竞业限制协议缺乏合理性的情况下，一概认定协议无效，否则可能与劳动法中的合同效力规范(20)《劳动合同法》第二十六条规定，仅在以下三种情况下劳动合同全部或者部分无效：“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”之间形成冲突。劳动法可以从完善竞业限制协议解除机制的角度出发，对明显缺乏“合理性”竞业限制协议的解除制度进行设计：若竞业限制协议明显缺乏“合理性”，且双方当事人无法就协议内容的变更达成一致，则劳动者可以向劳动争议仲裁机构或人民法院请求解除竞业限制协议。如果在竞业限制协议成立并生效后，劳动者未以协议明显不合理为由，与用人单位协商变更协议，或者单方请求解除竞业限制协议，那么该协议将正常履行至竞业限制期满终止或其他法定终止、解除事由的出现。

应当明确的是，竞业限制协议解除的法律效果不具有溯及力。在我国劳动法律规范体系中，合同的解除意味着“只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分”(21)原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第 26 条。。因而，若竞业限制协议已进入实质性履行阶段，那么协议的解除仅代表终止履行不合理竞业限制协议，即没有履行的部分不再履行，而对已履行的部分不发生溯及效力。此外，竞业限制协议的解除不影响劳动者的损害赔偿请求权。若劳动者在履行竞业限制协议的过程中，因协议内容明显缺乏合理性而请求解除协议，包括协议不存在需要保护的商业秘密，或劳动者无须承担保密义务，或限制竞业的地域、职业、时间范围不合理，或经济补偿数额不合理，导致其平等就业权受到损害，那么劳动者不仅可以主张解除协议，也可主张用人单位对其平等就业权的损害予以赔偿。

五、结 语

劳动自由属于根本的人权，如何权衡双方利益，避免劳动者权益遭受不当侵害，这一问题在竞业限制制度中至关重要。竞业限制制度的完善是个复杂命题，例如，因用人单位严重违约或者违法行为导致劳动者被迫辞职，或用人单位违法解雇时竞业限制协议如何履行；如何处理违约金条款与竞业限制协议之间的关系；新用人单位“恶意挖角”的情况下是否构成不正当竞争行为等问题均有待进一步探讨。马克思曾言，“劳动是生活的第一需要”，只有实现自由劳动才能保障劳动者的生存与发展，进而充分释放人才要素潜能，激发市场创造力与活力，最终推动人类社会进步。在竞业限制协议适用异化的背景下，重构协议审查规则对此予以纠偏乃必然趋势。