关于“职业放贷人”所签订借款合同无效的认定因素之浅析

[摘要]“职业放贷人”的放贷行为已经脱离了民间借贷“个体、偶发、互助”的模式，对其所签订的借款合同无效的认同，对维护民间融资市场秩序、解决职业放贷人以诉讼程序为手段谋取非法利益等具有重要意义。本文结合一实际案例，对“职业放贷人”所签订借款合同无效的认定因素进行探讨。

[关键词]职业放贷人；借款合同；无效认定

根据《中华人民共和国银行业监督管理法》的规定，未依法获得放贷资格、通过民间借贷形式存在的“职业放贷人”的放贷行为属于非法金融业务活动，因此而产生的借款合同无效、约定利息不会受到法律保护。这种行为不仅对金融市场造成破坏，也易滋生犯罪。

一、案情简要

（一）主要案情

2017年初，A与借款人B签订《借款合同》约定A向B提供借款本金2亿余元用于进行股票投资，年利率13%，借款期限为1年。同日，A与C、D签订《保证担保合同》约定C、D为B在《借款合同》项下的借款债务提供唯一、无条件、不可撤销的连带保证担保责任。同日，A与B、案外人E签订《股票账户监管协议》约定将A向B提供的借款资金存放于以案外人E名义开设的股票账户，并由A对借款资金投资股票进行监管，如股票价值触及相应预警线和平仓线的，A有权直接指示E将股票进行减仓、平仓。签订《股票账户监管协议》后，E将其本人的身份证、借款资金股票账户的银行卡、UKey等资料均交由A保管。

2017年初，A向B转账借款2亿余元，同时B根据A的要求于当天向A转回600万余元用于支付首期利息。同日，A与B签订《借款凭证》约定：除《借款协议》约定的年利率13%外，还需按照投资股票获得收益的30%计收利息。除首期利息外，B于2017年6月至2018年1月期间向A按期清偿借款利息共约1700万元。

A向某市中级人民法院提起诉讼，要求B偿还借款本金2亿余元及利息、违约金，C、D承担连带清偿责任，并要求E履行平仓义务并将股票变现金额返还给A并对不足部分承担赔偿责任。

（二）审理过程

在审理过程中，经一审法院核查发现，2016年至2018年间A曾在该市两级法院提起多件民间借贷纠纷诉讼案件，涉案总标的超过12亿元，年利率为15%至36%之间。

一审审理过程中，A向一审法院提交A与某P2P平台签订的《委托代理协议》，证明相关资金属于理财平台投资人所有。

除A向一审法院提起的借款本金为2亿余元的案件外，A与B的关联方之间于2017年初还存在一笔4亿余元的借款标的，该笔款项的借款形式、担保内容及监管操作方式与该案完全一致，但A尚未另案提起起诉，鉴于两案为同一性质、同一案情的关联案件，故本案的审判结果将直接影响另案4亿余元借款案件的结果。

二、法院裁判

（一）一审判决认定

1.A的出借行为已构成非法从事金融业务活动，《借款协议》违反法律法规的效力性强制性规定，该协议无效

①本案与A在2016年至2018年期间向不特定对象提起的诉讼案件情况相同，综合本案及其他诉讼案件，A对外出借的借款对象涵盖公司、个人，具有明显不特定性，利息标准约定过高，《借款协议》具有固定格式及固定编号，A的出借行为具有明显的反复性、经常性，借款目的具有营业性，A的行为已构成非法从事金融业务活动。

②《银行业监督管理法》第十九条之规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条所规定的“效力性强制性规定”，案涉《借款协议》因违反效力性强制性规定，应认定为无效合同[1]。

③A的出借资金并非属于A个人自有资金，A将P2P平台的资金汇集后向社会不特定对象放贷，违背了网络理财平台的设立初衷，存在明显的规避金融监管的嫌疑，足以扰乱金融秩序，损害了公共利益，故涉案《借款协议》应认定为无效。

④案涉《借款协议》无效，双方关于借款利率的约定无效，A于2017年初收取的首期利息600余万元实际上不属于利息，A提供的本金应为2亿元，B应按照银行同期贷款利率向A支付2亿元的资金占用利息，B向A清偿的1600余万元应以先息后本的方式清偿，经计算，B应向A偿还约1.9亿元。

2.A与C、D签订的《保证担保合同》为《借款协议》的从合同，属无效合同，C、D应承担B不能清偿部分的三分之一的责任

①根据《担保法》第五条之规定，主合同无效的，从合同无效，案涉《借款协议》无效，《保证担保合同》作为《借款协议》的从合同应属无效，C、D无需就B的借款债务承担连带清偿责任。

②因C、D为B的借款提供担保保证为推动《借款协议》的签成具有一定的促成作用，且案涉借款金额巨大、利率高，C、D作为保证人，应当预见A可能涉嫌从事非法放贷业务，C、D存在一定过错，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，C、D应在B不能清偿债务部分的三分之一范围内承担清偿责任[2]。

一审法院最终判决：B应向A返还约1.9亿元及同期银行贷款利率利息；C、D在B不能清偿上述债务部分的三分之一范围内承担清偿责任；驳回A其他诉讼请求。

（二）二审判决认定

A不服一审判决，提起上诉，经二审审理认定一审判决认定事实清楚、适用法律正确，最终判决驳回上诉，维持原判。

三、案例评析

（一）本案难点、亮点

该案件发生的背景是在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称九民会议纪要）出台前，对于“职业放贷人”的限制仅有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日修订版本）第十四条的规定，且该规定对限制职业放贷人针对性不够。C、D方代理人在确定思路时，仅能参照其他省份的规定，如《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》《浙江省高级人民法院《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》、山东省日照市中级人民法院《关于建立疑似职业放贷人名录制度的实施意见》等，但上述规定均为援引其他省份或地区的审判指导意见，在法律级别上较低，本案不得直接适用，只能作为其他地区关于认定“职业放贷人”标准的参考文件[3]。

本案审判思路，最终也得到九民会议纪要的论证，对于后续职业放贷人案件的判定有一定指导意义。

（二）关于A的资金来源与资金往来对象问题

关于主张A构成职业放贷人从而认定《借款协议》无效，C、D代理人针对出借人的资金来源合法性、出借过程的操作是否具备营业性、出借人的资金流动以及所涉案件数量频率能否构成反复性等焦点问题方面进行充分举证，最终得到法院支持。

除本案标的2亿元借款本金外，A与B公司关联方还有一笔4亿元的借贷，本案所涉金额巨大，法院在查明事实时，必定充分考虑资金来源是否合法、出借人是否具备出借能力等因素。而原告A的年龄为80后，并未持股、投资大型公司，很难让人相信A对外出借的巨额资金（总金额10多亿）为自有资金。

本案办理过程中，一审法院通过法院系统调查核实了A涉诉诉讼情况，C、D代理人经申请律师调查令调查A的银行账户的资金往来、社保记录，最终发现A在2016年至2018年期间的资金往来高达数十亿，且往来对象均不特定，这也对C、D方主张提供了坚定的事实依据。

根据A在一、二审阶段的自认，A的资金来源实际上是来源于当时某P2P平台汇集平台资金对外出借进行线下交易，以谋取巨额利息，从A和P2P平台的整体操作来看，已然违反了网络金融中介机构监管规则，实际从事了金融机构的金融贷款业务，扰乱了金融秩序，损害公共利益。

（三）关于A的放贷反复性问题

根据一审法院核实的涉诉情况来看，A的出借行为存在借款对象不特定、数量多、出借金额巨大、利率高的特点，符合反复性的特征。

关于非法放贷的认定，最高院、最高检、公安部、司法部于2019年7月23日联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条中对于“经常性地向社会不特定对象发放贷款”进行了定义：指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。结合本案案情中A的出借频率，A已构成经常性地向社会不特定对象发放贷款。

A在本案出借行为中还存在“砍头息”的行为。“砍头息”指的是出借主体给借款者放贷时先从本金里面扣除一部分钱，这部分钱称之为“砍头息”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，“砍头息”不应认定为本金。A收取“砍头息”的行为，与普通的民间借贷行为不符，与多数网络借贷平台、小贷公司的经营性放贷模式相同，说明A出借行为带有营业性[4]。

本案中A还存在通过控制出借资金账户，实现对出借资金的监管和操纵，已然变更了A作为出借人的性质，变成了“左手倒右手”的套路贷，违反金融监管规则，损害公共利益。

（四）关于C、D举证责任问题

在《借款协议》无效的前提下，《保证担保合同》作为从合同应属无效合同，C、D代理人提出担保人C、D为大额借款项目提供保证担保中想主张无过错，举证责任重，难度较大。

1.根据《担保法》第五条之规定，担保合同作为借款合同的从合同，丛属性是担保合同的基本属性，因主合同无效导致从合同无效是其从属性的核心特征。

2.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，如C、D作为担保人对合同的无效存在过错的，应承担在债务人不能清偿部分的三分之一范围内承担清偿责任。

3.即便C、D代理人在审理时提出：C、D作为本案担保人，其在签署合同时不具备对出借人A的性质、资金来源、A是否涉及非法放贷进行审查的客观条件这一抗辩意见。但本案省高院最终还是认定，因本案借款金额巨大，利率较高，所用资金系用于股票投资用途，在这种情况下，C、D应对主从合同的合法性和有效性尽审慎审查义务，C、D对担保合同无效存在一定过错，并承担主债务三分之一范围内的补充清偿责任。

4.从本案一、二审的审判思路来看，法院在审理担保人是否存在过错，主要关注担保人是否对主从合同的合法性和有效性进行了基本的审慎审查义务，订立合同时担保人是否受欺诈，在合同履行时有无干涉主合同履行等焦点问题，律师在办理同类型案件时，可重点关注以上的焦点问题来进行抗辩及充分举证[5]。

四、结语

针对此类涉及非法放贷、职业放贷人的案件，律师应认真研究适用九民会议纪要、《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，从反复性、营利性角度出发，利用类案检索工具，拓展取证渠道，确定正确的代理思路，从而为当事人争取最大合法权益。法院结合放贷人资金来源、放贷数量、借款借据格式和放款方式等因素进一步确定其放贷的职业性，并对借款合同效力及利息约定进行判定，为司法审判防范与化解金融风险奠定基础。

参考文献：

[1]刘茂梁.职业放贷行为的认定与效力——基于122份判决的实证考察[J].西南政法大学学报，2021，23（5）：143-153.

[2]李有，沈伟.金融司法的安全和效率周期之困——以“职业放贷人”司法审判为切入[J].中国法律评论，2020（5）：84-98.

[3]罗文双.“职业放贷人”现象透视——基于2009年-2011年上半年青田法院执行案件[J].中共杭州市委党校学报，2012（3）：26-31.

[4]何煊.论自然人职业放贷的法律性质及其监管[J].江苏第二师范学院学报，2020，36（2）：102-105+116.

[5]周璇.“职业放贷人名录”设置的风险防范与功能发挥[J].法制与社会，2020（30）：56-57.

作者简介：尹小婧（1989.12-），女，汉族，辽宁铁岭人，硕士，助教，研究方向：诉讼法。