新业态用工关系的困境与破解

[摘要]随着“互联网+”新经济形态的全面推进，平台经济快速发展，我国的用工形式也发生了巨大变化。“互联网+”带来了“平台+平台从业者”的新业态用工模式，滴滴司机、外卖骑手、家政服务员、互联网营销师等新平台从业者大量涌现。但是，“互联网+”经济在增加就业机会、创新灵活用工形式的同时，也给新业态用工关系认定标准带来了新挑战。2021年7月16日，人社部等八部委联合出台人社部〔2021〕56号文件，提出了不完全劳动关系新概念，将新业态用工关系认定论战推向了高潮。劳动关系“弱从属性”概念推陈出新，为解决新业态用工关系认定标准模糊问题提供了新思路。

[关键词]新业态用工；不完全劳动关系；弱从属性

[中图分类号]F246 [文献标识码]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2023.09.005

2021年7月16日，人社部等八部委联合颁布人社部发〔2021〕56号文件，在劳动关系与民事关系之间设定了不完全劳动关系。不完全劳动关系体现了平台企业弱管理的用工特点，从业者可以自主决定工作时间、工作地点和平台企业。但是，56号文件并没有对新业态用工关系的认定标准给出明确规定，对于理论界百家争鸣的不完全劳动关系的“弱从属性”概念没有明确解释。在多样化且复杂的新业态用工模式下，新业态劳动关系认定出现了认定标准难把握、实际用工主体难认定、传统劳社部发〔2005〕12号文件具有滞后性且位阶低等诸多困境。本文将针对以上问题展开讨论，探究和厘清不完全劳动关系“弱从属性”的解释路径，以期为破解新业态劳动关系认定标准开辟新的解决方案。

一、新业态劳动关系认定困境

（一）新业态用工模式

随着数字技术的蓬勃发展和互联网平台企业的迅速扩张，平台用工模式展现出前所未有的多样性和复杂化，并逐步衍生出主要用工模式。一是自营型用工模式和传统劳务派遣型用工模式，这两类用工模式极易被认定为劳动关系或被要求承担连带责任，已被大部分平台企业摒弃；二是间接外包型模式、直接外包型模式、网络外包型模式和众包型用工模式，这四类用工模式涉及主体众多，用工关系形成三角结构或网状结构，降低了平台企业用工成本，也隔离了被认定为劳动关系的风险，被平台企业广受青睐。最后是个体工商户模式，个体工商户具有自担风险、自负盈亏、税率较低的优势，成为平台企业向外剥离劳动关系风险的终极形态。

实践中，平台企业通过利用多主体隔离用工关系的方式，将监督管理、工作安排、工资结算、个税缴纳、社保等通过多次劳务外包、转包和分包分散至不同企业[1]，形成多道防火墙，以此规避被认定为劳动关系的风险。导致新就业形态相关民事、劳动纠纷逐年上升，给裁审工作带来巨大挑战，也为加速我国新业态用工关系立法敲响了警钟。

（二）新业态劳动关系认定困境

1.新业态劳动关系认定标准难把握

我国法律、行政法规尚未对多元化的新业态用工模式劳动关系认定标准作出明确规定。传统劳动关系认定标准大多依据原劳社部发〔2005〕12号文件规定“三性”即人格从属性、组织从属性、经济从属性来确定用人单位与劳动者是否存在劳动关系。其中，人格从属性和组织从属性是确认有无劳动关系的核心指标，体现了用人单位对劳动者的“强管理”；经济从属性主要指劳动者根据自身劳动换取的劳动对价。

但是，新业态用工模式与传统劳动关系“强从属性”截然不同。从人格从属性和组织从属性上看，一方面，平台企业可以分别或同时与多个社会不特定自然人建立多类用工关系，从业者可以选择一家平台企业或同时选择多家平台企业提供服务。双方根据自身的情况选择适合的合作对象，可以是全职、兼职、承揽或合作关系，这种新的商业模式完全打破了需要建立长期稳固的劳动关系以及签订劳动合同的传统用工方式；另一方面，从业者工作时间、工作地点、工作方式都由其自身灵活支配，不受平台企业强制干涉和控制。同时，从业者自备交通工具、手机及其他工作装备来完成劳动，这与标准劳动关系的劳动者需要完全依赖用人单位提供生产资料不同，从业者对平台公司的组织依赖减轻。从经济从属性看，从业者工作报酬不实行月工资标准，而是实行计件支付或利润分成的方式支付，并且支付主体还可能包括消费者，或者从业者向平台企业上缴部分信息费等多种薪酬分配方式，从业者对平台企业的经济依赖显著降低。

需要強调的是，平台从业者实际上并未完全脱离平台企业的管理和控制，平台企业通过自定算法、用户评价等方式对从业人员工作状态进行监督管控，尤其是外卖配送员、滴滴司机的配送路线、时间、穿戴、礼仪等都要受到平台企业的严格监控，稍一违反，便会面临扣钱、限制派单等惩罚。那么，平台企业对从业者之间的工作监控与监督究竟是属于劳动法上的内部监督还是属于民商法上的违约，无法确认，导致裁判者对新业态用工关系的法律性质认识模糊，增加了认定事实和适用法律的难度，也导致司法裁判尺度不统一[2]。

2.实际用工主体难以认定

如前所述，在平台企业多样性用工模式下，既包括一方主体又包括多方主体与平台从业者订立各类合同的情形，既存在双方关系项下的用工管理模式，又存在三角关系、网状关系项下的混同用工管理模式，甚至有些平台企业仅负责消费者与从业者牵线搭桥，并不与从业者订立任何合同。那么，究竟是一方主体还是多方主体在对从业者进行用工管理？签约主体与用工主体是否一致？……基本事实极难确定。

3.劳社部发〔2005〕12号文件具有滞后性且位阶低

一方面，我国劳动关系的认定标准通常以劳社部发〔2005〕12号文件作为裁判依据，而劳社部发〔2005〕12号文件从发布距今已有15年。在新业态用工模式背景下，传统劳动关系“强从属性”的认定标准无法与新业态用工关系“弱从属性”认定标准相匹配，何为“弱从属性”或者“从属性”的程度是多少，该文件并没有规定。另一方面，劳社部发〔2005〕12号文件属于部门规章，只能作为辅助裁判进行说理的参考，该文件并不适合长期成为劳动关系认定的法律依据。

二、不完全劳动关系“弱从属性”的理解与认定

（一）强经济从属性的认定

新业态用工关系工作时间碎片化、工作方式灵活化的特点，导致新业态从业者的工作报酬类型多样化，包括工资+提成、计时、计件、接单量、分成、补贴、奖励等各种支付方式，且支付金额和支付时间均不固定。这与传统劳动关系按月发薪、固定发薪的经济从属性明显不同。但是，经济从属性以劳动对价为核心，是劳动者满足生存所需的实现过程。劳动对价是人的生存来源，也是实现个人和家庭发展的基础。

因此，新业态用工关系强经济从属性的认定，需要从整体上判断而非单一局部进行识别。因从业者的工作时间、地点、方式碎片化和灵活化，那么可以整体考虑从业者在一家平台或多家平台的整体工作时间长短和工作状态紧密程度，不能单一局部评价。可以考虑从业者对平台工作的依赖程度判断其对平台企业是否具有经济上的强依赖，没有竞价空间。

（二）弱人格从属性的认定

新业态用工关系中，传统人格从属性判断规则正逐步僵化，并呈现出一种不确定和难以把握的变量状态。传统的人格从属性认定标准如身份证件、招用记录、考勤记录等凭证在新业态用工模式下已不是主要特征，平台企业的管理方式及指示程度、从业者是否享有自主权限以及多大程度的自主等因素，才是人格从属性的主要特征[3]。在新业态用工关系中，平台企业对从业者仍然表现出具有一定的指挥权、监督权和惩戒权。但是，这与传统劳动关系中用人单位有权决定以及安排固定工作时间、工作地点、工作内容和工作方式，并以此工作过程和工作成果进行监督和惩戒的强人格从属性完全不同。

在不完全劳动关系中，“弱人格从属性”主要表现为人身管理弱化、劳动自主性强化和主体地位强化的特点。首先，平台从业者在休息和等待平台发布订单时，与平台不形成从属关系。然而，其从接单到完成订单的过程中，需要受到平台的线上调度和全程监控，劳动定价和任务完成时限被算法最优解极限压缩，积分获取和信誉等级受制于平台规则[3]，与平台形成从属性关系。其次，平台从业者接单完成后，其余时间自我管理，平台企业将工作时空和连续性的支配权交给从业者，使其在劳动形式上拥有较高的就业灵活性和劳动自由度。最后，平台从业者有可能自带劳动工具和装备等。

三、新业态劳动关系认定路径破解

（一）尊重双方意思自治

尊重平台企业与从业者之间合意，应当首先尊重双方订立协议中显露于外的合意。在双方对用工关系不存在争议且约定内容合理合法的情况下，裁审机构应尊重双方意思自治。互联网平台所表现出的最大特点为开放包容与自由，是否加入平台从业者行列，以什么样的目的加入，与平台建立何种用工关系都应遵循平台从业者自己的意愿，在认定用工关系时首先应尊重双方的合意。

（二）实质审查用工关系

无论平台企业与从业者之间是否签署劳动合同或民事合同，任何一方对用工关系存在反对意见，均应当实质审查实际履行情况和真实法律关系。

1.形式审查用工关系

平台企业惯用的方法是通过民事协议排除劳动关系的存在，通过虚假形式掩盖非法目的，以此规避法定责任。更有甚者，通过将劳动者包装为自主经营的个体工商户，通过割裂劳动关系主体资格要件，规避用工责任、降低用工成本。在审理此类纠纷时，裁审机构若发现平台企业与从业者符合劳动关系认定标准，应排除名义上的民事协议性质，确认实质上的劳动关系，以实现劳动者权益保障。

2.以“人格从属性”强弱实质审查用工关系

以实际履行和真实存在的法律关系为准展开实质审查，实际上就是对用工关系“人格从属性”的审查。首先，裁审机构应当对用工实际履职情况进行审查，包括从业者对工作时间、工作地点、工作内容、工作量的自主决定程度，劳动过程受平台企业控制程度，以及从业者为平台或企业工作期间的持续情况、从业者能否决定或者改变交易价格、是否需要遵守规章制度、保守商业秘密等义务等。其次，结合本文第二大点“不完全劳动关系‘弱从属性的理解与认定”判断用工关系真实情况。重点考量平台企业对从业者的工作分配方式、自由接单权利、规则履行要求、评价奖惩机制等，判断平台企业是否在从业者劳动参与过程中扮演着实质性控制或者管理的角色，以此认定双方的实际用工关系。

（三）强化平台举证责任

根据“谁主张谁举证”的证明责任分配原则，从业者应当对其主张的用工关系承担初步举证责任，证明双方之间存在劳动关系。此时，若平台企业否认双方之间存在劳动关系，应由平台企业提供充分的证据予以反驳。鉴于从举证能力角度，平台或相关企业拥有比劳动者更强的举证能力，其距离证据更近，有责任提供证据还原客观事实。若平台企业无法提供反驳证据，那么平台企业应当承担举证不能的法律后果。裁审机构有权经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

四、结语

如今，新业态用工模式仍然在不断演化，新业态用工关系认定标准还停留在探索阶段。正确理解和适用“弱从属性”“弱管理”是破解新业态用工关系认定标准的核心。接下来，劳动法体系应当尽快与时俱进，重新构建新业态用工关系和劳动保障权益立法体系、统一新业态用工工作时间、工作方式、管理模式等裁判标准。

参考文献：

[1]北京致诚农民工法律援助与研究中心课题组.平台经济下合作用工模式劳动关系分析——以外卖平台为例[J].人民司法，2022（7）：20-27.

[2]北京市第一中级人民法院课题组.新就业形态下平台用工法律关系定性研究[J].人民司法，2022（7）：11-19.

[3]李雄，黄琳涵.新就业形态下劳动关系认定的创新研究[J].河北法学，2023，41（7）：84-106.

作者简介：赵宇健（1991.6-），女，汉族，黑龙江绥化人，本科，律师，研究方向：民商经济法。