数字版权时代下短视频平台义务范围研究

□林星阳 胡延杰

[厦门大学 厦门 361005]

引言

迎合时代背景和受众的消费需求，短视频行业井喷式发展。截至2022年6月，我国短视频用户规模达9.62亿，占网民总数的91.5%[1]。在数字版权时代，短视频的兴起既满足了大众碎片化娱乐、分享式表达的需求，也在流量和资本的裹挟下带来了版权治理的又一难题，可谓亦喜亦忧[1]。快手、抖音等平台作为短视频的管控者，负责视频的传播分享、监控管理，是横接在版权人和平台用户之间的桥梁，对于短视频版权保护而言举足轻重。但不少短视频平台在流量和红利面前摇摆不定、利欲熏心，对愈渐肆无忌惮和明目张胆的版权侵权行为置若罔闻，甚至成为侵权人的“帮凶”，又在面临投诉和追责之时，企图利用避风港规则进行抗辩，以“不通知不负责”“删除便免责”逃脱责任。

避风港规则源于美国1998年《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）[2]，主要体现为“通知-删除”，即要求网络服务商在接到权利人的通知后，立即移除侵权内容，从而免于承担法律责任。我国对避风港规则进行了移植[3]，并在此基础上，正式建立、发展起了以《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）侵权责任编、《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）以及诸项司法解释等为主体的网络服务商间接侵权责任的法律框架。该框架虽已明显突破了避风港规则的藩篱，更契合时代需求，但就一些关键问题仍存在模棱两可之处。网络服务商的义务具体包括哪些？短视频平台较传统网络平台的义务范围应有哪些区别？其是否应被施加更严格的义务？其义务范围的边界究竟在哪里？这一系列问题已在司法实践中引发长久争论。本文聚焦短视频平台的义务范围，先梳理现行法律框架对网络服务商义务的相关规定，并总结归纳理论界和实务界就短视频平台义务范围的争论焦点，最后就短视频平台的义务范围进行重新界定，以期对治理“短视频乱象”有所助益。

一、短视频平台义务范围的理论与实践

（一）制度梳理：现行法律框架下网络服务商的义务范围

现行法律框架下，根据网络服务商的“服务流程”，其义务可分为主动审查义务、通知审核义务和事后保障义务三项。具言之，法律未对网络服务商课以概括性的主动审查义务，对网络服务商通知审核义务的规定尚不明确，为网络服务商事后保障义务的范畴留有较大弹性空间。

1. “明知或应知”情形下的主动审查义务

主动审查义务，顾名思义，是指网络服务商在接到通知前，应对网络用户上传的内容主动进行监督审查，如发现侵权则应当立即删除，否则须承担间接侵权责任。《民法典》颁布之前，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第8条对主动审查义务进行了明确否定，强调：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应认定其具有过错。”《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第36条也规定网络服务商只有在知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益时，才须采取必要措施。而后，《民法典》1 197条将《侵权责任法》36条中的“知道”扩大到了“明知或应知”。该条也是红旗规则的体现，系避风港规则的例外情形，即如果侵权行为非常明显，就要默认网络服务商知晓侵权并可要求其在接到通知前主动采取措施。但即便是主动采取措施，该条也不应视为法律赋予了网络服务商主动审查义务，因为根据《规定》对“应知”的界定①，网络服务商应知的侵权行为，都是无须经过概括性审查便可以发现的、非常明显的侵权行为。故现行法律并未赋予网络服务商主动审查义务，未对侵权行为进行主动审查的，不应认定其具有过错或追究其责任。

2. “根据侵权初步证据”的通知审核义务

所谓通知审核义务，是指网络服务商应对接到通知的内容进行实质性审核，确认侵权后再行清除，倘若未进行审核或因审核中的重大过失导致合法内容被误删，应承担责任。根据《条例》第15条、第17条的规定，网络服务商一旦接到权利人的通知书后就应当“立即”采取删除措施，一旦接到服务对象的说明后就应当“立即”恢复。可见《条例》完全将网络服务商视为一个权利人与网络用户之间单纯的通知传送者。而《民法典》第1 195条采用的表述则是网络服务商应“根据通知中侵权初步证据和服务类型”来采取措施，第1 196条规定网络服务商应将反通知转送给权利人，并根据权利人的行为（是否投诉或诉讼）来决定终止措施与否。从文义解释的角度，能否认为《民法典》相较于《条例》赋予了网络服务商对通知的审核义务？

从《民法典》修订的历程来看，针对“通知-删除”规则的完善，始终集中于程序的细化[4]，同时对权利人通知的内容做了非常明确的规定，要求权利人提供构成侵权的初步证据和链接地址。这说明立法者对网络服务商的定位，仍然维持为不具有专业辨识能力的传送者，而非实质性的审核者。再者，如果法条要求网络服务商对通知内容进行审核，就应进一步规定网络服务商要核实到何种程度以及审核不通过的后果，进而明确权利人再次发出通知的频次等问题。而法条对此均没有规定，故立法者没有打算赋予其通知审核义务。但从法条性质的角度分析，《民法典》第1 195条如被视为归责条款而非免责条款[5]，那么归责语境下，权利人发出通知，引发网络服务商的知情，从而产生责任承担。而网络服务商只有对通知内容进行了实质性审查，才能明确是否存在侵权[6]，如此就得出了相反结论。可见，现行法律就这一问题的规定并不清晰。

3. “必要措施”范畴内的事后保障义务

事后保障义务意味着网络服务商处理侵权内容的措施不再仅限于删除，还应包括防止侵权内容被反复上传的隔离、屏蔽等措施，以保障自身及权利人事后不会被重复侵权所困扰。若要厘清该项义务，需要明确“必要措施”的范畴。《民法典》对必要措施的规定沿用了原《侵权责任法》第36条“删除、屏蔽、断开链接等”之规定。而《侵权责任法》中的“必要措施”系从《条例》第17条中的“删除作品或断开链接”升级而来。这也表明现行法律肯定了网络服务商对待侵权内容所应采取的措施不止于删除一项，意味着我国已经放弃了传统的“通知-删除”规则，转向了“通知-必要措施”规则。就必要措施的范畴，《民法典》采取了不完全列举式规定，除“删除、屏蔽、断开链接”三项外，同时规定了“等”字试图为新的措施留有适用的空间。因此，至于其他类型的事后保障措施，如网络服务商是否应利用技术手段对上传的同类侵权作品进行拦截，抑或是否应在一定时间内甚至永久封禁多次实施侵权的网络账号等，仍是可供理论界根据具体情形探讨的话题和实务界的自由裁量空间。

（二）理论探索：理论环境下短视频平台义务范围的论争

基于现行法律规定，不少国内外学者结合短视频的特点、行业发展现状以及技术水平，跳出了传统避风港规则的思维，就短视频平台的义务范围进行了重新审视和思考。笔者总结了他们的观点和理由，归纳出以下争论焦点。

1. “主动者”还是“被动者”：主动审查义务之辩

部分学者认为平台应扮演“主动者”的角色，在接到通知前就应对上传短视频运用版权过滤技术，以最大限度地保护版权人的利益。首先，用户创造内容是短视频传播方式的核心。在平台上，创作脱离职业化，逐渐个人化，导致作品数量的庞大。短视频平台上每日存在着数以万计的侵权，版权人及时通知困难且成本高，甚至需要委托版权代理公司、版权行业监测中心等专业机构进行全网监控。此时的版权人已丧失发现侵权的优势能力，避风港规则的立法初衷被打破。而平台在享受着流量下巨大红利的同时，应分担相应的责任，付出相应的知识产权成本。其次，某些平台在逐利心理的驱使下，基于用户黏性和点击量，会对某些非常明显的侵权视而不见，被动等待通知，甚至与第三方机构同谋制作短视频[7]。最后，避风港规则的本意是不想让单纯的信息提供者承担过重的责任，但短视频平台相较于传统视频网站不仅仅是被动的信息提供者，更是主动的信息推荐者，其特殊服务类型提高了侵权概率，加重了侵权后果。注意义务与侵权概率正相关理论也被多数学者提及和认可[8]。亦有国外学者将版权侵权视为平台商业模式造成的负外部性，由于平台为版权侵权提供了环境并从中获利，因此须承担更高的审查义务[9]。

虽然合理性层面的理由非常充分，但仍要从技术实操层面寻找可行性论证。因为，即便发现侵权行为于版权人来说困难大、成本高，但撒网式的主动审查于平台来说也绝非易事。域外方面，欧盟于2019年颁布了《数字单一市场版权指令》（以下简称《指令》）[10]。被称为“过滤器条款”的《指令》第17条规定，为免于直接承担数字版权侵权责任，在线内容分享服务提供商在未获得权利人的授权许可时，应采用技术手段对上传内容审核、过滤，并尽最大努力确保其不可获得性。《指令》实质上规定了服务提供商的版权过滤义务[11]。版权过滤机制为平台履行主动审查义务提供了技术路径。其最早被使用是在2007年，YouTube通过建立正版数据库与上传的视频进行比对。2015年，国家版权局颁布了《关于规范网盘服务版权秩序的通知》，规定网盘服务商应当主动采用技术手段屏蔽、移除侵权作品②。自2015年起，国内一些大型互联网平台也开始投入使用类似的视频基因比对技术[12]。不少学者认为当前版权过滤技术已经较为成熟，再辅以人工纠错手段，可被广泛应用[13]。

针对“主动者”过滤的观点，反对者们提出了合理担忧——技术的局限性和成本问题。首先，尽管当下版权过滤技术的发展有目共睹，但仍不成熟，容易造成错误筛选[14]。欧洲法院曾在判例中指出：过滤机制的运行原理主要是关键帧比对，根据重复比例决定滤除，而短视频平台上基于原作品的二次创作不在少数，且可能构成合理使用，关键帧比对技术难以准确地对侵权复制行为和合理使用行为作出区分③。很多美国学者也认为过滤技术无法区分版权侵权与合法行为，将对言论权利造成损害[15]。国外现有研究也的确表明，YouTube的过滤系统并不能识别出合理使用行为[16]。其次，对于一些小型初创平台来说，版权过滤技术可能会导致过重的义务负担，最终加剧短视频行业的“弱肉强食”。著名的Mark Lemley教授曾指出，版权过滤技术非常昂贵，建立一套过滤机制的成本很高[17]。YouTube一年在过滤系统Content ID上的投资就超过6 000万美元，这必然会让那些已然捉襟见肘的初创平台雪上加霜。因此，反对者认为平台应扮演“被动者”角色，无须主动过滤。

2. “邮递员”还是“审核员”：通知审核义务之争

网络服务商的通知审核义务在现行法律框架中较为模糊，理论界的观点碰撞最早集中在电商领域。近年来因通过恶意投诉电商平台内竞争商家，阻碍合法经营的现象频发，逐渐有学者开始意识到如果将接到通知后的电商平台定位为“邮递员”，而没有对投诉内容进行实质性审查，电商平台便会被恶意投诉人所利用。投诉人故意在网购狂欢节前夕发出恶意投诉，企图利用平台断开合法经营商家的商品链接以独占消费高峰。故电商平台必须履行对投诉通知的审核义务，而不能接到通知后就立即断开链接，否则将会给合法商家造成经济损失[18]。

随后，通知审核义务的讨论被延伸至短视频领域。现状下平台对通知合格性的审查普遍不足，“通知-删除”机制被滥用，大量不具备形式要件或实质要件的投诉、举报在未经充分审核的情况下便得到短视频平台的积极回应，故有观点主张短视频平台和电商平台一样，均应作为通知的“审核员”而非“邮递员”，以避免大量合法短视频被误删。但亦有观点认为电商领域的逻辑经验和规则重塑没有借鉴意义：首先，短视频分享者之间的竞争关系不似电商领域强，受众往往也只注重娱乐性，以排除竞争为目的的恶意举报数量很少。其次，短视频平台上未经许可直接搬运他人作品的侵权现象过于猖獗，即便有少量错误通知，权衡挽回的损失与误伤的利益大小，也应把及时制止侵权视为第一要义。况且短视频平台不同于电商平台，短时间的删除、屏蔽并不会给用户造成直接的经济损失，用户可事后再向平台提交反通知或向法院提起确认不侵权诉讼以寻求救济[19]。

3. “灭火器”还是“防火墙”：事后保障义务之辩

20多年前，以“通知-删除”为核心的避风港规则诞生于网络储存空间有限、信息分享传播速度慢、单个侵权被遏制后不会继续产生和扩散的背景下，有着深深的时代烙印。避风港规则的拥护者们坚持网络服务商只需扮演好“灭火器”的角色，点对点地“浇灭”侵权，无须担心侵权行为“野火烧不尽，春风吹又生”。而数字版权时代下的短视频平台却是一个储存空间巨大、侵权内容能以极快的速度在受众中扩散、重复侵权现象频发的网络服务商，网络信息的传播模式转向以P2P模式为代表的分散式架构，具有“去中心化”的特征。如果平台只扮演“灭火器”的角色，面对反复上传的侵权内容，即便采取了删除措施，“浇灭”了侵权，侵权人也可再次上传，造成“通知、删除、反通知、恢复、再通知、再删除”的无休止循环，无法真正杜绝恶意侵权。

故有学者提出短视频平台应根据“通知-必要措施”规则履行事后保障义务以防止重复侵权，并援引了可供镜鉴的域外经验[20]。欧盟在《指令》中要求在线内容分享服务商在收到权利人发出的充分实质通知后，迅速采取行动从网站上移除或断开被通知的内容和作品，并尽最大的努力防止它们今后被上传④，即要求服务商承担避免重复侵权的义务。美国版权局发布的《“避风港”第512条款的研究报告》中首次提出了“通知-屏蔽”规则，即当在线内容分享服务商收到侵权通知后，除了应采取移除措施外，还应当通过技术手段监测并阻止与版权人提供的作品相似的内容被再次上传。《指令》的颁布和“通知-屏蔽”规则的提出，反映了欧盟和美国版权界的一个不言自明的默契和共识：版权侵权问题日益增长的背景下，仅移除通知所指向的特定内容已无法实现对版权人的有力保护，网络服务商必须扮演隔离侵权的“防火墙”。

（三）实践忧思：司法实践中对短视频平台义务范围的界定

理论界看法不一的同时，实务界对短视频平台各项义务范围的认定更是莫衷一是，甚至存在完全相反的裁判观点。

1. 主动审查义务的赋予

如前文所述，我国现有立法排除了网络服务商的主动审查义务，部分司法裁判也认为只有短视频平台上的作品构成明显侵权时，平台才应事前删除。所谓明显侵权主要包括：第一，热播，如湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉快手公司案，法院认定快手平台作为知名的互联网公司，对涉案同步播出上传的剧集具有甄别和及时断开的能力⑤；第二，标题显眼，如爱奇艺诉字节跳动侵犯《老九门》独播权案，法院认为涉案侵权视频的标题中存在“抢先看”等具有明显侵权信号的文字，故认定平台明知或应知侵权存在⑥；第三，平台获益，平台若针对特定内容投放了广告，则会被认为对上传的视频进行了甄别筛选，那么也必然了解该作品的版权状况[21]。

近年来，司法实践中已有突破性做法，以较高注意义务为由实质上赋予了平台主动审查义务。在重庆广电英度传媒有限公司诉爱奇艺案中，法院认为法律虽未规定网络服务商具有主动审查义务，但随着平台模式的转变，应当对知识产权保护的权利负担进行重新分配，应当根据平台经营模式、用户、作品类别、审查成本等予以调整，将平台义务区分为一般或更高的注意义务，甚至主动审查义务⑦。也有判例主张部分短视频平台不能视为单纯的网络服务商，其主动审查义务不限于网络服务商的义务范围。如爱奇艺诉字节跳动《延禧攻略》著作权侵权一案，法院就主张字节跳动公司的信息流推荐服务存在着提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围、加重侵权传播后果的风险，理应较单纯的网络服务商承担更高的注意义务⑧。广州互联网法院也认为，虎牙直播app可从平台内容中直接获利，不属于中立的网络服务商，应就未主动删除侵权短视频承担责任。上述做法显然突破了我国就网络服务商主动审查义务豁免的司法解释。

2. 通知审核义务的争论

如前文所述，由于制度层面对通知审核义务的规定不清，一方面，有裁判根据《民法典》第1 195条及《条例》第24条之规定，认定合法作品被误删的后果应归于权利人的错误通知，短视频平台对此不承担责任。法院考虑到平台只是按照通知履行删除义务，不具备分辨版权侵权的能力，加之没有明确的法律依据，因此从侧面否定了短视频平台的通知审核义务。另一方面，也有部分法院在裁判理由中明确指出网络视频平台对被侵权人发出的通知应当进行一定程度的审查，否则会造成错误删除，影响信息的自由传播⑨。而北京知识产权法院则认为网络服务商只需对通知的形式要件进行审查，无须对实质要件进行审查。因为《条例》仅规定了合格通知要件和网络服务商在收到合格通知后的处理规则，并未规定网络服务商在收到不合格、不清楚的通知后应承担联系权利人、调查、核实等责任，否则将明显增加网络服务商的运营成本⑩。

3. 事后保障义务的扩张

依据《民法典》第1 195条，司法实务中往往会赋予短视频平台防止重复侵权的事后保障义务，且该义务范围有逐步扩张的趋势，而不止于“删除、屏蔽、断开链接”，但就具体范围仍存在分歧。譬如长沙市中级人民法院认为，快手平台在收到通知后仅采取断开链接一项措施，未及时对视频内容和用户名称等关键词进行筛选审查或采取其他合理措施，以避免持续、重复侵权，具有帮助扩大侵权行为后果的故意行为⑪。重庆自由贸易区人民法院认为，今日头条在接到权利人通知后因未按照运营规范或惩罚制度对用户采取封禁账号等措施，致使用户重复侵权，应作为加大侵权赔偿数额的考量因素⑫。重庆市一中院也在某短视频平台侵害《斗罗大陆》著作权纠纷案中作出诉前禁令，认定被申请人未经授权，剪辑、搬运他人合法影视作品，构成侵权，除删除侵权视频外，还应当采取版权过滤技术进行拦截，预防用户重复侵权⑬。北京知识产权法院认为，必要措施范畴的认定，应遵循审慎、合理的原则，根据侵权的具体情形和网络服务商的类型、技术条件等来加以综合确定⑩。据此观点，不同种类的网络服务商，如电商平台、长视频平台和短视频平台的事后保障义务应有所差异。

由此可见，大部分司法判例处理短视频平台问题均突破了避风港规则，甚至有部分判例已经突破了我国现行法律框架下对网络服务商义务范围的规定。

二、短视频平台义务范围的重新界定

根据理论和司法实践争议，笔者从合理性、可行性等方面对短视频平台的主动审查义务、通知审核义务和事后保障义务进行了归纳分析和重新界定，尝试厘清三种义务的区间和范围， 以适应数字时代下版权保护的要求， 最终结论如图1所示。

图1 短视频平台的三种义务的区间及范围示意图

（一）“主动者”而非“被动者”：主动审查义务的引入与调适

短视频平台对版权内容控制能力的增强，以及技术向善理念的发展，为平台主动审查义务的构建提供了理论基础。就版权过滤技术的局限性问题，应通过法定化过滤标准、引入证明标准理论及确立“预警-等待通知”规则进行调适。就过滤成本问题，可通过差异化对待义务主体、降低合格技术标准及建立统一版权数据库予以缓解。

1. 技术向善原则下主动审查义务的引入

传统网络服务商仅扮演权利人与用户间的“中介”角色，因“技术不能”而无法实现对版权内容进行有效控制，识别版权侵权的能力也较弱，因而被避风港规则赋予了被动审查义务。相较之下，短视频平台既可以用算法技术实现视频内容的精准推送，也可以运用算法驱动下的版权过滤技术监测、筛查侵权内容，其对版权内容的控制能力明显提升，且能够以更合理的经济成本管控版权侵权风险。短视频平台主动采取技术手段进行版权内容管理已常见于国内的行业实践。如2018年，字节跳动公司首次公开了其自主研发的版权保护系统——“灵识系统”，该系统已经被抖音、西瓜、火山等各大短视频平台接入，能够快速发现侵权内容，有效保护短视频版权[22]。数字版权时代，算法逐渐成为各大短视频平台的核心技术工具，算法推荐逐渐成为各大短视频平台提高用户黏性、获取竞争优势地位的主要技术手段。平台不再仅仅是版权内容的储存者，更是版权内容的主动推荐乃至传播者，其在当代扮演的角色已远远超过“中介”的性质[23]。此时，避风港规则的法理基础已然发生“动摇”，平台作为版权内容的实际控制者，无法再当然地适用避风港规则以获取主动审查义务的豁免。

当平台对版权内容控制能力不断增强的同时，网络伦理规范开始强调技术向善。技术向善原则强调相关利益主体在数字技术发展应用之中，要尊重社会伦理、尊重公民权利，在技术和经济的可行范围内积极预防损害的发生，不断推进数字技术的向善发展[24]。2022年3月印发的《关于加强科技伦理治理的意见》中强调应“提升科技伦理治理能力，有效防控科技伦理风险，不断推动科技向善、造福人类”。版权过滤技术本身具有明显的价值取向，其应用的首要目的便在于识别侵权内容，便于短视频平台及时处理侵权，从而保障版权人利益、维护网络环境，符合技术向善的理念追求。此外，版权过滤技术仍在不断的完善和进步中，具有较强的可塑性，要求平台运用过滤技术预防版权侵权，亦可为相关技术的研发创造动力来源，从而推动符合科技伦理的技术研发。技术向善原则对短视频平台提出了超过“通知-删除”规则要求的主动审查义务，平台有能力且应当扮演“主动者”的角色。

2. 技术局限性问题下主动审查义务的调适

版权过滤作为平台实施主动审查的唯一技术倚赖，因技术局限性易导致合法内容被误删，侵犯表达自由。针对这一问题，笔者认为可通过以下手段进行调适。

首先，应法定化过滤标准而非依赖平台自治。过滤标准的设置是过滤技术的关键，过滤标准越低，则平台打击版权侵权的力度越大，但同时也意味着更高的误删可能性。反之，过滤标准越高，则意味着更低的误删可能性，但同时也降低了打击力度。如若将过滤标准交由平台自治，一方面会导致各大平台过滤标准的不统一；另一方面，平台基于言论自由、用户体验甚至是盗版内容带来的流量收益，其必然更倾向于采取高过滤标准，那么将无法实现对版权侵权的有力管控。因此，版权过滤技术作为权衡版权保护与言论自由价值的重要工具，其过滤标准应当由立法限定，而非依赖平台自治。从行业规制的专业性和高效性来看，由国家版权局制定统一的技术过滤标准较为合适。

其次，就合理过滤标准的构建可引入证明标准理论。就版权过滤标准，国内外学者大多主张经验主义，即当在先作品与在后作品的相似度达到一定比例时，则可推定大概率存在版权侵权，故可直接由技术过滤。笔者认为短视频平台作为网络环境中的“版权警察”，实施平台管理，运用过滤技术处理版权侵权，并直接影响版权人和平台用户的权益，这一过程具有准行政执法的属性。因而，就版权过滤标准的构建可适当引入行政诉讼中的证明标准。行政诉讼中，证明标准往往根据行政行为对相对人权益影响程度的不同而有所区分：在严重影响人身自由等重要利益的行政案件中，往往采用排除合理怀疑标准；在对相对人的人身权和财产权有重大影响的行政案件中，采用接近排除合理怀疑标准；在一般行政案件中，则采用高度盖然性或优势证据标准[25]。版权过滤中推定侵权所涉及的言论自由等利益属于第二种情形，故就推定侵权的过滤标准应当采取接近合理怀疑标准。而标准相对更低的高度盖然性与优势证据标准均“无法排除合理怀疑”，较易导致合法视频被错误滤除，影响言论自由权益，不宜被采用。进一步讲，如若在先作品与在后作品对比相似度未达到接近合理怀疑证明标准的百分数（通常为80%）时，则相当于平台无法证明存在侵权，故基于保护言论自由的考量不应主动滤除。如若对比相似度未达到优势证据标准的百分数（通常为50%），则相当于平台能够证明版权侵权大概率不存在，此时应推定用户上传的短视频不构成侵权。由此，根据证明标准中的百分数的确信程度便可建构起合理的版权过滤标准，即当比对相似度超过80%，则应推定上传短视频构成侵权，可直接滤除；当比对相似度低于50%，则应推定上传短视频不构成侵权，可允许上传。

最后，应对可能侵权内容建构“预警-等待通知”规则。版权过滤标准下最为棘手的部分，既不是推定侵权部分，也不是推定不侵权部分，而是二者之间可能侵权的部分。就该类版权内容，平台既无法证明存在侵权，亦无法证明不存在侵权。笔者认为，就该部分内容平台应当采取“预警-等待通知”的处理方式，即当平台发现用户上传的短视频可能构成侵权时，应向权利人发出预警通知函，告知其版权可能遭受侵害并等待权利人发出合格通知，再根据通知中的侵权初步证据采取必要措施。因为版权过滤技术是平台主动审查义务的唯一技术依赖，当技术无法准确判断用户上传的短视频是否构成侵权时，其仍然属于“技术不能、平台控制能力不能”的范畴，此时须将该部分的审查义务交还给权利人，而平台应重新回归避风港规则下的“被动者”身份。

3. 技术成本问题下主动审查义务的缓解

首先，应差异化对待义务主体。讨论主动审查义务，应考虑到部分平台的承受能力。实施版权过滤技术则有必要统一各平台的过滤标准，这直接决定着部分平台能否承担技术不断完善和升级带来的成本。从经济学的角度，依据著名的汉德公式，侵权发生概率乘以侵权损失大于预防措施的成本时，要求相关民事主体采取预防措施才合理。若对不同类型的短视频平台无差别地采取统一的审查义务标准，一方面会使部分大型平台商既能从侵权行为中获益，又能逃避法律责任；另一方面又使部分初创平台因无法实现所获得的效益而不得不选择放弃产业运营甚至被市场淘汰[26]。因此，主动审查义务的范围应根据平台规模大小、创立时长、运营收益等而有所区别。部分平台的受众范围有限，侵权概率低后果轻，不应当被赋予高成本的主动审查义务和版权过滤义务。

其次，应适当降低版权过滤技术的合格标准。如前文所述，版权过滤并不追求精准区分所有的侵权内容和合法内容，仍可允许存在一部分技术难以判断的空间，即可能侵权的内容，故平台只需要拥有具有一定识别能力的一般过滤技术即可满足主动审查义务的要求，而无须采用和Content ID一样的精准程度的版权过滤技术。根据国内外一些技术服务商的价格，该类一般过滤技术每年的使用费可以控制在比较理想的范畴，能够为大部分平台所接受。除此之外，在当前产学研相结合的创新结构中，产业界的需求和合作情况将对应用领域的研究产生影响，平台的主动审查义务一旦确定，便可以产生版权过滤技术研发和应用的动力来源，技术市场的竞争也会增强，而技术成本也会因为竞争而降低。

最后，应建立统一的版权数据库。过滤技术需要建立一个版权材料的数据库。建立统一的版权数据库，既可以避免各大平台花费额外成本重复地建立相同的数据库，也可以保证正版数据库的统一性。

（二）“审核员”而非“邮递员”：通知审核义务的肯定与完善

大量二创短视频可能构成合理使用，这使得短视频版权问题更为复杂。平台通知审核义务的缺位将导致大量合法短视频被误删，二创短视频的传播价值将受到严重侵蚀。考虑到通知审核义务可能给平台造成的负担，应当进一步完善合格通知要件，并将反通知程序前置。

1. 合理使用情形与二创短视频

合理使用是著作权法规定的一种对著作权权能限制的法律制度，其适用情形包括“为了介绍、评论某一作品，适当引用他人已发表的作品”。平台上海量二创短视频存在对在先影视作品的适当使用、切片混剪和解说评述，且不具有营利目的，有构成合理使用的可能。二创短视频主要包括剪辑型、评述型、戏谑型三类，其中评述型短视频中包含二创作者对原作品的思考和解读，可能增添了原作品的价值。如知名短视频用户“阿斗归来了”制作的热门电视剧《绝命毒师》解读系列，被网友誉为可一次看爽世界评分最高电视剧的短视频。戏谑型短视频主要通过对某些长视频的截取、重组，再配上有特点的背景音乐和特效，最终形成的艺术表达形式。如哔哩哔哩用户“小芃路子野”就电视剧《甄嬛传》的部分情节进行截取并制作短视频《甄嬛：皇上萨日朗》，播放量高达上千万次。还有排球爱好者对奥运会我国女排比赛场上经典得分、赛点绝杀等片段的剪辑和拼凑，也通过短视频的方式再次唤起排球迷心底的情感共振。诸如此类的二创短视频凝聚了作者的创作心血，在主题、层次、叙事方式和表现形式等方面均活泼生动，极大地迎合了受众的观看兴趣，具有适用合理使用规则的空间[27]，但也使短视频的版权问题更为复杂。

2. 合理使用情形下通知审核义务的肯定

如主动审查义务部分所述，大部分侵权内容已由版权过滤技术直接处理，故权利人只针对可能侵权和推定不侵权的部分发出通知，这一比对相似度区间里（0～80%）的短视频构成合理使用的可能性较大。对短视频的恶意投诉虽少，但由于合理使用与版权侵权的界限不清晰，权利人在无恶意的情况下也可能会发出大量错误通知。有调研发现，现实中绝大部分通知对于侵权的描述篇幅不超过百字，且几乎没有涉及合理使用的分析论证[28]。而“邮递员”的角色定位不要求短视频平台对通知进行实质性审查，势必会导致大量合法短视频被误删。合理使用制度的价值和意义不仅表现为对著作权的限制，更使得社会公众拥有了正当的理由和能力与版权人的独占与垄断进行抗衡，使得短视频二次创作的价值得以充分彰显。“邮递员”角色下的义务范围不仅伤害了短视频用户的合法权益，侵蚀了合理使用的空间，也破坏了版权法所追求的平衡价值，即版权人利益与社会公众利益之间的平衡。故不能简单地将侵权搬运行为与被误删的合法视频进行量化比较，得出牺牲小部分利益保护更大法益的结论。

更为重要的是，虽然理论上合法短视频被误删后，用户仍具有通过反通知程序予以自我救济的途径和可能，但现实中用户反通知短视频平台的情形却鲜有发生。一是因为大部分情况下确实存在侵权，二是因为用户往往不清楚自己的二创作品到底是否侵权或是否打了侵权的“擦边球”，三是因为反通知的收益不似电商企业高，用户不愿再耗时耗力走反通知程序，更无须谈提起诉讼。长此以往，部分用户也将失去二次创作的动力。

3. 合理使用情形下的通知与反通知

事实上，版权过滤技术已将达至一定比对相似度的内容直接滤除，原则上可杜绝大部分的侵权搬运现象，大大减轻了平台处理海量侵权通知的压力。考虑到通知审核义务可能会给平台造成经济和判断能力上的负担，可继续从通知和反通知程序上进行如下完善。

从权利人的角度，因当前不合格通知的情况普遍存在，有必要抑制通知滥用的势头，进一步严格通知的形式要件。《民法典》规定的合格通知标准不应该是整齐划一的，而应根据网络服务商的类型以及适用场景不同而有所差异[5]。在著名的婴儿跳舞案中，美国法院就认为YouTube平台上存在大量合理使用情形，故权利人在向YouTube发出侵权通知时，有义务考量短视频构成合理使用的可能性，否则要为错误删除承担责任⑭。当前我国大部分短视频平台上传作品分类中只有自制和转载两类，建议进一步细化分类，将自制分为原创作品和二创作品，将二创作品再细分为剪辑类、评述类和戏谑类三种。若对广泛出现合理使用情形的评述类和戏谑类二创短视频发起侵权投诉，通知中除了应载明权利人的身份和构成侵权的初步证据外，还应向短视频平台简练地阐明不构成合理使用的理由。上述内容应作为通知的形式要件和能被发出的门槛，如不符合形式要件，通知将面临无法发出或被直接退回，平台不再进行实质性审查。如此可一定程度上缓解大量投诉通知的审核流程给平台造成的负担，并防止真正符合条件的通知无法被及时回应。

从平台的角度，平台收到符合条件的通知后，无须固守“删除——反通知——恢复”的流程，对于侵权与否争议较大、平台难以做出审核决定的投诉通知，可将反通知程序前置。平台可在删除前将投诉通知及时转送给网络用户，用户可在规定的较短期限内发出反通知以回应权利人的控诉。这样可以让权利人、短视频平台及合法用户或非恶意侵权用户之间能进行一次有效对话。即便网络用户未必会发送反通知，也能够使通知中对侵权的指控以及对合理使用部分的阐述及时地成为给用户转通知中的释明。

（三）“防火墙”而非“灭火器”：事后保障义务的地位与范畴

“通知-必要措施”规则更契合网络环境的变化，能用以应对短视频平台上棘手的重复侵权问题，其地位值得肯定。但必要措施的范畴仍较为模糊，应依据比例原则，根据具体情形界定事后保障义务的范畴。

1. 重复侵权情形下事后保障义务的地位

理论层面上，事后保障义务与主动审查义务一样，二者均跳出了传统思维模式下的帮助侵权理论，以侵权替代责任为理论支撑。短视频平台类似于网络用户的“雇主”，当收到侵权通知后，就应被认为掌握了其“雇员”侵权与否的信息，加之版权过滤机制的应用，完全有能力阻止其“雇员”将相同或类似的侵权作品再次上传。实践层面上，平台履行事后保障义务能够极大地减少重复侵权，从而降低通知数量，减轻平台处理通知侵权的成本和压力。由于平台重复侵权的概率较高，故“通知-必要措施”规则也增大了阻止、屏蔽或滤除侵权内容的概率，符合处理的效率原则。同时，“通知-必要措施”规则下的版权过滤，建立在短视频平台已经掌握侵权作品、侵权人和被侵权的正版作品之必要信息的基础上，因此阻止类似侵权作品重复上传的难度和准确度要比事前主动过滤更为容易。故面对短视频版权治理，既要考察短视频平台是否中止了为特定侵权行为提供网络服务，也要考量平台是否尽力采取了有效的事后保障措施以防止未来继续发生侵权行为；既要摒弃既有的对单个侵权内容之定向清除规则，也要思考如何通过对必要措施规则的完善和细化实现对平台上反复侵权行为的治理和管控，真正筑起一道防止侵权行为“复燃”和“蔓延”的“防火墙”。

2. 比例原则视角下事后保障义务的范畴

比例原则起初仅被视为公法教义，指行政权力的行使除应有法律依据外，还须选择对其他利益侵害最小的方式进行。近年来，比例原则被认为具有普适性的价值理念，逐步被扩张适用至私法领域，成为法律的一般原则[29]。界定短视频平台事后保障义务的范畴须符合比例原则的价值理念。《民法典》就必要措施采取了不完全列举式规定，以赋予网络服务商一定的自主权[30]，使其能结合自身的技术条件、具体侵权情形、侵权行为再次发生的可能性等履行事后保障义务，具有弹性空间。故不应将《民法典》列举的“删除、屏蔽、断开链接”三种措施作为所有短视频平台和侵权情形下的事后保障义务和免责事由。比例原则下必要措施的要求应至少包括以下两个方面：一是有效性，即措施应足以防止短视频平台上侵权行为的继续、反复和损害后果的扩大；二是合理性，即措施不应给平台或平台用户造成不成比例的负担和损害。笔者认为，对于侵权情节轻微的，平台的事后保障义务只限于删除短视频、断开与涉嫌侵权作品的链接、扣除用户平台积分以及要求用户提供保证金等，不能被无限扩张。如广州虎牙公司与华纳公司确认侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，华纳公司以虎牙直播平台上有少量侵权短视频为由，要求直接下架虎牙直播app的做法即构成权利滥用，违反了比例原则。对于侵权情节较重的，短视频平台应视条件采取版权过滤机制阻挡同类侵权视频或是对用户账号采取一定期限内的监控、封禁措施。对于情节非常严重的，如多次上传明显侵权的短视频，传播范围广，给权利人造成巨大损失的，平台才可永久封禁其账号。

3. 硬法与软法下事后保障义务的界定

当下，各大短视频平台已通过与用户签订协议的方式明确了必要措施的范畴⑮。短视频平台与用户之间的法律关系起源于平等的契约关系，故通过协议约定义务范围具有一定的合理性和现实可操作性。然而，须注意的是，随着商业实践的发展，平台与用户间的平等契约关系已被逐渐打破，二者的关系、地位均不平等，平台已占据明显的优势地位，必要措施范畴的界定几乎完全依赖于平台一方，而用户并无任何协商话语权。对平台而言，其基于履行义务的成本，往往更倾向于限缩必要措施的范畴或采取“一刀切”的处理方式。因此，就该问题完全依赖于平台的自治规范已经不足以维持网络空间的稳定和公共利益的保障，需要通过硬法规范进行干预。现今，硬法规范与软法自治的多元化网络治理模式逐渐得到提及和认可[31]。虽然网络平台规则等软法以自治性为基础，但其生成进路和运行限度都应以合乎硬法的规定与精神为基准。国家信网办、工信部等中立的短视频行业监管部门应及时与各大平台展开对话，督促其用户协议、自治规范与现行法律规则相协调，根据不同侵权类型，进一步细化自治规范中关于必要措施的规定，合理划定平台事后保障义务的范围，并适时制定、出台行业自律规范。如此既可兼顾不同平台的能力和特点，也能激发短视频平台治理版权侵权的积极性。

三、结语

避风港规则运行20余年，既见证了版权理论和实践发展的重大变迁，也面临着数字技术变革与产业转型带来的巨大冲击。在数字版权时代，短视频行业发展的迅猛势头给网络版权治理带来了新的难题。就短视频平台的义务范围，理论界尚未形成统一性的话语体系，司法实务部门也远未达成共识性的裁判标准。时代背景下，版权过滤义务和“通知-必要措施”规则应运而生，二者具有高度的内在一致性，代表了网络服务提供者注意义务的未来发展方向，也为治理短视频侵权乱象提供了思路。但短视频领域基于其用户创作分享门槛低、平台二次创作的合理使用情形多、行业发展不平衡等特性，故在赋予平台主动过滤义务的同时，应注意缓解技术的局限性和成本问题，在致力于用技术手段和利益分配的原则进行版权保护的同时，也要为合理使用和创作表达的自由留有空间，这样才能实现私人权益保护与短视频文化繁荣的共赢。着眼于未来，新技术所造就的文化氛围必定更加自由、更有活力、更加平等，但也势必会带来更多危险与成本，故必须结合行业特点，进一步研究、探索，为这场短视频版权保卫战提供有效的制度保障。

注释：

①《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条，2012年11月26日由最高人民法院审判委员会第1 561次会议通过。

② 国家版权局《关于规范网盘服务版权秩序的通知》（2015）第2条。

③ SABAM v. NetlogNV,CJEUCaseC-360/10(2012).

④ Directive for Copyright in the Digital Single Market.

⑤ 长沙市中级人民法院（2021）湘01民终10 636号民事判决书。

⑥ 北京知识产权法院（2019）京73民终1 012号民事判决书。

⑦ 重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初7 351号民事判决书。

⑧ 北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初49 421号民事判决书。

⑨ 杭州市中级人民法院（2020）浙01民终4 126号民事判决书。

⑩ 北京知识产权法院（2017）京73民终1 194号民事判决书。

⑪ 长沙市中级人民法院（2021）湘01民终10 636号民事判决书。

⑫ 重庆市自由贸易区人民法院（2019）渝0192民初10 862号。

⑬ 重庆市第一中级人民法院（2021）渝行保1号民事裁定书。

⑭ Lenz v. Universal Music Corp., 801F. 3d 1 126(2016).

⑮ 《快手用户服务协议》中规定如发现或经第三方举报获知用户存在侵权，平台可不经通知立即采取一切必要措施，包括但不限于冻结账户、封号并没收账户内财产、关闭直播权限、向公安机关报案等。《头条号用户协议》违约处理条款中还规定了删除内容、暂停更新、限制账号部分或者全部功能。《抖音用户服务协议》还规定了短期禁止发布内容或评论。