论遗产管理人失职损害赔偿责任

[摘 要]《民法典》第一次规定了遗产管理人制度，第1148条专门规定了遗产管理人失职损害赔偿责任。基于遗嘱人或者继承人委托的代理关系时，该损害赔偿责任为违约责任或侵权责任；基于遗产管理人与其他利害关系人享有的债权的不可侵关系时，该损害赔偿责任为侵权责任。其责任构成要件有四：一是遗产管理人有违反管理职责的行为，二是遗产利害关系人权益受到损害，三是遗产管理人失职行为与遗产利害关系人权益损害有因果关系，四是遗产管理人有过错。请求权主体包括继承人、受遗赠人、债权人等其他遗产利害关系人。赔偿范围依据《民法典》第1184条确定，赔偿方法依据遗产管理人的身份进行区分，共同遗产管理人承担连带责任或按份责任。

[关键词]继承；遗产管理人；违反职责；损害赔偿责任；法律适用方法

[中图分类号] D913[文献标识码] A

原《继承法》只规定了遗嘱执行人的概念，没有规定遗产管理人，不适合我国遗产传承的实际情况，是当时计划经济的产物，不能跟上时代发展对财富传承的需要。［1］《民法典》第1145条至第1149条规定了遗产管理人制度，对遗产管理人的选任方法、选任争议的指定、遗产管理人的职责、遗产管理人失职民事责任和有偿服务，都做了规定，条文前后贯通，构成完整的制度体系，反映了我国市场经济对财富传承的实际需要，对管理和保护好被继承人的遗产，平衡遗产利害关系人的利益关系，完善继承制度，都具有重要價值。其中对遗产管理人失职民事责任的规定，是一个新的责任规范，理论研究尚不够深入，对该种民事责任的性质、责任构成、责任承担等具体规则等问题，都需要进行深入探讨，进一步明确其法理，为实际应用提供有价值的参考意见。

一、对遗产管理人失职损害赔偿责任的定义与应探讨的问题

（一）遗产管理人失职损害赔偿责任的称谓和定义

《民法典》第1148条规定：“遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任。”这一条文规定的遗产管理人失职损害赔偿责任，是一个比较复杂的概念，必须准确界定。由于该民事责任是一个新的责任规范，在目前的著述中还缺少准确的称谓和定义。

1．对遗产管理人承担的民事责任应当怎样称谓

首先要确定的是，对《民法典》第1148条规定的遗产管理人民事责任应当怎样称谓。

对此，全国人大常委会法工委对《民法典》继承编的条文释义，只简单提到“遗产管理人责任”，［2］没有具体说明遗产管理人失职造成遗产利害关系人损害承担的民事责任应当怎样称谓。中国社会科学院法学研究所编写的《民法典评注·继承编》，对第1148条的条旨使用了“遗产管理人的民事责任”的称谓。［3］中国人民大学出版社出版的《中国民法典释评·继承编》把这种民事责任概括为“遗产管理人履行职责及责任”，［4］也不够贴切。只有最高人民法院在《民法典》理解与适用的说明中，使用的概念是“遗产管理人未尽职责的民事责任”。［5］

比较起来，上述三种著述对这一责任概念的称谓都不尽如人意。不能简单地使用遗产管理人责任或者遗产管理人的民事责任这样的称谓，都过于笼统，不能鲜明地表达这种民事责任的本质特征。最高人民法院使用的称谓比较具体，也比较符合实际情况，但也存在不足，即“遗产管理人未尽职责的民事责任”，对遗产管理人责任的产生原因做了说明，但没有说明民事责任的方式和性质，同样未表达此种民事责任的本质。

笔者认为，对《民法典》第1148条规定的民事责任，应当使用“遗产管理人失职损害赔偿责任”的称谓。其理由，一是明确了承担责任的主体是遗产管理人，二是明确了遗产管理人承担责任的原因是“失职”，即遗产管理人违反职责，三是明确了民事责任的方式是损害赔偿。故这一称谓能够准确概括、清晰表达这一民事责任的基本特征。

2．对遗产管理人失职损害赔偿责任的定义

目前，对遗产管理人失职损害赔偿责任的概念，学者在著述中还没有作出定义。笔者认为，遗产管理人失职损害赔偿责任，是指遗产管理人在管理遗产中，未尽善良管理人的注意义务，违反管理职责，造成遗产毁损、灭失，损害继承人、受遗赠人或者债权人等遗产利害关系人的民事权益，应当承担的损害赔偿责任。

这一定义揭示了遗产管理人失职损害赔偿责任的基本特征。这些特征是：

第一，民事责任的主体是遗产管理人。遗产管理人基于被继承人的指定、继承人选任或者法院的指定而任职。在其履职中，当发生遗产毁损、灭失，应当对受害人承担责任时，遗产管理人是责任主体。至于其依据何种原因成为遗产管理人，并不过问。

第二，民事责任的产生原因是遗产管理人管理遗产违反管理职责。遗产管理人失职损害赔偿责任的产生，是遗产管理人违反了《民法典》第1147条规定的六项管理职责。遗产管理人履行职务，本应善尽善良管理人的注意义务，履行《民法典》规定的管理职责，但却疏于职守，造成遗产毁损、灭失，产生了管理遗产的失职民事责任。

第三，引发民事责任的事实是造成遗产利害关系人的权益损害。产生民事责任须有确定的事实依据，遗产管理人承担失职损害赔偿责任的事实依据，就是其失职造成遗产毁损、灭失，使遗产利害关系人享有的权益受到损害，因而才须对利害关系人的损害承担赔偿责任。如果没有造成遗产损失，遗产管理人即使违反管理遗产职责，也不发生损害赔偿责任。

第四，承担民事责任的方式是损害赔偿。遗产管理人承担损害赔偿责任的目的，是填补遗产利害关系人因遗产管理人违反管理职责而使其财产利益受到的损害，因而承担民事责任的基本方式是损害赔偿，与对义务的直接强制履行相对应，体现了对义务的间接强制履行。［6］至于可否适用停止侵害、消除危险等直接强制履行责任，应当视情况而定，但不是主要责任方式。

第五，赔偿请求权人是继承人、受遗赠人、债权人等遗产利害关系人。《民法典》第1148条规定，遗产管理人失职损害赔偿责任的请求权人限于与遗产损失有关的继承人、受遗赠人和债权人，其实也有其他利害关系人，例如遗赠扶养协议的扶养人等。这些利害关系人因遗产损失受到损害而享有损害赔偿请求权，因而其请求权人的范围应该开放，应当用“等”字包容其他遗产利害关系人。

（二）应当对遗产管理人失职损害赔偿责任深入讨论的理论问题

1．应当怎样确定遗产管理人失职损害赔偿责任的性质

对于遗产管理人失职造成遗产毁损、灭失，致使继承人、扶养人、受遗赠人、债权人等的权利受到损害，承担的民事责任是何种性质这一问题，《民法典》第1148条只笼统规定为“民事责任”，究竟是违约责任还是侵权责任或者是其他责任，还需要进一步明确。

2．遗产管理人失职损害赔偿责任保护的客体是何种民事权利

对于遗产管理人失职造成遗产毁损、灭失，使遗产的利害关系人享有的何种权利受到损害这一问题，《民法典》第1148条没有明确规定，只表述为造成损害。由于不同的利害关系人对遗产享有的财产权利不同，遗产管理人承担的民事责任性质也会有所不同。例如，继承人对遗产享有的权利是继承权，依照法律规定，继承开始时，遗产的所有权就成为继承人的所有权，因而遗产管理人失职造成遗产损害，侵害的既是继承人的继承权，也是继承人享有的所有权。被继承人的债权人在继承人死亡后，享有的是以遗产为权利实现财产基础的债权，遗产管理人失职造成遗产损失，债权人受到的损害是债权。受遗赠人实现受遗赠权的财产基础也是遗产，但受遗赠权既不是物权，也不是继承权，一般认为是以遗产为实现基础的债权。［7］遗赠扶养协议的扶养人因遗产损失受到损害的权利，虽然也是受遗赠权，但与遗赠的受遗赠权有所不同：对遗产权利的取得，受遗赠人应当在60日内表示是否接受，而扶养人的受遗赠权在被扶养人死亡时即产生。对于这些遗产利害关系人对遗产享有的不同权利受到侵害所造成的损失，尽管遗产管理人承担的都是财产责任，但其保护的客体不同，承担的责任性质也不相同，因而需要深入研究。

3．如何确定遗产管理人承担民事责任的主观要件

遗产管理人失职造成继承人、受遗赠人、债权人等对遗产权益的损害，把承担民事责任的主观要件规定为遗产管理人“因故意或者重大过失”是否妥当，特别值得研究。遗产管理人无偿管理遗产，造成遗产毁损、灭失的，依照这样的主观要件确定损害赔偿责任当然没有问题。但是，依据《民法典》第1149条的规定，有偿担任遗产管理人，因一般过失造成遗产毁损、灭失，给继承人、受遗赠人或者债权人等造成损害，因不具有故意或者重大过失的要件而免除赔偿责任，显然违反《民法典》第6条关于公平原则规定的要求，会使遗产管理人的权利和义务不对等，造成不公平的后果。［8］对此可以借鉴的，一是《西班牙民法典》第1031条关于“遗产不足以支付债务和履行遗赠的，遗产管理人仅以全部遗产为限履行支付义务，但应对其过错和疏忽造成的损害承担责任”的规定；［9］二是《荷兰民法典》第4：163条关于“遗产管理人未按照善良管理人的方式管理的，应当对资产权利人承担责任”的规定。［10］这些条文都规定遗产管理人有过失就有责任，并没有强调只有故意或者重大过失的遗产管理人才承担失职损害赔偿责任。虽然也有法国和意大利规定须有重大过失才应承担赔偿责任作为借鉴的基础，［11］不过，对这种立法例本文终觉不妥。

4．如何界定遗产管理人失职损害赔偿责任的请求权人的范围

遗产管理人管理失职造成遗产毁损、灭失承担损害赔偿责任，对被继承人的遗产享有权利的利害关系人，都是请求权人，应不限于《民法典》第1148条规定的继承人、受遗赠人、债权人等。例如，遗赠扶养协议中的扶养人，依据遗赠扶养协议对被扶养人尽了扶养义务，当然对被扶养人的遗产享有给付请求权，是遗产给付的债权人。另外，被继承人生前有欠缴税款时，国家税务机关对遗产享有税款清偿请求权，遗产毁损、灭失，该请求权受到损害，也是损害赔偿请求权人。《民法典》第1148条只规定享有请求权的利害关系人是继承人、受遗赠人和债权人，对利害关系人的范围采用封闭性规定是不妥的，应当进一步补充。

5．如何确定损害赔偿责任的具体方式和计算方法

《民法典》第1148条规定遗产管理人失职民事责任的性质不明确，从遗产管理人失职造成遗产损失，进而使继承人、受遗赠人、债权人等的权益受到损害的基础出发，可以确定其是损害赔偿责任。对这种损害赔偿责任的具体承担，应当进一步明确怎样计算，赔偿范围如何确定等，使其具有可操作性。

这些应当进一步研究和明确的理论问题，说明《民法典》对遗产管理人虽然规定了5条条文，在继承编中的条文最多，占全部47条条文的10.64%，但具体规则还是有所欠缺。我们应当在民法理论研究和司法实践中不断完善之，才能使其理论基础丰满，依照“权利—义务—责任”逻辑关系合理搭配，［12］在司法实践中才能更具可操作性。

二、产生遗产管理人失职损害赔偿责任的基础法律关系

研究遗产管理人失职损害赔偿责任的上述问题，依赖于遗产管理人失职损害赔偿责任的基础法律关系，具体包括产生遗产管理人的法律关系、遗产管理人与遗产利害关系人之间的法律关系。

（一）产生遗产管理人的法律关系及其代理本质

1．产生遗产管理人的不同法律关系

依照《民法典》第1145条和第1146条规定，遗产管理人主要源于以下几种民事法律关系而产生。

（1）遗嘱人指定遗嘱执行人或者遗产管理人

在遗嘱继承或者遗赠中，遗嘱人指定遗嘱执行人是产生遗产管理人的主要方式。遗嘱人指定遗嘱执行人分为两种。一是通过遗嘱人与遗嘱执行人协商后在遗嘱中指定，即先有委托合同，后在遗嘱中指定。这是遗嘱人对遗嘱执行人的委托，基于委托法律关系产生遗嘱执行人。二是遗嘱人在遗嘱中直接指定遗嘱执行人，遗嘱人与遗嘱执行人并未事先协商，也未在遗嘱订立后说明，而是在遗嘱生效后揭晓遗嘱才知道谁是遗嘱执行人。不过，不论双方是否协商，遗嘱人与遗嘱执行人之间的法律关系都是委托关系，是基于遗嘱人的委托产生遗嘱执行人，即使未事先协商的遗嘱指定，由于遗嘱执行人可以接受指定或者不接受指定，因而其实质仍然是委托法律关系。遗嘱人对遗嘱执行人的委托为死因委托。

遗嘱执行人作为遗产管理人，应当按照遗嘱处分遗产的范围管理遗产，对超出遗嘱处分遗产范围以外的遗产，遗嘱执行人并无当然的管理权，应当依据继承人的意愿确定是否可以管理全部遗产。继承人不同意遗嘱执行人管理遗嘱处分遗产范围以外的遗产的，应当依照《民法典》第1145条规定的其他方法确定遗产管理人。

（2）继承人选任遗产管理人

依照《民法典》第1145条的规定，没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人。没有遗嘱执行人分为三种情形：一是遗嘱没有指定遗产管理人，二是遗嘱指定的遗嘱执行人不能处分遗产范围之外的遗产部分，三是法定继承而没有遗嘱执行人。对此可以通过推选产生遗产管理人，只要不是继承人自己担任遗产管理人，而是推选他人担任遗产管理人的，包括多数继承人推选部分或者一个继承人担任遗产管理人，继承人与遗产管理人之间的关系也是委托关系，是基于委托关系产生的遗产管理人，否则，无法解释推选遗产管理人的基础。即使多数继承人推选部分或者一位继承人担任遗产管理人的，也是委托关系，是全体继承人委托部分继承人担任遗产管理人。

（3）继承人担任遗产管理人

全体继承人共同担任遗产管理人，是全体继承人管理自己的遗产，构成多数遗产管理人。这种遗产管理人是行使自己的权利，既是继承权人，又是遗产管理人，属于自任遗产管理人。

（4）民政部门或村民委员会担任遗产管理人

民政部门或村民委员会担任遗产管理人的前提，是没有继承人或者继承人均放弃继承权，其产生的依据是法律规定。这时的遗产是权属未定的财产，日本法的见解是正确的，即继承人的存在不明确时，继承财产是法人，［13］即遗产成为财团法人。对此，《民法典》没有规定，在学理上将其解释为财团法人（即我国的非营利捐助法人），是一个很好的解决办法。对无人继承的遗产，民政部门或村民委员会担任遗产管理人是该遗产财团的法定代理人。即使有受遗赠人存在，也因其不是继承人且存在利害关系而不能担任遗产管理人，也不能受委托担任遗产管理人，民政部门或村民委员会是法律指定的遗产管理人。

（5）法院指定遗产管理人

依照《民法典》第1146条规定，法院指定遗产管理人的前提，是对确定遗产管理人有争议。故法院指定遗产管理人，产生的基础虽然是法院指定，但遗产管理人不是由法院委托，而是因法院指定而产生的指定代理，是管理遗产的指定代理人，受益人是继承人以及其他遗产利害关系人。

2．产生遗产管理人法律关系的代理本质

对于遗产管理人的法律地位，第一种观点认为，遗产管理人是继承人的代理人，［14］例如《日本民法典》规定遗产管理人、遗嘱执行人是继承人的代理人。［15］第二种观点采纳“固有权说”，即遗产管理人具有独立的法律地位，应当将其视为独立的法律主体，在我国法律中，类似于清算机构、破产管理人等主体。［16］第三种观点认为遗产管理人是信托受托人，因为遗产管理差不多相当于信托，遗产管理人承担信托的受托人的角色。［17］第四种观点采“法定任务”说，认为遗产管理人于继承人出现之前所为之职务上行为对继承人有效，是为保护交易安全，不许继承人否定管理人在职务上所为的行为，因此遗产管理人是基于固有的法定任务。［18］

在上述不同意见中，第二种意见与我国民法实际情况不合，《民法典》并未将遗产管理人视为独立主体。第三种意见对遗产管理人地位界定的范围过窄，只适用于遗产信托管理。第四种意见认为遗产管理人应基于法定任务而定其地位，理由不够充分。所以，遗产管理人是代理人的见解比较稳妥，只有多数继承人自任遗产管理人的除外。至于产生代理的委托，包括被继承人的委托和继承人的委托。

综上，可以看到遗产管理人的共同属性，即不论基于委托关系的意定，还是根据法律规定的法定，以及法院的指定，最终结果都是遗产管理人享有代理权，代理被继承人、继承人或者遗产财团管理遗产。产生的方法不同，代理的性质即不同，分别是委托代理、法定代理和指定代理。只有全体继承人作为共同遗产管理人或者只有一个继承人自己作为遗产管理人，才是对自己的遗产进行管理，不涉及代理问题。只不过这种对遗产的管理，也涉及其他遗产利害关系人的权益，也受到继承法的约束。认为遗产管理人是受遗赠人、债权人等利害关系人的代理人的意见不妥，［19］他们不能委托遗产管理人对遗产进行管理，只能对遗产管理人的管理活动进行监督。

还需要讨论的是，既然遗产管理人是代理人，被代理人究竟是谁。继承人委托的遗产管理人，被代理人当然是继承人，即使部分继承人接受全部继承人的委托作为遗产管理人的，被代理人也是全体继承人，而不仅仅是管理自己的事务。遗产管理人的指定代理虽然是由法院依照职权指定，被代理人仍然是继承人。至于民政部门或村民委员会担任遗产管理人，由于没有继承人或者继承人放弃继承权，虽然没有继承人的授权，但如果将遗产视为财团，被代理人就是遗产这个捐助法人。遗嘱人指定遗嘱执行人，遗嘱执行人作为遗产管理人究竟代理的是被继承人还是继承人，颇值得斟酌。依据基础法律关系，遗嘱执行人应当是遗嘱人的委托代理人，但是，遗嘱人既然已经死亡，遗嘱执行人的代理就缺少被代理人。不过，由于遗嘱人委托遗嘱执行人是死因行为，遗嘱执行人作为遗嘱人的代理人执行其委托的身后财产处置，也能够说得通。

3．对继承人承担的遗产管理人失职损害赔偿责任产生于代理关系

既然遗产管理人在执行遗产管理职责时的身份是代理人，且为继承人或者被继承人的代理人，故《民法典》第1147条规定的遗产管理人的职责就相当于遗产管理人作为代理人应当承担的代理义务。就继承人而言，遗产管理人失职损害赔偿责任的基础是代理职责的失职，依照《民法典》第164条第1款关于“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任”的规定，属于违反代理职责的行为，应当承担违约责任。

不过，从另一个角度观察，继承从被继承人死亡时开始，被继承人死亡，其生前的合法财产成为遗产，同时也就被继承人所继承，所有权发生转移，从这个意义上说，遗产管理人失职造成遗产损害，其实损害的是继承人的继承既得权或者所有权，这种损害赔偿责任又是侵害继承权或者物权的侵权责任。所以，遗产管理人失职造成遗产损失对继承人承担的赔偿责任，构成责任竞合，既可以请求承担违约责任，也可以请求承担侵权责任，且以承担侵权责任更为合情合理。

（二）遗产管理人与其他遗产利害关系人之间的法律关系

确定遗产管理人失职损害赔偿责任的法律关系基础，还须分析遗产管理人与受遗赠人、债权人等其他遗产利害关系人之间的法律关系。

前文提过，在继承法律关系中，作为与遗产有关的其他利害关系人，受遗赠人和被继承人的债权人享有的权利都是对被继承人的债权。即使遗赠扶养协议的扶养人、征收税款的税务机关享有的权利，也属于债权或者类似于债权。

债权是相对权，只约束债权人和债务人，不约束债的关系之外的第三人。但是，遗产管理人与受遗赠人、债权人等其他遗产利害关系人原本并不存在相对的权利义务关系，却基于以下三点，遗产管理人与受遗赠人、债权人等其他利害关系人发生法律关系。第一，依照《民法典》第3条的规定，遗产管理人作为第三人，对受遗赠人、债权人等遗产利害关系人负有不得侵害的不作为义务。这是遗产管理人依自己的身份产生的义务。第二，遗产管理人作为继承人、被继承人或者遗产财团的代理人管理遗产，就此与遗产的受遗赠人和债权人发生利益关系，因而作为被代理人的遗产管理代理人，代理被代理人与受遗赠人和债权人等发生权利义务关系。这是作为代理人负有的义务。第三，遗产管理人因自己的失职造成遗产损失，既损害继承人的利益，也损害受遗赠人或者债权人等其他利害关系人的利益，因而产生损害赔偿责任的基础还是自己的责任，是自己失职造成损害的责任，而不是由被代理人承担责任，更不是为被代理人承担替代责任。

因此，遗产管理人失职对其他遗产利害关系人承担损害赔偿责任的基础，不是因代理遗产管理事务的行为产生，而是作为管理遗产的人对受遗赠人、债权人等享有的债权未尽不可侵义务，过错造成他们的权益损害，构成第三人侵害债权。所以，遗产管理人失职损害赔偿责任对受遗赠人和债权人等遗产利害关系人而言，是侵权责任而非违约责任，因为双方之间不存在相对性的合同关系。

（三）小结

讨论遗产管理人失职损害赔偿责任的基础法律关系，可以得出以下结论：

第一，遗产管理人失职损害赔偿责任的基础法律关系，一是代理关系，包括基于遗嘱人委托的代理关系或继承人委托的代理关系，二是遗产管理人与其他利害关系人享有的债权的不可侵关系。

第二，基于这样的基础法律关系，遗产管理人失职造成遗产毁损、灭失产生的法律关系，属于代理人失职责任关系，产生违约责任和侵权责任，构成竞合；遗产管理人与其他利害关系人之间没有直接的基础法律关系，只是存在第三人对债权人债权的不可侵义务，违反义务造成遗产毁损、灭失，就侵害了其他利害关系人的债权，构成侵权责任。

第三，遗产管理人失职损害赔偿责任构成责任竞合的，继承人可以选择；构成对其他利害关系人债权损害的，其责任性质确定，只能行使侵权损害赔偿请求权。

三、遗产管理人失职损害赔偿责任的构成与承担

遗产管理人失职损害赔偿责任的性质基本上是侵权责任，［20］即使在遗产毁损、灭失造成继承人的继承权损害时会构成委托合同的违约责任，也发生责任竞合。不过，遗产管理人失职损害赔偿责任的请求权基础是《民法典》第1148条规定，不必适用第164条第1款和第1165条规定，统一依照该条规定确定责任即可。

针对前文提出的遗产管理人失职损害赔偿责任存在的五个需要继续研究的问题，本文将在讨论遗产管理人失职损害赔偿责任的构成要件与具体承担中说明。

（一）遗产管理人失职损害赔偿责任的归责原则

毫无疑问，确定遗产管理人失职损害赔偿责任的归责原则是过错责任原则。［21］

首先，《民法典》第1148条已经明确规定，遗产管理人管理遗产，“因故意或者重大过失”造成损害才承担民事责任，就已经确定了适用过错责任原则。

其次，在遗产毁损、灭失侵害了继承人的继承权时，依照《民法典》有关侵权责任的一般规定，也应当适用过错责任原则。遗产管理人失职造成继承人和其他遗产利害关系人的权益损害，属于一般侵权行为，而不是特殊侵权行为，应当依照第1165条规定承担侵权赔偿责任。这与第1148条规定是一致的。如果继承人选择委托合同违反的违约赔偿责任，适用过错推定原则，可以减少举证责任负担，亦无不可；选择第164条第1款主张遗产管理人失职赔偿，继承人证明其不履行或者不完全履行职责即可，亦可推定其有过错，也不违反法律适用原则。

再次，遗产管理人失职造成其他利害关系人权益损害的，受到侵害的是债权，也应当适用过错责任原则，不存在适用其他归责原则的可能。

最后，可以借鉴的立法例是《荷兰民法典》第4：163条规定，其说的就是适用过错责任原则。

（二）遗产管理人失职损害赔偿责任的构成要件

依照《民法典》第1148条和第1165条的规定，遗产管理人失职损害赔偿责任的构成，须具备以下要件。

1．遗产管理人违反管理职责的行为

侵权损害赔偿责任的首要构成要件是违法行为。遗产管理人失职损害赔偿责任的首要要件，就是违反管理职责的行为，具有违法性。《民法典》第1147条规定了遗产管理人应当履行的六项管理职责，既是法定职责，也是遗产管理人作为受托人应当履行的义务。违反这些管理职责之一的，就成立遗产管理人失职损害赔偿责任违法行为的要件。

（1）违反清理遗产并制作遗产清单的职责。当遗产管理人就任履职后，最先要履行的职责就是清理遗产、制作遗产清单，使遗产范围明确、遗产内容确定。遗产管理人如果没有清理遗产、制作遗产清单，或者清理遗产、制作遗产清单不当，出现遗漏，都可能造成遗产损失，都是违反这一职责的行为。

（2）未向继承人报告遗产情况或者报告有错误。报告遗产的方式应该是书面报告，遗产较少的也可以口头报告。遗产管理人违反职责未向继承人报告遗产情况，或者虽然报告但报告的遗产情况有错误，属于违反遗产管理职责的行为。

（3）未采取防止遗产毁损、灭失的必要措施或者采取措施不当。采取必要措施防止遗产毁损、灭失的职责要求，一是保管，对遗产要妥善保管，不能被别人侵害；二是保全，遗产有毁损、灭失危险或者毁损、灭失可能的，遗产管理人要对遗产进行保全。保管、保全的目的都是防止遗产毁损、灭失，未采取必要措施防止财产毁损、灭失，或者采取的措施不当的，都是违反遗产管理职责的行为。

（4）未处理或者未处理好被继承人的债权债务。被继承人的债权债务都是遗产，遗产管理人应当善尽管理职责，及时追讨债权，清偿债务。遗产管理人未尽该项职责，致使债权灭失或者债务人产生抗辩权，或者债务未清偿或超额清偿，都属于遗产管理人违反管理职责行为。

（5）未按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产。这是遗产管理人妥善管理遗产，保障继承人和其他遗产利害关系人权益的重要职责。遗产管理人未按照遗嘱或者未依照《民法典》的规定分割遗产，也属于违反遗产管理职责的行为。

（6）未实施或者未正确实施与管理遗产有关的其他必要行为。凡是与管理遗产有关的必要的行为，遗产管理人都应当积极实施，应当实施而未实施必要行为，或者虽然实施了但实施的管理遗产行为不适当，构成违反职责的行为。例如，《埃塞俄比亚民法典》第1013条规定，清算人可以出卖遗产中的果实和庄稼，以及所有属于遗产的易腐或者保全和保存需可观费用或特别照料的动产，［22］就是管理遗产的必要行为。有学者认为，管理遗产的必要行为分为非诉必要行为和诉讼必要行为，［23］是有道理的。

2．遗产利害关系人权益受到损害的事实

只有违反职责的行为，还不能构成遗产管理人失职损害赔偿责任，尚须具备遗产利害关系人权益损害的客观事实，才有可能发生损害赔偿责任。遗产管理人失职损害赔偿责任的损害事实须有以下两个层次：

（1）遗产毁损、灭失的客观事实

这是产生损害赔偿责任的客观基础要件，没有损失，当然就没有赔偿责任。至于造成遗产毁损、灭失的具体原因，不论是受到侵权人的侵害，还是遭受自然原因，或者是应当收回的遗产没有收回等，都不论。

（2）遗产利害关系人的权益损害

遗产的毁损、灭失，使继承人以及受遗赠人、债权人等其他遗产利害关系人对遗产享有的权益受到损害，是遗产管理人失职损害赔偿责任损害事实构成要件的必然要求。由于遗产利害关系人的身份不同，基础法律关系的性质不同，遗产的毁损、灭失尽管都造成财产利益的损失，但受到侵害的权利却有所区别。

一是遗嘱继承人或者法定继承人的继承权损害。遗产管理人失职管理行为造成遗产毁损、灭失，引起继承人的继承权损害，使其能够继承的遗产不能得到继承而成为自己的财产，造成了财产利益的损失。

二是受遗赠人的受遗赠债权损害。依照遗嘱人的遗嘱，指定受遗赠人接受遗产，使其产生受遗赠债权。因遗产的毁损、灭失而使其受遗赠权无法实现，造成了受遗赠人的财产利益损失。

三是被继承人的债权人的债权损害。被继承人死亡后，其债权人实现债权的财产基础就是被继承人的遗产。遗产管理人失职造成遗产毁损、灭失，使债权人的债权落空，债权的预期利益不能实现，构成债权人的财产利益损失。

四是遗赠扶养协议的扶养人受遗赠权的损害。扶养人对遗产享有的受遗赠权，与一般的受遗赠人的受遗赠权不同，是以履行对被扶养人生养死葬义务为代价的，遗产管理人失职造成遗产毁损、灭失，使扶养人的受遗赠权受到损害，造成财产利益的损失。

五是税务机关对被继承人享有的税款债权不能实现的损害。在被继承人死亡后，保障其税款优先权的遗产毁损、灭失，也使税款债权落空，构成损害事实的权益损害要件。

3．遗产管理人失职行为与遗产利害关系人权益损害的因果关系

确定遗产管理人失职行为与遗产利害关系人权益损害之间的因果关系，也应从两个方面考察。

一是遗产管理人的失职行为直接造成了遗产的毁损、灭失。由于被继承人的遗产非常复杂，因而遗产遭受毁损、灭失的表现形式也多种多样。主要的损失是被继承人遗留财产的减少、灭失，以及《民法典》总则编第五章规定的其他财产权的损害，如被继承人享有的用益物权的具体权利、债权、知识产权、股权以及其他投资性权利等，都是被继承人的遗产，都可能会因遗产管理人的失职行为而造成毁损、灭失。造成这些遗产毁损、灭失的原因，都是遗产管理人的失职行为，二者具有引起与被引起的因果关系。

二是遗产毁损、灭失所引发的后果，是继承人、受遗赠人、遗产债权人、扶养人以及国家税务机关等享有的权利的损失，二者具有因果关系。这种遗产利害关系人财产权利损害的发生原因，是被继承人遗产的毁损、灭失，进而使遗产利害关系人对遗产享有的权利受到损害，不能实现。不过，由于引起遗产损失的原因是遗产管理人的失职行为，因而遗产管理人失职行为就是造成继承人、受遗赠人、债权人、扶养人以及国家税收机关享有的权利不能实现，本应当得到的财产利益不能得到的原因。

因此，遗产管理人失职损害赔偿责任构成的因果关系有两个环节，具体表现为：一是遗产管理人失职行为引起了遗产损失；二是遗产的损失引发遗产利害关系人的权益损害，造成可得利益的损失。

这种因果关系虽然有两个环节，但是因果关系表现直接，链条关系清晰，并不复杂。在具体判断时，适用相当因果关系规则即可，应依吾人智识经验，于行为时一般可得而知之条件为基础，［24］在一般情况下，依据一般的社会智识经验，失职行为能够造成这种结果，而实际上又因此造成了这样的损害结果，就能确定遗产管理人失职行为与利害关系人权益损害之间的因果关系。

4．遗产管理人的过错

遗产管理人失职损害赔偿责任的主观要件分为两种：无偿管理行为为重大过失和故意；有偿管理行为为一般过失，举轻以明重，当然包括故意或者重大过失。《民法典》第1148条规定的主观要件为故意或者重大过失，有失妥当，在具体的法律适用中，应当特别注意。

遗产管理人失职行为的故意，是对行为的故意，还是对行为结果的故意，对构成这种损害赔偿责任并无区别。对失职管理行为的故意，是故意不履行管理职责，主观心理包括希望和放任。对失职管理行为结果的故意更为恶劣，是希望或者放任造成遗产利害关系人的权益损害。无论上述哪一种故意，都包括直接故意和间接故意，都构成遗产管理人失职损害赔偿责任的故意要件。

遗产管理人失职行为的重大过失，是对遗产的严重疏于职守、不负责任，是对遗产管理的轻慢、毫无认真负责的态度，造成了遗产的毁损、灭失。对此，《埃塞俄比亚民法典》第1010条规定可以借鉴，即清算人得以善良家父的审慎和热情管理遗产。［25］这就是要求遗产管理人对遗产管理负有高度注意义务，即善良管理人的注意。用典型的描述方法，就是连一般人都能够注意到的，遗产管理人竟然没有注意到，因此造成了管理的遗产毁损、灭失，最终造成遗产利害关系人的权益损害。例如，应当申请法院以公示催告程序，在限定的期间内，公告被继承人的债权人及受遗赠人，令其在该期间内报明债权及为愿受遗赠与否的声明，被继承人的债权人及受遗赠人为管理人已经知道的，应当分别通知。［26］遗产管理人未进行公示催告，或者未进行分别通知的，为有重大过失。

遗产管理人失职行为的一般过失，是未尽谨慎注意义务，违反遗产管理人应当履行的职责，致使遗产毁损、灭失，造成遗产利害关系人的权益损害。《埃塞俄比亚民法典》第961条第2款规定：“当他违反法律规定、遗嘱规定、由死者或法院对他作出的指示行事时，他被视为有过失。”［27］

应当特别说明的是，遗产管理人对受遗赠人、债权人等遗产利害关系人造成债权损害的过错要件，尽管对第三人侵害债权的责任构成的主观要件有不同要求，［28］但在遗产管理人失职损害赔偿责任中却有所不同。对已经申报的受遗赠权、债权人等的债权，只要遗产管理人对遗产管理不善造成毁损、灭失，就构成侵权责任。对受遗赠人、扶养人没有申报的受遗赠权，债权人没有申报的债权等，遗产管理人的一般过失不构成损害赔偿责任，对须公告或者通知申报权利的，应当进行而未予进行具有重大过失或者故意的，方可认定为侵害债权的主观要件。前者为已知的债权，第三人一般过失就构成侵权；后者为应知的债权，第三人重大过失构成侵权。

概言之，遗产管理人的故意，既可以是对遗产毁损、灭失的故意，也可以是侵害遗产利害关系人权利的故意。遗产管理人的重大过失或者一般过失，都是对遗产管理的不注意心理状态，进而表现为对遗产利害关系人的权利的不注意心理状态。

（三）遗产管理人失职损害赔偿责任的具体承担

构成遗产管理人失职损害赔偿责任，应当按照以下规则承担责任。

1．遗产管理人失职损害赔偿责任的当事人

（1）损害赔偿请求权人

构成遗产管理人失职损害赔偿责任，受到损害的遗产利害关系人产生损害赔偿请求权，有权主张遗产管理人承担损害赔偿责任。这在《民法典》第1148条中已经明确规定，请求权人就是继承人、受遗赠人和债权人。

如前所述，遗赠扶养协议的扶养人享有受遗赠权，被继承人生前欠缴税款税务机关享有请求权。遗产管理人失职行为造成遗产毁损、灭失，因为这两种债权有优先权保障，因而扶养人和税务机关享有的损害赔偿请求权也应当优先受偿。

在上述损害赔偿请求权中，《民法典》第1148条没有规定优先顺序，应当根据利害关系人享有的受到侵害的权利性质确定优先顺序。遗赠扶养协议的扶养人的受遗赠权，依照《民法典》第1123条规定，享有优先权。税款债权，依照《民法典》第1159条关于“分割遗产，应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债权，但是，应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产”的规定，税款债权优先于普通债权，但不得优先于必留份权人的继承权。

因此，遗产利害关系人受到损害的权利之间的优先顺序是：遗赠扶养协议扶养人的受遗赠权→必留份权人的继承权→税收债权→遗嘱继承权和法定继承权、受遗赠人的受遗赠权、债权。并列的权利为平等权利。依此，遗产管理人失职损害赔偿责任的请求权也应当依照这个顺序排列，即遗赠扶养协议扶养人的损害赔偿请求权→必留份权人的损害赔偿请求权→税收损害赔偿请求权→继承权损害赔偿请求权、受遗赠权损害赔偿请求权和债权损害赔偿请求权。

遗产债权人的债权如果存在以被继承人的财产设定抵押、质押等物权担保的，其债权享有优先受偿权，其损害赔偿请求权优先于其他债权的损害赔偿请求权。正像《魁北克民法典》第812条规定，如遗产中的财产不足，清算人应根据其清偿方案，首先依其顺位清偿优先的或享有抵押权的债权人，其次清偿扶养费债权人以外的其他债权人。如他不能全部清偿此等债权人，应对他们按比例清偿其债权。［29］

（2）损害赔偿责任人

至于遗产管理人失职损害赔偿责任的责任主体，是有过错造成遗产损失的遗产管理人。遗嘱执行人与遗产管理人毕竟有所不同，［30］被继承人指定遗嘱执行人执行遗嘱确定的遗产份额，遗嘱执行人作为遗产管理人管理这一部分遗产，仅就这一部分遗产的损失负有损害赔偿责任。超出部分的遗产，应当由另外选任的遗产管理人进行管理，这一部分遗产的损害，遗产管理人应当承担损害赔偿责任。

2．行使遗产管理人失职损害赔偿请求权的法律基础

受到损害的遗产利害关系人行使遗产管理人失职损害赔偿请求权，最直接的法律依据是《民法典》第1148条。但要明确三个问题。第一，第1148条规定的请求权人是封闭的，并没有规定遗赠扶养协议的扶养人，也没有规定税务机关。对此，这两种请求权人请求遗产管理人承担失职损害赔偿责任，还应当以第1123条规定和第1159条规定作为请求权基础。第二，继承人行使这种损害赔偿请求权，也可以依据第164条规定，依照被代理人的身份请求遗产管理人代理失职的损害赔偿责任。第三，其他遗产利害关系人行使损害赔偿请求权，因为其享有的财产权受到侵害，因而可以《民法典》第1165条规定作为请求权基础。

3．确定遗产管理人承担损害赔偿责任的范围

关于遗产管理人失职造成遗产毁损、灭失而承担损害赔偿责任的范围，《民法典》第1148条没有明确规定，应当依据《民法典》第1184条规定，承担财产损害的全部赔偿责任。遗产管理人失职损害赔偿的责任方式也包括返还财产和恢复原状，［31］不必细论，为侵权责任原有之意。

造成遗产全部毁损、灭失的，遗产管理人应当对遗产的全部价值承担损害赔偿责任。造成遗产部分毁损、灭失的，应当确定部分损失的范围，依此确定遗产管理人应当承担的赔偿责任范围。

在确定遗产管理人失职损害赔偿的责任范围时，要强调原因力的规则，即遗产管理人的失职行为与造成的遗产损失发生的作用力。遗产管理人的失职行为是造成遗产损失的全部原因的，应当承担全部损失的赔偿责任。当遗产管理人失职行为是与其他原因共同作用下造成遗产损失的，应当进行失职行为与遗产损失发生的原因力鉴定，例如，自然灾害发生与遗产管理人的失职管理行为共同作用造成遗产损失的，就要根据自然灾害与失职管理行为对损害发生的原因力比例，确定遗产管理人的损害赔偿责任。

对于遗产损失用一般的方法就可以判断的，确定具体的赔偿范围比较容易。对于遗产类型较多、性质复杂的，应当通过专门的评估机构进行评估确定。评估确定遗产损害赔偿责任范围，应当有继承人和其他遗产利害关系人参加并确认。

4．遗产管理人失职损害赔偿责任的性质

遗产管理人是个人的，对于其失职造成的遗产损失，应当以自己的财产承担赔偿责任，为无限责任。

遗产管理人是法人或者非法人组织的，承担遗产损害赔偿责任应当根据其性质，确定承担有限责任还是无限责任。遗产管理人是法人的，例如遗产管理人是信托公司等企业法人，应当承担有限责任，不存在“法人人格否认”的，不能承担无限责任，不能追究公司股东的责任。如果遗产管理人是律师事务所等专业服务机构，是非法人团体，性质属于合伙组织，应当承担无限责任，非法人组织的财产不足以承担赔偿责任的，合伙人应当承担无限责任。

应当看到的是，遗产管理人在管理数额巨大的遗产时，其失职造成损害的赔偿责任也十分巨大，因此，承担遗产管理的法人或者非法人组织应当投保，将赔偿风险分散到保险公司，避免自己因承担巨额损害赔偿责任而导致破产。

5．遗产管理人失职损害赔偿责任的承担方法

遗产管理人的身份不同，承担失职损害赔偿责任的方法也不同。

遗产管理人是法人或者非法人组织的，如果是具体执行管理遗产事务职务的人因自己的过错行为造成遗产损害的，法人或者非法人组织承担的是替代责任。这时，触发《民法典》第1191条第1款规定的用人单位责任规则的适用，即用人单位的工作人员在执行职务期间，因自己的过错行为造成遗产利害关系人的损害，用人单位应当承担赔偿责任，承担了赔偿责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员请求追偿。笔者认为，这样的规定欠妥，［32］工作人员不论因故意或者重大过失，还是因一般过失，都可以进行追偿，只是用人单位在追偿时，可以根据过错程度的轻重，在追偿的范围上有所区别，例如，故意所致损害应当全部追偿，重大过失可以大部分追偿，一般过失进行部分追偿。

共同遗产管理人承担失职损害赔偿责任，是连带责任还是按份责任，《民法典》也没有明确规定。可以参考的立法例是《埃塞俄比亚民法典》第958条规定：“如果有数个清算人在不违反死者或法院的任何相反规定的前提下，他们应当共同行动，清算人可在他们之间就清算涉及的事务进行分工，或委托他们中的一人进行此等清算。没有此等约定或委托时，如果某一位清算人自己从事清算活动，应适用关于自愿管理他人事务的规则。”［33］这样的规定比较复杂。依照本文的分析，遗产管理人失职损害赔偿责任也是侵权责任，既然共同管理人失职造成遗产毁损、灭失，承担责任应当依照《民法典》第1168条规定，承担共同侵权行为的连带责任。如果遗产管理人之间的职责和权限明确，则按照各自的职责和权限范围承担责任，［34］为按份责任。

四、结语

遗产管理人制度是《民法典》新创设的继承制度，其中的遗产管理人失职损害赔偿责任也是新的民事责任形态。就责任性质而言，基于遗嘱人或继承人的委托而产生代理关系时，该责任应为违约损害赔偿责任或侵权损害赔偿责任，构成责任竞合；基于遗产管理人侵害其他利害关系人享有的债权时，其只能是侵权损害赔偿责任。学说上应依循不同责任属性来完成该民事责任制度的具体构造。从实际情况看，随着社会财富增多和个人财富传承的需要，有关法人或者非法人组织对遗产管理人这一新型业务形态产生很大兴趣，但对其中存在的职责风险认识不足，重视不够。继承法理论应当特别关注这个问题，不仅通过深入研究的成果和风险提示，警示从业机构和人员加强风险防范，善尽管理职责，保护好被继承人遗留的遗产和遗产利害关系人的合法权益，防止失职造成遗产的毁损、灭失，侵害遗产利害关系人的合法权益，更重要的是确定遗产管理人失职损害赔偿责任的具体规则，为发生的争议提供裁判思路，进而保障财富传承的正常秩序。

【Abstract】Article 1148 of the Civil Code establishes for the first time the liability of the administrator of the estate for damages for breach of duty. The liability for damages is in breach of contract or in tort when it is based on the agency relationship entrusted by the testator or the heirs， and in tort when it is based on the inviolable relationship between the administrator of the estate and the claims of other interested parties. The elements of liability include 4 aspects. Firstly， the administrator has committed a breach of administrative duties. Secondly， the rights and interests of the estate stakeholders are harmed. Thirdly， there is a causal relationship between the dereliction of duty of the administrator and the damage to the rights and interests of the stakeholders of the estate. Fourthly， the administrator is at fault. The subject of the claim includes the heirs， legatees， creditors and other interested parties of the estate; the scope of compensation is determined in accordance with Article 1184 of the Civil Code; the method of compensation is differentiated according to the identity of the administrator of the estate; the joint administrators of the estate are jointly and severally liable or jointly and severally liable.

【Keywords】 inheritance; estate administrator; breach of duty; liability for damages; method of legal application

（责任编辑：张晓勇）

［收稿日期］2023-01-10

［基金项目］北京市社会科学研究基金重点研究项目：民法典实施中的疑难问题研究（21FXA004）。

［作者简介］杨立新，广东财经大学法治与经济发展研究所研究员、广东财经大学法学院特聘教授。

［1］ 参见杨立新：《我国继承制度的完善与规则适用》，载《中国法学》2020年第4期，第88-108页。