公司法语境下的企业集团控制权规制

□杨金慧

[华东政法大学 上海 201620]

引言

2020年7月，山西金融系统震荡，晋庄“德御系”百亿烂账被牵出，中小银行如何改制化险，成为山西金融业整顿的关键词[1]。其实早在2017年，德御系的债务风险已露端倪，风险处置小组先后引入东旭集团、仁东集团和华讯方舟集团承接债务。但德御系“黑洞”未了，重组方就纷纷出了问题。东旭集团迅速暴露出自身债务风险，德御系龙跃实业的128亿应收款难收回[2]，给山西农信系统带来更多的债务黑洞。华讯方舟集团出现债务逾期，进而波及江西银行等多家金融机构。仁东集团将股份质押给德御系的阳泉商业银行和晋中银行，后把公司转交给北京海淀区国资委，期间不仅获得了山西省银行业的支持，靠着减持股份大赚一笔，还将山西潞城农商行15亿元的借款留给了海淀区国资委[3]。德御系、明天系、中科系的“爆雷”，表明长期依赖银行借贷的企业集团资金链脆弱，信用风险在集团网络间交叉传导，资本的无序扩张正在削弱我国金融系统的稳定性。

在深化商事制度改革的背景下，市场的基础性作用可通过以公司法为代表的市场经济法律制度体现出来[4]。2019年3月全国人大法工委正式启动公司法的修改程序，2021年12月24日《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法（修订草案）》）发布，2022年12月27日修订草案二审稿提请审议，中国公司法迎来了一次较大规模的修改。不同于 1993 年的“从无到有”，也不同于2005 年的“漏洞填补”，本次修改或应参酌其他国家或地区公司法的发展趋势，完善引进的公司制度，缩短规则供求差距，实现国际化与本土化的融合[5]。面对企业集团出现的所有者缺位，内部控制人和大股东越位，法定代表人、内部控制人和股东的变换不按规定进行报批等问题[6]，各国立法者都在进行谨慎的、渐进的和非同步的探索。我国部分民营企业家利用公司法的缺位和企业集团法律体系的漏洞，正在金融监管的红线上走钢丝，倒逼我国监管体制改革。在公司法与证券法进行联动修改的重大时刻，有必要重新评估《公司法（修订草案）》的具体规则，科学区分公司组织形式，为企业集团立法提供系统性的理论支撑和路径指引，彰显公司法的制度价值并充分发挥其对市场的正向调节作用。

一、企业集团的专业化分工与规模经济发展需求

企业组织形式是促进或制约经济增长的重要因素之一。以业主制、合伙制以及家族持股为代表的传统企业局限于小规模经营，受到人、财、地等多种因素制约。股份公司的出现使得规模发展成为可能，使人们能够聚集其对解决经济问题所需要的财富和智慧。股份有限公司能够在短时间内募集到市场上分散的社会资本，引导市场的资金流向，创造单个资本难以实现的商业奇迹。但伴随企业规模的扩大，地域限制和处理不同类型产品和服务的需求，导致管理过于集中的弊端凸显，管理成本上升，企业的竞争力下降。加之单一企业形式的资金链比较脆弱，一旦某一环节影响到现金流的平稳运行，就会导致整个企业直面破产的风险。为了规避风险，提高管理效率，企业集团开始为企业家所青睐。作为现代企业组织出现的标志，企业集团已经成为推动现代经济发展的中坚力量。

伴随我国现代企业制度的建立和资本市场的发展，企业集团已成为经济生活中的主要经济和法律现象。一方面，企业集团在世界经济竞争中所表现出来的地位与作用越来越重要，其数量与质量日益成为衡量一个国家经济实力的重要指标。从数量上看，《财富》杂志发布的2022年世界500强企业名单显示，企业集团已成为最为主要的商业组织形式。我国连续三年位居榜首，上榜企业数量升至145家，再创新高[7]。从质量上看，产业集中度低、规模效益差和分散化的经营模式导致我国企业集团产品结构落后、管理水平低、技术创新能力差。在社会化大生产的条件下，不仅需要适应规模经济的要求，推动生产集中化、一体化；还需要适应专业化分工的要求，实现经营的专业化、小型化，这就决定了以大型企业为骨干、众多中小企业为基础的企业集团将成为社会主义市场经济体制的中观依托。

另一方面，正如美国著名管理学家德鲁克所说，一个企业多元化经营程度越高，协调活动和可能造成的决策延误越多。我国缺少对企业集团的系统性规制，相关规范散见于各项法规规章之中，致使企业集团管控效率低，滥用公司独立人格，通过非公允的关联交易损害中小股东和债权人利益等问题凸显。我国公司法以单一公司作为调整对象，以彼此独立、具有封闭性质的中小公司为原型进行制度设计，仅对控制股东、实际控制人、关联关系以及关联担保做出了原则性规定，但何为集团，如何防范母公司损害子公司及其中小股东权利，如何防范控制股东损害债权人权益等规定，都存在缺失。因此，不论公司股东是自然人还是法人，法院通常以同样的审查方式对待所有案件。企业集团案件的刺破率没有显著高于总体案件的刺破率，与学界的理论预测相悖。实践中，从属公司尤其是全资子公司通常不是真正独立的实体，无法脱离控制公司的操纵，采用分离实体模式规制企业集团对外部人的债务责任，没有充分反映企业集团的实际情况[8]。

法律与道德风险的赛跑，未有终期[9]。山西省“德御系”的问题引发的信贷风险在各省市蔓延，政府不得不出面解决问题，广大公众成为最终受害者。在我国当前以银行信用为主导的融资体系中，信贷资金的易得性助长了企业集团非理性投资和过度扩张规模的行为，其做大做强的内在冲动导致了多元化扩张的经营风险叠加，多元化和跨区域的复杂关联交易行为又致使信贷双方间累积了信息不对称风险[10]。因此，我国引入、建立、健全企业集团制度有着强烈的现实需求。

二、企业集团的法律特征与控制结构

从历史的角度来看，现代经济发展史就是产业生产集中、资源不断聚集、资本持续扩张、企业相互兼并重组、巨型企业权力更迭的历史。作为行业的领头者、要素的整合者、效率的促进者、经济的支撑者、技术的引领者、协作的组织者、现代管理的推进者，大型企业集团已经成为国家经济竞争的支柱和经济实力的象征。经济学家运用分工与专业化理论、交易费用理论、规模经济理论以及企业网络组织理论，从生产技术、交易成本和组织结构成本，以及企业相互合作的资源配置的多样性和制度安排的角度对企业集团的产生、存在、发展做出了较好的解释[6]。

虽然企业集团的雏形产生于欧美①，但“企业集团”作为经济学与管理学中一个专业性词汇，则源于第二次世界大战后的日本。国内外研究文献普遍认为企业集团是独立法人企业组成的联合体。研究企业财务的学者侧重强调成员公司之间的股权联结，而经济社会学家则突出强调相互间的社会联结纽带，认为企业集团是由成员公司组成的一种网络组织，是内嵌于特定社会经济环境中的社会网络[11]。大陆法学家将其定义为“在统一管理之下，由法律上独立的若干企业或公司联合组成的团体”[12]。中国台湾法学者认为“所谓集团企业系由若干独立之企业所结合，形成一个具有集团性之事业团体，不论其成因基于股权控制、业务关系、血缘人脉或其他之结合”[13]。企业集团是社会经济活动的产物。各国社会经济活动和经济关系是多种多样的，使企业集团组织形式表现出多样化，包括紧密的企业联合如控股公司，以及松散的企业联合网络如日本的横向企业集团等，因此企业集团概念也表现出多样性。

企业集团在不同国家和地区的发展是非同步的，其立法原则也不尽相同。有的国家在单一实体原则的基础上进行了制度革新，如法国《破产法》第101条和第180条规定，如果母公司过度干预子公司的经营决策，且未尽适当谨慎义务，那么子公司的破产将延及母公司[14]。2012年日本的《公司法制纲要》增加了有关母子公司的规则，创设了多重派生诉讼制度[15]。英国虽未制定单独的企业集团法，但也针对企业转投资、关联交易等问题进行了立法。美国在司法领域引进“刺破公司面纱”的原理，在子公司成为母公司的“提线木偶”“代理机构”或者“附属部门”的情况下，否认子公司人格，使母公司承担责任。有的国家则从现实需求出发，接受了集团法的观念，如德国在股份公司法中设置专章对企业集团进行一般性规定，发展出一套全新的规则体系[16]。

在单一公司向企业集团转轨的过程中，由于权力在控制公司与从属公司间重新配置，导致组织结构的根本性变革，进而引发公司治理模式的变革。公司控制权市场是“不同的管理团队竞争控制公司资源权利的竞技场”[17]，其不仅作为一种融资渠道，是实现控制权转移优化资源配置的途径，还是约束管理层行为的外部公司治理机制。控制股东借助金字塔结构、交叉持股、循环控股、双层股权结构、不对称的董事会代表选任以及家族成员出任CEO等控制形式，最终直接或间接地把所控公司组成了庞大的企业集团。

其一，以金字塔结构为例，分析集团控制结构可能产生的影响。假设实际控制人持有甲公司60%的股权，甲公司持有乙公司50%的股权，乙公司持有丙公司40%的股权，且持有40%股权份额的股东为该公司的控制股东，那么实际控制人以其在丙公司12%的现金流权利就可以实现对丙公司的控制权。一方面，金字塔结构的存在可能促使实际控制人利用隧道挖掘损害中小股东和外部债权人的利益。实际控制人利用其对处于金字塔底部企业生产经营管理决策的实际影响力，通过内部交易转移资源的链条，源源不断地把底部企业的资源输送到具有更多现金流权利的、处于金字塔顶端的企业中，从而产生“隧道效应”，实际控制人以较少的现金流，获得了较多的回报，处于控制链条低端的企业却被层层掠夺，循环往复[18]。另一方面，为了集团的整体信誉和企业形象，实际控制人也会以自有资金挽救子公司和孙公司，产生“支撑效应”。例如，三星集团的核心公司 Samsung Electronics总裁动用自有财富帮助子公司 Samsung Motors偿还了债务，使其中小股东从中受益。

其二，以“交叉持股”或“循环控股”为例，分析集团控制结构可能产生的信任危机。《公司法（修订草案二审稿）》增设了第141条，明确控股子公司不得取得上市母公司的股份，并禁止行使所持股份的表决权。然而，在循环控股的股权结构下，几家公司各自持有其他公司相同份额的股份，只要管理层一致行动，就可使几家公司作为集团运作。假使甲公司持有乙公司40%表决权，乙公司持有丙公司40%表决权，丙公司持有甲公司40%表决权，尽管每个公司都不拥有对另一公司的绝对控制权，但当几家公司决定一致行动时，就可以有效规避第141条的禁止性规定，控制循环持股网络中的全部公司，使其结成临时的战略同盟。在联合决策的过程中，每家参与者必然要让渡一部分的控制权，也会导致彼此间缺乏高度的信任，长期合同中的漏洞将为机会主义者提供可乘之机，所有问题叠加也为此类集团的长远发展埋下了隐患。

其三，以双层股权结构为例，分析集团控制结构可能引发的治理风险。《小米集团招股说明书》“风险因素——股份所有权集中限制股东影响公司事务的能力”部分提示，本公司通过不同投票权控制，每股A 类享有10票投票权，每股B类享有一票投票权，惟就极少数保留事项有关的决议案投票除外。雷军和林斌将成为不同投票权受益人，在可预见未来对本公司管理、事务和须经股东批准的所有事项有重大影响力，包括董事选举（不包括委任、选举或罢免任何独立非执行董事）及本公司或资产的合并或出售等重大公司交易。如果不对控制权的行使施加限制，不对其变更、权益变动、与其他单位和个人的关联关系等重大事项进行及时披露，那么集团创始人的愿景终将成为投资者的噩梦[19]。《公司法（修订草案二审稿）》第140条新增了股东和实际控制人的披露要求，势必会加强对上市公司控制权的管控，效果值得期待。

“法律的市场是推动法律变革的一支重要力量。商业形态的演进，取决于诸多法律之外的因素，特别是商业环境、技术和文化。各法域在不同的法律道路之间进行试验时，可能赢得成功，也可能会走向失败。”[20]我国公司法制定初期，没有制定企业集团法或者使其独立成编的现实需求和制度基础，对于资本金管理和企业集团登记管理并无体系化规定②，导致我国主要国有商业银行在上市之前普遍用财政埋单的方式使大量的呆坏账归零，形成了国企背后的隐性担保和无限的连带责任[18]。如今，企业集团已成为经济社会的主流，必须建立体系化的企业集团制度，通过对权利义务的配置，明晰利益相关者的法律责任，缩短规则需求与供给之间存在的差距，填补我国企业集团的立法空白。

三、企业集团的制度价值与立法挑战

近年来，在主要法域，各界渐次达成的共识主要有：股东阶层应握有公司最终控制权；管理层应秉持善意为公司利益行事；债权人、债务人、政府、社区、雇员等利益相关者，应通过契约或其他救济机制保护自身权益；控制股东易滥用优势地位压制中小股东，立法机关应为中小股东维权提供便利[21]。从企业集团的视角对上述要素构成的“标准模式”进行逐一分析：其一，部分集团监控机制形同虚设，或无法实现对从属公司的有效监督和控制，这加大了集团整体的运作成本；或通过内部交易转移资源链条，掏空控制链条底端的从属公司，最终导致全要素生产率下降。其二，多数集团的内部治理不完善，对关联董事和连锁董事缺乏有效的激励与约束机制，代理成本升高。其三，部分控制公司、从属公司的监督机制存在缺陷，无法实现对控制公司及其实际控制人的有效监督，中小股东容易被“割韭菜”。其四，多数集团产权联结不透明，信息披露和商事主体登记制度不健全，导致外部债权人等利益相关者的权益受损。

企业集团涉及的领域相当广泛，隐含更为复杂、更加多元的利益冲突的可能性，并在许多法律领域提出了全新的课题。在集团内部，不仅存在控制股东与中小股东（包括控制公司和从属公司）、股东与管理者、股东与雇员、管理者与雇员之间的利益冲突，还存在受益从属公司与他从属公司、集团整体与成员公司个体之间的利益冲突。在集团外部，则存在公司与契约相对人（例如关联方和收购方）、债权人、消费者、社区、政府之间的利益冲突。因此，各国对它的法律调整广泛存在于多个法律部门，各个法律领域由于法律目标不同而具有不同的处理规则。反垄断法重在维护市场竞争秩序，财税法旨在坚守国家利益，证券法以保护投资者利益为第一要义，破产法坚持债权人利益最大化原则，劳动法则以雇员利益为核心。限于篇幅，本文不在宏观上解构企业集团法律体系，而试图从公司法的视角来研究企业集团的法律问题。

（一）公司法人制度特征的变化

公司独立人格和股东有限责任的有机结合，标志着现代公司法人制度框架体系的最终完成，使公司成为最受欢迎的企业组织形式。正如前任哥伦比亚大学校长N.M.Butler所言：“有限责任公司是当代最伟大的发明……即使蒸汽机和电力也不能与之媲美。”[22]在现代英美公司法中，一般将有限责任观念视为法律人格观念的一部分。但考察英美法的发展历史，会发现将有限责任视为法律人格观念的一个组成部分是现代的做法。法律人格的观念肇始于罗马法，先于有限责任而产生。19世纪后半期，股东的直接责任走到尽头，有限责任的概念最终在英国确立。二十世纪之交的公司可以向其他企业投资，有限责任才适用于法人股东。在大陆法系国家，有限责任观念虽早于英美法系国家出现，但法律人格观念始终未与有限责任观念划等号，股份两合公司和无限责任公司同样被视为具有独立法律人格。概言之，有限责任并非公司人格独立的必然逻辑结果，两者并非不可分割。

21世纪，企业集团的出现对传统的法律人格观念和有限责任观念构成了挑战，动摇了单一公司的传统法律关系和权责配置机制。从学理上分析，虽然有学者认为将有限责任原则应用于企业集团是一个历史错误[23]，但对集团成员公司有限责任的否定并不意味着无限责任的必然合理。在企业集团治理的实践中，处于受控地位的从属公司的法人边界作为其治理边界是不能反映公司的实际权责关系的。由于从属公司的独立人格具有极大的隐蔽性，使得企业集团出现从属公司有限责任范围内的有限责任，给集团的实际控制人提供了双重的有限责任保护。在双重保护下，控制股东更易利用对公司的实际控制权，剥夺属于集团的商业机会，并进行非公允的关联交易，增加中小股东及债权人权益受损的风险。虽然在公司法意义上，控制公司、从属公司都具有独立的法人治理边界，但从经济意义上分析，从属公司的行为体现了控制公司的决策意志，“控制-受控”关系的背后是一个具有集团综效的经济实体。

（二）赋予“刺破公司面纱”原则新的时代内涵

面对有限责任观念在企业集团领域的适用局限，很多国家试图通过成文法或判例法的方式进行变革。从国际经验看，以德国为代表的一些大陆法系国家在立法中明确承认了企业集团的存在，并对企业集团法律关系作出了明确规定，将企业集团视为一个整体，集体负责集团成员的债务。德国最高法院的判例也承认债权人的“直索权”，在特定情境下直索控制股东，使其对公司债务承担责任。以美国为代表的一些英美法系国家通过判例的形式确认了股东有限责任的相对性，坚持集团内部成员公司的独立法人格，通过“刺破公司面纱”原则保护无担保债权人的利益。英美法系的“刺破公司面纱”原则适用范围较广，在破产、侵权、税收、契约等领域均可适用；大陆法系的公司人格否认或直索责任适用要件相对严格，仅以契约、侵权为适用范围，但两者对于债权人权益保护，却是异曲同工。

“刺破公司面纱”原则的确立是世界公司立法史上的一大创新，其适用情形随着实践的丰富不断扩展。虽然该原则早被英美法系国家的判例法所确认，但把其作为制度系统规定在成文法中，却是我国《公司法》2005年的创举。《公司法》第20条正面规定了股东不得滥用权力的行为规则，又从反面规定了公司法人人格滥用的法律后果，并在第63条补充了一人有限责任公司财产混同时的举证责任倒置原则。传统的法人人格否认原则只能使子公司的债权人追溯至母公司，而不能适用于金字塔集团网络中的其他成员公司，由此推动了“反向刺破公司面纱”和“刺破姐妹公司面纱”原则的新发展。“反向刺破公司面纱”原则在学理上可分为两类：一是外部债权人反向刺破，即特定股东的债权人要求公司对特定股东的个人债务承担连带清偿责任，也意味着立法者和司法者要在保护特定债权人和无过错股东之间进行利益权衡。二是内部人反向刺破，即特定股东将公司视为利益共同体，请求公司获得一定的债务豁免，需要法官对社会公共利益和债权人利益进行公平分配。英美法系国家认为法人股东和自然人股东都可作为法人人格否认的诉讼主体，但大陆法系国家则否定了这种制度安排。

“刺破姐妹公司面纱”也被称为“三角刺破”，本质是“反向刺破”和“传统刺破”的集合，即受控于集团同一控制人的成员公司之间责任共担[24]。我国《九民纪要》详细规定了企业集团的母子公司关系问题，“控股股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控股股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的……可以判令承担连带责任”。《公司法（修订草案二审稿）》则为《九民纪要》提供了立法层面的支持，第23条第2款补充规定股东利用其所控关联公司损害债权人利益时，“各公司应当对任何一个公司的债务承担连带责任”，在一定程度上确立了我国的“刺破姐妹公司面纱”原则。从保护企业集团债权人的角度考量，“反向刺破公司面纱”原则和“刺破姐妹公司面纱”原则均能够扩大债权人在诉讼中起诉的主体范围，但在缺少成文法规定的前提下，均应持有谨慎保守的适用态度。

有观点认为，公司被作为一个法律实体是一般原则，除非法律实体观念被用来妨碍公众便利，庇护不法行为，保护欺诈或者包庇犯罪行为时，法律将会视法人为个人的合伙③[16]。有学者建议，在企业集团背景下不应只依赖“刺破面纱”原则来保护债权人，需要吸收德国康采恩法中单个企业模式的合理因素，借鉴澳大利亚的破产交易规则，通过禁止母公司在子公司已经或将要破产时停止对外交易而防止对子公司债权人的损害[8]。有学者建议，明确公司法人人格否认中的具体要素，区分滥用公司法人独立地位和滥用股东有限责任的判断标准[25]。还有学者建议，通过以动态系统思维下的“要素-效果”结构取代“要件-效果”结构，使得关联公司人格否认的各要件要素化[26]。有观点反对“横向刺破公司面纱”原则的广泛适用，要求对多方的利益进行衡量，谨慎而保守地适用[27]。还有学者倡议采取概括加列举式的规定，列举司法实践中最常见的情形，并设置兜底条款，赋予法官必要的自由裁量权[28]。然而，公司债权人不仅包括主动与公司缔结契约的债权人，还包括因公司侵权而被动与公司形成债权债务关系的受害人，且大规模人身伤害背后的小公司或许就是集团网络中的一员④[29]。

从2008年“三鹿毒奶粉”事件，到2020年“倍氨敏”固体饮料假冒“特医奶粉”事件，奶粉市场背后的黑心利益链绝不限于石家庄三鹿集团股份有限公司和湖南唯乐可健康产业有限公司两家公司⑤。目前我国《刑法》《食品卫生法》《产品质量法》与《消费者权益保护法》都不能穿透股权结构，追索两家公司背后的集团责任，也未明确集团资产和保险无法偿付人身伤害索赔时，集团实际控制人和管理者的责任类型和过错认定标准。我国的司法实践虽已逐渐突破了“传统的刺破公司面纱”原则，但是对于“反向刺破公司面纱”原则和“刺破姐妹公司面纱”原则的适用仍然要保持警惕，不能完全、自动地“刺破公司面纱”，防止从滥用公司人格独立走向滥用公司人格否认的极端。因此，明确承担责任的主体为控制企业集团进行欺诈的控制股东和实际控制人；厘清集团控制公司及其涉案股东的连带清偿标准、严格责任原则和免责抗辩事由；给予公司的被动债权人以适度关注，明确人身伤害索赔人领先于有担保债权人和其他无担保债权人。

（三）控制股东信义义务的立法完善

在企业集团的结构下，中小股东的权益保护变得更为复杂。在公司的日常运营中，股东之间的利益通常具有一致性，但发生并购时，控制股份的转让意味着公司控制权的易手，这是控制股东利益变现、获得控制权溢价的最后机会，此时控制股东与中小股东的利益是背离的。因此西方国家法律一般规定，在公开要约收购中，被收购公司的所有股东应受到平等对待，照顾中小股东利益，主要措施包括强制要约、强制收购、将最后决定权留给全体股东等。被收购公司的控制股东和董事在出售其股份时，不能仅从自己的利益出发，而是要考虑到少数股东的利益，例如美国法院要求控制股东对潜在的购买者进行合理调查，未经合理调查造成公司财产被“掠夺”的，控制股东要根据公司遭受的损害承担责任；例如英国城市法典规定控制权的行使必须遵守诚实信用原则，控制股东的利益要让位于股东的整体利益，不能对中小股东进行压迫。

对于在集团经营过程中产生的中小股东权益问题，各国法律提供的保护措施各具特色。在英国，控制公司被视为“影子董事”，类推董事的信义义务适用于控制公司。在特定情境下，立法者要求控制公司对从属公司负赔偿责任，从属公司管理层与控制公司责任连带，例如，母公司任意处置子公司资产（包括对外担保），随意挪用子公司财产或贷款，掏空子公司资产致使其破产等。根据《英国公司法》规定，当中小股东能够成功地证明他受到母公司不公平的损害时，可以向法院提起诉讼，公司法赋予了法院广泛的救济权。法国没有保护中小股东的专门规定，但司法审判中持股超过10%的子公司股东可以聘请专家，对母公司的管理展开调查。德国法针对股份有限公司和有限责任公司，事实型集团和协议型集团制定了不同的中小股东保护措施，以协议型集团为例，母公司要对子公司的损失要给予年度补偿，如果中小股东想离开子公司，可以选择撤出股份或要求补偿[16]121-125。

源于信托法的“信义义务”（Fiduciary Duty）在公司法中已成为规范董事和高级管理人员的武器，并被视为抑制控制股东代理成本的重要监督机制[30]。美国大多数州法院依据内在公平标准、彻底公平标准或商业判断标准判定母公司是否违反信义义务，如果其不能证明自身行为的公平性（不能洗净利益冲突），或者不属于商业判断上的失误，则要对子公司中小股东的权益负责。2012年，谷歌通过修订公司章程批准发行无投票权的C类股票，从双层股权结构调整为三层股权结构，以排除对创始人控制权的威胁。随后，A类股票持有人（一股一票，此案中属于少数股东）在美国特拉华州对谷歌提起了违反信义义务的诉讼，主张此类对公司控制权的重新分配属于自我交易，应受到彻底公平制度的审查。谷歌以董事会决议应受到商业判断规则保护为由进行抗辩。双方最终达成了和解，但由于缺少可接受的控制权价值评估方法，司法审判解决控制股东与中小股东之间冲突的难度加大渐成共识[31]。

我国对信义义务的内涵尚未作出明确的规定，对控制股东的义务和责任没有统一的标准。现行《公司法》第20条明确了股东滥权的赔偿责任，修订草案第191条新增了控制股东、实际控制人利用其影响力从事损害公司或股东利益行为的连带赔偿责任，但全文并没有使用信义义务的概念，也没有承认控制股东对其他股东负有义务。《上市公司治理准则》第63条强调了“控股股东、实际控制人对上市公司及其他股东负有诚信义务……控股股东、实际控制人不得利用其控制权损害上市公司及其他股东的合法权益，不得利用对上市公司的控制地位谋取非法利益”，并在第66条规定了“明确违反承诺的责任”，但并未界定“诚信义务”的内涵，以及控制股东、实际控制人所应承担的赔偿责任类型。

学界对《公司法》第20条第1款、第2款是否属于信义义务以及是否要从美国引入信义义务存在不同主张。有学者认为我国《公司法》第20条明确规定了对控制股东行为的规制，与美国《公司法》中控制股东信义义务的基本内容大略相同，但其不属于控制股东信义义务的规定，也无须在公司法中引入控制股东信义义务的规则[32]。有学者主张《公司法》第20条第2款是关于违信义务的规定，但就股东的违信责任而言，主要是针对给公司造成损失的情形，如果给其他股东造成损失，一般属于股东的直接侵权行为，不属于违信责任范围[33]。还有学者建议“重构并丰富《公司法》第20条禁止股东滥用权利的内涵，引入股东须善意为公司利益诚信行事的全新理念”[34]。笔者认为重构控制股东信义义务的观点更具有说服力，以企业集团并购为例，要求控制股东在不存在利益冲突的情况下秉持着诚信和善意，做出符合公司整体利益和中小股东利益的决策，即涉及的并购定价、支付方式并不因交易方是关联方而影响决策的结果。

在公司法的修改过程中，一方面，应允许控制公司为了实现集团利益最大化，而暂时牺牲从属公司的现阶段利益或造成从属公司股东与债权人损害，同时应补充强调从属公司的损害赔偿请求权，以及控制公司实际控制人和管理层的连带赔偿责任[13]；另一方面，应增加控制股东、实际控制人对中小股东信义义务的规定，明确信义义务的内涵和外延，并将违反信义义务须承担的赔偿责任法定化。作为所有者身份的控制股东，承担的损害赔偿责任是有限额的，仅在其获益范围内赔付，不能令其承担无限责任；如果控制股东能够证明自己没有操纵董事会的经营决策，洗净利益冲突，则不承担赔偿责任。作为拥有所有者和管理者双重身份的控制股东，因对公司的利益冲突交易具有直接的控制力，理论上应承担更重的赔偿责任。如果控制股东不能证明公司财产与自已财产相独立，或者自己已穷尽一切措施避免利益冲突，则要承担举证不力的法律后果。

（四）挑战既有的股东派生诉讼制度

诉讼程序的障碍很大程度上会成为中小股东寻求司法救济的绊脚石。为实现实体法的保护措施，西方国家在程序法上允许股东提起派生诉讼来保护自己的权益。产生于19世纪衡平法的股东派生诉讼，在英美法系和大陆法系得以推行，并被各国的判例法和公司法所借鉴，最终演变成为现代公司法的一项基础性制度。企业集团的经营管理架构繁复，成员公司形成命运共同体，控制公司的股东在其从属公司存在利益。对于全资子公司而言，如果母公司的控制股东、董事或高管利用控制权损害了子公司的利益，间接使母公司的其他股东损益受损，此时被控制的母公司和子公司不会提起诉讼，只能由母公司的其他股东代为起诉。对于非全资子公司而言，母公司的股东可以从子公司的经营管理中获利，所以应承认股东对于母公司控制的非全资子公司享有利益。

在美国，双重派生诉讼的存废问题历经了数十年的讨论，最终美国多州允许控制公司的股东代表从属公司提起派生诉讼，并通过1879年“Ryan v.Leavenworth 案”和1987年“Brown v. Tenney 案”明确了双重派生诉讼的正当性。在派生诉讼问题上，美国法院将处于共同控制下的集团看成了一个单一的企业，股东在集团所有部分都拥有财产权，即母公司与子公司及集团内部任何公司之间都存在共同利益，因此姐妹公司股东之间的派生诉讼也存在合理性。2014年日本公司法修改时引进了多重股东代表诉讼制度，允许拥有完全控股母公司1%以上股份⑥（如果章程约定了更低的持股份额，按照章程约定）且连续持股6个月以上的股东，追究其子公司（原则上账面价格需为最终完全控股母公司总资产额的1/5以上）董事的责任[35]。

我国《公司法（修订草案）》将全资子公司纳入规制范围，扩展了派生诉讼的适用场域，有助于多层次派生诉讼的机制构建。多层次派生诉讼可以对控制股东、实际控制人所掌控的管理层形成一种制度威慑，在一定程度上防止控制股东的倾轧，维护集团的整体利益，为中小股东诉讼权利的行使提供保护。然而，修订草案第188条第4款是对第3款中“他人”的列举式说明，还是“他人侵犯公司合法权益”的例外规定；承认母公司与全资子公司之间存在共同利益，是释放派生诉讼闸门松动的信号，还是防控第3款引发诉权滥用的规制；《公司法司法解释（五）》⑦规定控制股东、实际控制人实施关联交易损害公司利益的，可依据151条向人民法院提起诉讼，是否已将“控股股东和实际控制人”纳入规制范围；当控制股东和实际控制人对公司造成伤害时，赔偿应该归入公司，还是按持股比例直接分配给加害人以外的其他股东，诸多争议尚待实践的检验。

四、企业集团的规制理念与立法回应

“在经济全球一体化和公司法现代化进程中，很多国家以公司组织形式的变革与创新为核心对公司法进行修改。”[4]从世界范围来看，不同国家或地区对发展企业集团的立场差异决定了规制路径的不同，以德国和我国台湾地区为代表的大陆法系，采取“统一立法、一体规制”的立法体例，在公司法中设置了企业集团专章；以英国、美国为代表的判例法国家，采取“单独立法、分别规制”的立法体例，在不同部门法中单独设置企业集团的适用条款，并通过判例确立基本原则。以日本、韩国、澳大利亚、土耳其、葡萄牙、巴西、智利为代表的新兴市场国家利用立法后发优势，参酌德国康采恩法的相关规定，将其与英美判例法的衡平居次规则相结合，取得了良好的规制效果。

在立法模式上，德国股份公司法和我国台湾地区公司法设置了企业集团专章，法国和日本则在公司法各章节中分散设置企业集团规则。以我国台湾地区为例，1981年学者们经委托草拟“关系企业法”，经济部在其基础上拟定“关系企业法草案”，并于1997年5月获得通过，将“关系企业”作为公司法的第六章进行规定[36]。此种专章规定的立法模式可将绝大多数关乎企业集团的规范集中列出，不必担心与单一公司的规范协调问题，但也存在对不同类型公司共性问题体现不足的弊病。法国和日本的立法模式虽可将集团公司和单一公司的规则进行有机结合，但需要立法者对集团法理念有高度精准的把握，且需要较高的立法技术[37]。

我国是典型的成文法国家，公司法以单一公司作为调整对象，对集团法观念的接受是零散的、局部的、原则性的，难以解决司法实践中棘手的法律问题，搭建企业集团制度体系已迫在眉睫。从最优制度设计而言，应制订企业集团法，以综合性法规来调整企业集团的所有利益主体关系。在立法资源有限，但立法任务繁重的压力下，我国理论界对“凸显企业集团特殊性”的立法模式并无自信，立法机关下决心采用“最优立法模式”的可能性也非常小。考虑到我国现实经济体制和配套法规的不完备，理论界多以公司法为研究方向，对企业集团法律体系研究的有限性，或可在《公司法》设置企业集团专章，或可在各章中补充相关规定，待立法时机成熟再行制定企业集团法。在立法结构及立法内容方面，笔者有以下几点思考。

（一）企业集团概念法定

我国企业之间的联结经历了从横向联合的“联营公司”到“集团公司”，再改制成为“集团有限公司”或“企业集团”的发展历程。1963年党和国家对经济进行调整，并认识到托拉斯是工业管理体制的重要举措，我国开始出现工业联营公司。1978年党的十一届三中全会召开，提出了我国企业在国家计划指导下“发挥优势、保护竞争、推动联合”的发展方针，通过实行企业承包责任制，推动企业集团组建。我国法律文件中出现“企业集团”的表达，始见于1987年当时的国家体制改革委员会、国家经济委员会联合公布的《关于组建和发展企业集团的几点意见》，强调“企业集团是适应社会化大生产的客观需要而出现的一种具有多层次组织结构的经济组织”。国家工商行政管理局在1998年发布实施《企业集团登记管理暂行规定》，明确“企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体”。该文件正式界定了企业集团的概念，克服了“紧密层、半紧密层和松散层”等经济现象的笼统描述，但在处理集团成员之间法律关系上仍有欠缺。

界定企业集团关系是处理企业集团法律关系的基础和前提。我国现行规定不强调其法律关系，而突出其经济特征，重点体现在：其一，对母子企业的关系缺乏严密的法律规定，对控制关系的股权结构和表决权份额没有详细说明，在差异化表决制度的规则体系内，拥有多数表决权股的企业家也能掌握控制权，所以将界限划在何处要与法律达到的目标以及具体情况结合起来。其二，强调企业集团的多层次性和规模。若没有其他的联系纽带（如企业集团章程或企业之间的书面协定），所谓参股公司或半紧密层企业能否构成企业集团不能一言概之。如果母公司不能掌握控制权，那么将其纳入企业集团是不合适的。其三，企业规模的大小对企业集团的法律关系并无影响。并非注册资本高、效益好的集团就没有治理问题，参股数量多、股权结构复杂的集团也并非都应适用企业集团法调整[16]。

（二）企业集团类型法定

集团类型建构需考量经济层面的诉求，评估立法成本与效益。企业收购、分立和转投资是企业组织形态发展演变的动因，以此为标准进行规制更为适宜。企业收购不仅指代上市公司的收购，还指代有限责任公司、非上市股份有限公司和其他企业形式的收购，所以不仅需要证券法进行调整，也需要公司法对被收购公司中小股东的权益予以保护。如在公开要约收购中，要求目标公司的所有股东被平等对待，目标公司的控制股东和董事在转让控制权时要进行“商业尽职调查”等。转投资是企业之间发生收购与兼并行为的法律前提,也是企业集团得以产生的重要原因之一。我国现行《公司法》和《公司法（修订草案）》虽然对转投资问题进行了规制，但未明确违反规定所应承担的法律责任。《公司法》修改时应借鉴德国、美国、中国台湾的立法经验，对转投资、相互投资状态的公开化和表决权的行使进行限制[38]。值得肯定的是，市场监管总局于2018年8月17日发出了“取消企业集团核准登记”的通知，意味着取消核准登记后，企业不再需要办理企业集团核准登记和申请《企业集团登记证》，注册资本及数量也不在审查范围内，母公司只需将企业集团名称及集团成员信息向社会公示即可。考虑到上述因素，可借鉴其他国家或地区立法例的经验，在公司法修改的过程中将企业集团进行类型化规制，区分对待不同类型的企业集团。例如，为激励企业集团积极地进行信息披露，明确只有在国家企业信用信息公示系统登记的企业集团，才可进行集团内部的资金周转，合并会计报表，享受合并纳税政策[39]。

（三）企业集团规制内容法定

企业集团之间错综复杂的资本、业务和人事关系，为关联交易、控制权交易提供了操作平台。以关联交易为例，企业集团内部的关联交易是不可避免的一种经济现象，堵不如疏，构建集团内部的利益补偿机制才是解决问题的最优解。《公司法（修订草案二审稿）》第183条、第184条将关联人的范围延伸至“董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系人”，并增加了关联董事回避表决规则和关联交易报告义务，有助于关联交易报批程序规则和关联交易豁免规则的完善。我国公司法应重点规范非公允的关联交易，建立决策权的分立和制衡机制，如股东大会、董事会批准制度，独立董事监督制度和中介评估制度等。

（四）企业集团责任法定

法律责任制度主要是通过对当事人权利义务的配置，以实现利益相关者之间的利益衡平。控制股东（包括控制公司）利用优势地位，依托关联网络，通过企业集团的各种控制方式，将经营风险转嫁给其他主体（从属公司、债权人、雇员、政府等），从而引发了一系列的法律责任。我国企业集团治理存在法律制度供给不足和司法审查标准模糊等问题，应借鉴域外的成文法和判例法经验，确立我国的商业判断规则、利益补偿规则、限制抵消规则、债权居次规则、实质合并规则、决议无效规则、查阅权穿越行使规则和“横向刺破公司面纱”原则，完善多层次的派生诉讼和集体诉讼制度，构建健全的企业集团法律责任体系。

（五）企业集团治理原则法定

公司治理一方面要调和股东之间的矛盾，以缓解不完全契约的难题；另一方面则需处理好所有者和经营者之间的代理关系，以解决信息不对称的问题[40]。目前，崇尚自由市场经济的“盎格鲁-撒克逊模式”、强调效率与公平的“莱茵河模式”与以日本韩国为代表的“东亚模式”，共同构成了国际主流的经济发展模式。《二十国集团 / 经合组织公司治理原则》博采众长，在几种模式的基础上归纳总结，形成了国际通用的治理原则。我国证监会制定了《上市公司治理准则》，银保监会规定了金融机构公司的治理原则，但“中国还是应该有更高层次配合《公司法》的公司治理原则，或者把《二十国集团/经合组织公司治理原则》拿过来用”。2019年10月22日，时任总理李克强签署国务院令，发布《优化营商环境条例》，毋庸置疑认可完善的公司治理就是最好的营商环境。在《公司法》修改的过程中，为避免《二十国集团/经合组织公司治理原则》出现适用方面的“水土不服”，立法上应对企业集团在治理结构（包括股权结构、信义义务、表决权行使和股东有限责任）和治理机制（激励合约设计和公司控制权市场）两个层面的新问题予以回应[18]。

五、结语

现代企业的出现使企业组织结构发生了第一次质变，而从单一企业发展到企业集团则是市场经济高度发展的结果，是现代企业制度的重大革新。企业集团满足了专业化分工与规模经济的发展需求，能够实现多元化发展，通过控股、参股、收购、重组及兼并等形式，使公司经营向资本经营转化[27]。企业集团虽然成为我国主导的企业组织形式，可由于缺少系统性的理论支撑和路径指引，我国的企业集团制度尚处于发展之中。《公司法（修订草案）》强化了对于关联交易的法律规制，增设了报告义务，扩展了关联人范围，完善了表决权限制规则，但未对企业集团进行专门立法，忽视了集团治理的特殊性。

企业集团产生、存在、发展的过程并不可逆，要求立法者探索集团创新发展与政府行政监管之间的动态平衡，也要求司法者掌握集团创始人追求控制权自治与从属公司、中小股东、债权人追求财产保值相互博弈的裁判尺度。在法律调整模式上,对企业集团最优的立法方案是制定企业集团法，次优选择是设立企业集团专章,无论何者都应吸收域外立法例中的合理性因素，坚持贯彻企业集团概念法定、类型法定、义务法定、中小股东利益补偿规则法定，以及债权人权益保护内容法定的规制原则，构建起严密的规制企业集团控制权的法律责任体系，以造就一部国际化与本土化相融合、鼓励集团创新发展与保护利益相关者合法权益并重的公司法。

注释

① 欧美国家虽没有明确的“企业集团”的概念，但是以垄断形式存在的卡特尔（Cartel）、辛迪加（Syndicate）、托拉斯（Trust）和康采恩（Konzern）等组织，在西方各国的经济领域中一直发挥着企业集团的功能。而且这些组织形式产生于19世纪初期，早于日本，这些垄断组织是企业集团产生的雏形。

② 包括商业部1991年10月10日发布实施的《关于发展商业企业集团的意见》，国家工商行政管理局1998年4月6日发布实施的《企业集团登记管理暂行规定》，1998年12月9日发布实施的《国家试点企业集团国有资本金管理暂行办法》，2000年修订的《企业国有资产产权登记管理办法实施细则》等。

③ 美国的 Sanborn法官在United States v. Milwaukee Refrigerator Transit Co.案中对这一原则的内容作了精辟论述：“在目前允许的情况下，如果确定一种原则的话，那就是，公司被作为一个法律实体是一般原则，除非出现了相反的情况；但是，当法律实体观念被用来妨碍公众便利，庇护不法行为，保护欺诈或者包庇犯罪行为时，法律将会视法人为个人的合伙……”

④ 例如“石棉案”等大规模集团侵权案件。

⑤ 企业集团侵权案件不仅发生在食品行业，也发生在家电制造业，以我国台湾地区的RCA污染事件为例。美国RCA公司出现污染事件后，其控制公司明知污染事实却未采取任何改善措施，还通过减资、转移资产等方式逃避债务。我国台湾地区最高法院适用刺破公司面纱，四家控制公司与RCA公司共同承担不真正连带赔偿责任。参见我国台湾地区最高法院107年度台上字第267号民事判决。

⑥ 日本公司法中“最终完全控股母公司”是指，某公司的完全控股母公司，且该母公司之上不再有完全控股母公司的情形。

⑦ 《公司法司法解释（五）》规定控股股东、实际控制人实施关联交易损害公司利益的，可依据151条向人民法院提起诉讼，是否已将“控股股东和实际控制人”纳入规制范围，存在争议。