论侦查谋略之运用及其合法性——以讯问中的“威胁、引诱、欺骗”为切入点

郑雪霏

（中国政法大学，北京 100088）

侦查谋略是贯穿于侦查工作始终的“灵魂”，巧妙、合理地运用侦查谋略是克敌制胜、圆满完成侦查任务的关键。其中，“威胁、引诱、欺骗”是侦查谋略的重要构成因素。由于侦查谋略不可避免地带有一定欺骗性和隐蔽性因素，这就与司法诚信、保障人权等价值理念产生了矛盾。因此，如何在法律框架内合理运用侦查谋略达来到侦查目的是一个亟待解决的问题。

一、侦查谋略概述

(一)侦查谋略的概念辨析

厘清侦查谋略的概念是问题研究的逻辑起点。王传道教授比较赞同“侦查谋略”这一称谓，邹明理教授则更倾向于将之称为“侦查策略”，[1]刘汝宽先生称之为“侦查计谋”，[2]熊则坤称之为“侦查策略与计谋”。[3]还有很多学者对这一概念有着不同的称谓，笔者就不再一一列举。这些概念看似语义相近，其实有着很大的区别，有些学者将侦查谋略、侦查策略、侦查计谋等概念混同起来，笔者认为不甚妥当。

要想界定一个学术概念并厘清与其相近的概念，必须要先明确其语义学上的内涵。“谋略”一词在《现代汉语词典》中的释义是“计谋策略”；[4]而“策略”用作名词时的释义为“根据形势发展而制定的行动方针和斗争方式”；“计谋”的释义为“计策。为对付某人或某种情势而预先安排的方法或策略。”。因此，从语义本身的角度来看，侦查谋略是上位概念，它包含了“侦查策略”与“侦查计谋”这两个概念。

将语义学概念同侦查学原理结合起来，笔者认为“侦查策略”可以被定义为“侦查主体在侦查活动中，根据犯罪斗争的形势发展而制定的行动方针和斗争方式。”；“侦查计谋”可以被定义为“侦查主体针对某一种具体的犯罪现象，为对付犯罪嫌疑人或某种犯罪情势而预先安排的方法或策略。”从上述的定义可以看出侦查策略与侦查计谋这两个概念之间的不同之处：侦查策略是从宏观的角度，对具体的侦查工作做出全局性的指导，它着眼于事物发展的合理性与必然性；[5]而侦查计谋则是从微观的层面，针对某一项具体的犯罪斗争活动，设计、谋划出的某一种以智慧制胜的计策，它着眼于事物发展的突然性与偶然性。

“侦查谋略” 的概念应该包含“侦查策略”与“侦查计谋”两个层面。因此，笔者认为可以对侦查谋略做出如下定义：侦查谋略是指侦查主体在侦查活动中，根据犯罪斗争的形势发展而制定的行动方针和斗争方式，以及针对某一种具体的犯罪现象，为对付犯罪嫌疑人或某种犯罪情势而预先安排的方法或策略，具有“智谋性”与“隐蔽性”的特征。

(二)侦查谋略的类型化分析

侦查谋略是侦查人员的思维武器，人的主观能动性具有无限可能，因此学界对于侦查谋略的分类众多，但无法穷尽。本文提取侦查谋略中最具典型性的“威胁、引诱、欺骗”因素，将侦查谋略大致分为以下三种类型深入开展分析研究：

1.威胁型侦查谋略。“威胁”在《现代汉语词典》中的释义是“用威力逼迫恫吓使人屈服”。因此，可将威胁型侦查谋略解释为：侦查人员运用威力逼迫恫吓犯罪嫌疑人，使其陷入恐惧的心理状态，从而做出真实供述、提供破案线索、达到侦查目的。

2.引诱型侦查谋略。引诱型侦查谋略也可以被称为“示利”法，是指侦查人员利用犯罪嫌疑人“趋利避害”的心理，以提供某种利益或好处的方式作用于相对人，以实现一定的侦查目的。

3.欺骗型侦查谋略。欺骗型侦查谋略也可以被称作“示形”谋略，主要可以包括“隐瞒真相”与“虚构事实”两种类型。欺骗型侦查谋略是指侦查人员通过隐瞒真相或虚构事实的方式，引导犯罪嫌疑人提供线索，帮助侦查人员获得证据。

“威胁、引诱、欺骗”是侦查谋略的重要构成因素。因此，本文将以“威胁、引诱、欺骗”型侦查谋略为切入点，探寻运用侦查谋略的合法性限度。

二、运用侦查谋略之必要性与正当性

侦查是对抗的艺术，侦查人员在与犯罪分子斗智斗勇的过程中所表现出来的智慧与勇敢常常为社会公众所称道，侦查谋略就是侦查人员在侦查实践中所形成的智慧结晶，虽然侦查谋略天然地带有一定诡诈性与欺骗性，这似乎与司法诚信的价值理念有所冲突，但是合理巧妙地运用侦查谋略却是克敌制胜的关键。下文将从实践、法律、道德三个角度来论述运用侦查谋略之必要性与正当性。

(一)侦查实践的现实需求

学界普遍认为，侦查谋略滥觞于军事战争谋略，被誉为“兵学圣典”的《孙子兵法》就是一部字字烁金的军事战争谋略教科书，其中都不可避免地蕴藏着“诈”，所谓“兵不厌诈”，“上兵伐谋”。侦查对抗与军事战争有着某种程度的相似性，二者都是激烈的短兵相接的过程。侦查的客体是侵害社会利益的犯罪分子，出于人类趋利避害的本能，犯罪分子会绞尽脑汁地掩盖其犯罪行为，迷惑侦查人员的视线，逃避侦查人员的追捕，而侦查的任务就是查清案件事实真相、抓获犯罪分子，因此，侦查对抗的过程呈现出鲜明的相向目的性，[6]侦查活动在大多数情况下是一种“零和博弈”。[7]基于侦查过程的高度对抗性，要想圆满地完成侦查任务，必须具备合理的侦查制度、高超的侦查技术以及巧妙的侦查谋略三个条件。[8]其中，侦查谋略是整个侦查活动的核心与灵魂，侦查人员运用奇谋良策以防止和利用犯罪分子的对抗行为是克敌制胜的关键。也就是说，犯罪分子“道高一尺”，侦查人员就要“魔高一丈”，侦查人员必须要做到比犯罪分子“棋高一着”才能实现侦查的目的，因此，正如兵法上所说的“谋成于密，败于露”，面对阴险狡诈的犯罪分子，侦查人员就不可避免地要运用带有一定欺骗性与诡诈性的侦查谋略来与之抗衡。

在侦查实践中，侦查人员不仅要针对犯罪分子实施的犯罪行为进行细密的分析与推理，从犯罪行为中寻找线索，还要利用犯罪分子在对抗侦查、逃避追捕的过程中留下的“再生证据”，[9]进一步寻找其中有价值的线索。因此，刘品新教授将犯罪行为本身当作侦查的第一标的物，而将对抗侦查行为作为第二标的物。[10]要想有效地利用对抗侦查行为和再生证据来达到侦查目的，也需巧妙地运用侦查谋略，如侦查实践中用到的“将计就计”法，侦查人员自愿走入犯罪分子精心设计的圈套，并利用这个圈套来证实犯罪行为、抓获犯罪分子。

综上所述，从侦查实践现实的角度来看，侦查活动就是侦查人员与犯罪分子斗智斗勇的博弈过程。侦查谋略是侦查工作的灵魂，它贯穿于侦查活动的始终，要想圆满完成揭露案件事实真相、抓获犯罪分子的任务，就必须合理地运用带有一定欺骗性和隐蔽性的侦查谋略。

(二)侦查谋略的法理正当性

侦查谋略之运用不仅是侦查实践的现实需求，其在法理上也具有正当性。我国《刑事诉讼法》虽未明确规定侦查谋略的概念等内容，但是在法律中规定了关于侦查的一般步骤和方法，而侦查人员在具体的侦查实践活动中，实现侦查方法的个别化的过程就是运用侦查谋略的法理学基础。

《刑事诉讼法》第52 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”从刑诉法规定的字面意义来看，立法者否定了所有带有“威胁、引诱、欺骗”意味的侦查方法，但是包括龙宗智教授、何家弘教授在内的许多学界泰斗都对“严禁”一词持质疑态度。何家弘教授认为在侦查与审讯的过程中，使用一些真真假假虚虚实实的策略手段是必要的，也是有效的，[11]“假如侦查人员必须实话实说，那么在某些案件的讯问中，侦查人员就应该对嫌疑人说：‘老实讲，我们现在也没掌握多少证据，你看着办，是交代还是不交代？’这话确实没有欺骗，但是荒唐至极。”[12]因此，不能将带有一定欺骗性的取证方法一网打尽，统统归类为非法取证方法，而是应当设定一个合理的限度，使具有欺骗性的侦查谋略能够在法律的规制范围内有序运行。但这个合理的限度具体是什么，“威胁、引诱、欺骗和其他方法”的具体含义是什么，目前法律并未做出明确规定。本文的第三部分将着重讨论这部分内容。

《刑事诉讼法》 第52 条之规定未充分考虑到侦查实践的现实需求，过于理想化的立法导致“法条悬置”，事实上，立法者也意识到了这一问题，所以其只是带有宣告意味的印证程序公正的价值观念，但是法律并未规定违反第50 条之规定的程序性制裁后果，而只是在第56 条规定了“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”2021 年新出台的《刑事诉讼法解释》进一步明确了非法证据排除规则，其中，通过“威胁、引诱、欺骗”型侦查谋略获取的证据并未包含在需要予以排除的范围之内①最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(2021)第123 条：“采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除：（一）采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（二）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。”。因此，刑诉法给带有隐蔽性、欺骗性的侦查谋略留下了一定程度的适用空间，但是，不能不择手段、不计代价、无底线地运用侦查谋略，否则将导致国家机关的公信力与司法权威受到严重损害。因此，下文将探讨侦查谋略之运用的正当性标准，使侦查谋略能够在法律的框架内有序运转，以求达到侦查实践的现实需要与司法诚信、保障人权等价值理念之间的平衡。

(三)侦查谋略的道德正当性

中国社会文化是一种典型的伦理型文化，伦理道德构成了它的核心内涵，在社会生活中，伦理道德也是一种支配性力量。[13]因此，在侦查活动中，侦查人员应当在追求破案的实际效果的同时也要考虑侦查行为是否符合社会道德伦理的标准。侦查人员在社会公众的想象中，通常是代表人民惩奸除恶的正义化身，侦查人员与犯罪分子斗智斗勇的精彩过程更是被改编成了无数脍炙人口的影视作品。

在传统的警匪斗争中，侦查人员面对的往往是穷凶极恶、与社会对立的犯罪分子，他们会想方设法、绞尽脑汁地掩盖其犯罪行为，不择手段地逃避正义力量的追捕。因此，侦查人员在侦查过程中所遵循的道德标准可以有一定程度的降低，使用带有一定欺骗性和隐蔽性的侦查谋略来对付阴险狡诈的犯罪分子，而不必像“守法公民处理普通的日常事务那样讲究方法上的公正性”。[14]侦查人员在侦查对抗的过程中适度运用奇招妙策体现出来的勇敢与智慧非但不会使国家机关的公信力与权威下降，反而会使社会公众更加信任正义的力量，有利于树立侦查机关的正面形象。

因此，从道德的层面来看，在合理的限度内运用侦查谋略来达到克敌制胜的效果符合社会公众的道德标准，也能够获得普遍认同。

三、侦查谋略之运用的正当性标准

侦查谋略之运用在实践、法律与道德三个层面皆有正当性与必要性，但是侦查谋略不能无限制、无边界地使用，否则将会导致侦查权无限膨胀，侦查相对人的合法权利难以得到保障。

本文的第二部分曾谈到，侦查谋略滥觞于军事战争谋略，因此侦查谋略不可避免地带有一定程度的隐蔽性与欺骗性。但是侦查谋略与军事战争谋略又有所区别。第一，二者的目的不同。军事战争谋略的目的在于消灭或俘获敌人，取得战争的胜利；而侦查谋略的目的在于揭露案件真相，抓获犯罪嫌疑人；第二，二者的主体与对象之间的关系不同。军事战争谋略的主体与对象之间是敌对关系，而侦查谋略的主体与对象之间并不是纯然的敌对关系，犯罪分子虽实施了某项犯罪行为，但是他的公民身份并未因此改变(除犯有特定的危害国家安全类犯罪的人员外)，宪法赋予他的基本权利不能被随意剥夺，因此，侦查人员应当尊重、保护犯罪嫌疑人的合法权利；第三，对抗双方的力量对比不同。军事战争谋略的对抗双方一般是两个国家，双方组织性都比较强，其力量对比一般情况下也不会过于悬殊。而在侦查对抗的过程中，一方是有强大的国家力量作为后盾支撑的国家机关，一方则是孤军奋战的个人，即使侦查对象是有组织犯罪集团，其力量也很难与秩序井然的侦查机关相匹敌。因此，侦查谋略的对抗双方力量对比悬殊：第四，二者关注的重点不同。军事战争谋略更关注战争的结果，对战争过程的关注较少。而侦查谋略不仅要关注同犯罪分子斗争的结果，还要注重侦查过程的正当性，不能采用非法的手段收集证据、抓获犯罪嫌疑人。因此，运用侦查谋略的合法性底线比军事战争谋略的合法性底线要高，在运用侦查谋略时不能毫无顾忌，在追求功利目的的同时也需要注意不能逾越社会道德伦理的底线，损害司法权威与国家机关的公信力。[15]

所谓“民无信不立”，诚信是维护司法权威的重要保证。司法诚信原则是贯穿于整个刑事司法过程中的一个核心原则。诚信原则滥觞于罗马法中的诚信契约与诚信诉讼，起初，诚信原则只是私法领域内的一个通用原则，随着商品经济的发展，民主与平等观念开始深入人心，诚信原则也逐渐延伸到了公法领域，这就意味着国家与其公民之间不仅仅是管理与被管理的关系，国家机构及其工作人员也需要遵守诚信原则，这隐含着契约精神，蕴藏着平等与民主的价值观念。带有诡诈性与欺骗性的侦查谋略之运用与司法诚信的价值理念之间存在着一定程度的矛盾冲突，因此，应当对侦查谋略的运用进行适当的限制，建立侦查谋略之运用的正当性判断标准，使侦查谋略既能达到侦查目的，又在法律的规制内有序运行，不至于被肆意滥用，损害国家机关的权威与公信力。

我国刑诉法虽规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但是基于侦查实践的需求，立法者仅对此作出了禁止性的规定，而并没有对带有“威胁、引诱、欺骗”性的侦查谋略一律予以排除。但是，立法者对于何为“威胁、引诱、欺骗”并没有一个明确的界定。因此，本文以“威胁、引诱、欺骗”型侦查谋略作为切入点，试图在侦查工作的现实需求与司法诚信的价值理念之间寻找一个平衡点，建立侦查谋略之运用的正当性判断标准，改变侦查谋略运行的失范无序状态，使侦查谋略在法律允许的合理限度内有序运行。

(一)侦查谋略中“威胁、引诱、欺骗”型侦查谋略的普适化正当性标准

1.必要性原则。所谓必要性原则就是指侦查人员在运用侦查谋略之前，首先应当进行逻辑分析和经验性判断，来评价谋略运用的现实有效性，也就是评价运用侦查谋略之后是否能够达到某种侦查目的。只有当侦查谋略的运用足以实现目标时，才有实施的必要性。

2.合比例性原则。必要性原则体现了手段与目的之间紧密的逻辑关系，同时，手段与目的间也具有相对的独立性，即达成某一目的不一定非要采取某种手段，因此，侦查谋略的运用还要合比例，即达到侦查目的时所得到的价值应当大于运用侦查谋略的过程中所损害的价值，这主要是对犯罪的危害程度和紧急程度以及公民权利之间的法益权衡与价值判断。[16]只有当目的价值大于采取某种谋略所损害的价值时，侦查谋略才是正当的。

3.尊重侦查相对人的意志自由原则。这一原则主要强调了运用侦查谋略时不能过多地干涉侦查相对人的意志自由，否则将有损于供述的自愿性与真实性，容易导致虚假供述，这不仅侵犯了人的意志自由这一基本权利，而且也不符合侦查谋略追求事实真相的终极目的。关于如何判断侦查人员是否过多干涉了侦查相对人的意志自由，可借鉴美国的“总体情况”标准。即“判断供述是否出于自愿时应当根据其供述被提取时的总体情况。”[17]此处的“总体情况”应当既包含侦查相对人个人方面的情况，如性别、年龄、教育程度、身体状况、精神状态等，也包含侦查人员所采取的审讯方法，即侦查人员是否运用了刑讯等非法手段强制干涉侦查相对人的意志自由。[18]

4.不得严重违反社会的公序良俗原则。侦查谋略的运用应当恪守道德的底线，库珀教授提出“公共官员如果失于维护人们期望下的基本伦理，就会被认为是对公众信任的一种违背、一种对权力的滥用或腐败。”因此，运用侦查谋略时不仅要追求实际的功利效果，还要顾及道德伦理效应，不能违背宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦，以及不得有损那些具有社会公信力的基本制度面，[19]引发社会的“良心愤慨”。[20]

5.侦查谋略的对象限定性。上文谈到，侦查谋略之运用在道德层面的正当性基础在于侦查人员面对的是与社会对立的阴险狡诈之徒，他们会不择手段、不计代价地掩盖犯罪行为、逃避侦查人员的追捕，因此，为了达到查清事实真相、抓获犯罪分子的目的，侦查人员在与犯罪分子斗智斗勇的过程中所遵循的道德标准可以有一定程度的降低，不必像“守法公民处理普通的日常事务那样讲究方法上的公正性”。但是，当侦查人员面对犯罪分子之外的普通公民时，侦查人员应当保持较高的道德水准，否则将有违社会公众对侦查机关正义形象的期待。因此，带有隐蔽性与欺骗性的侦查谋略的适用对象应当仅限定于犯罪嫌疑人。

(二)“威胁、引诱、欺骗”型侦查谋略的个别化正当性标准

1.威胁型侦查谋略的正当性标准。在侦查审讯实践中，犯罪嫌疑人往往基于畏罪、侥幸等心理不愿如实供述，为了尽快突破其心理防线，关键一招就是要在心理和气势上震慑犯罪嫌疑人，因此，威胁型侦查谋略在审讯中常常会被用到。但是，这一方法对犯罪嫌疑人的权利侵犯程度较大，很容易导致犯罪嫌疑人在恐惧的心理作用下做出虚假供述，因此，威胁型侦查谋略的合法性问题与正当性判断标准在学界一直颇具争议。

毕惜茜教授就认为威胁型侦查谋略是一种“精神强制逼供”，应当严格地限制其应用。而万毅教授则将威胁型侦查谋略进行了分类讨论，具体分析各种类型的合法性问题。他将威胁型侦查谋略分为了四类：第一类是以不合作将会面临刑罚上的重罚相威胁，万毅教授认为此类威胁的内容与后果如果在法律上有明确的规定就不能算作违法，因此是可以容忍的。笔者对次略有异议。“威胁”一词在《现代汉语词典》中的释义是“用威力逼迫恫吓使人屈服”。从语义学的角度来看，“威胁”要求的身体、心理强制程度较大，单纯地将不合作的法律后果告知犯罪嫌疑人并不能算作是一种“威胁”或者“恫吓”，而只能称之为“告知”。第二类是以不合作将会导致被羁押相威胁，这类威胁行为于法无据，且有损于国家机关的公信力和司法权威，应当认定为不合法。第三类是以不合作将会追究其亲友之刑事责任相威胁，这类威胁行为既不合法又有违社会的伦理道德与公序良俗，因此不宜使用。第四类是以不合作将利益受损相威胁，这类威胁型侦查谋略的正当性应当在具体的情境中具体分析，其判断标准主要有两个：首先，应当先评估造成利益损失之行为的正当性，即该行为是否具备法律上的依据，然后，再判断这种利益损失的大小是否足以使一个并未犯下特定罪行之人做出有罪供述，这是为了保证自白的真实性。

综上所述，威胁行为对于犯罪嫌疑人的意志自由干涉程度较大，很容易产生精神上的强制，所以在运用这类侦查谋略时应当对其严格限制，其适用空间也是三类侦查谋略中最小的一种。笔者认为，在上述的四种威胁型侦查谋略中，只有以不合作将利益受损相威胁才具有合法的可能，其正当性判断标准中最核心的部分就是判断威胁行为是否违背了自白的真实性。

2.引诱型侦查谋略的正当性判断标准。侦查讯问中的引诱型侦查谋略应当有以下的正当性判断标准：第一，侦查人员允诺的利益或好处不能违反现行法律和相关政策的规定，例如侦查人员向有毒瘾的犯罪嫌疑人许诺，如果老实交代就给他提供毒品吸食，但毒品是为法律所禁止流通的违禁品，侦查人员显然是属于许诺了非法利益，因此，此类引诱行为不合法。第二，侦查人员所追求的标的只能是概括标的，不能设定具体、明确的标的，例如侦查人员许诺如果犯罪嫌疑人供述杀人凶器是一把长刀，就给予他某种利益，这种指向性明显的引诱行为有“引供”“诱供”之嫌疑，以此手段获取的供述很有可能会违背真实性与自愿性原则，为法律所明文禁止。第三，侦查人员允诺的利益一定要有实现的现实可能性，且侦查人员事后应当恪守承诺，兑现利益。这样才能保证不损害国家机关的公信力与司法权威。第四，侦查人员提供的利益应当在合理的限度之内，不能足以导致一个无罪之人做出虚假的有罪供述。如果侦查人员许诺了过大的利益，对犯罪嫌疑人的诱惑性极强，那么基于一个理性人的判断标准，他很有可能为了获取利益而歪曲事实，做出符合侦查人员期待的虚假供述。

3.欺骗型侦查谋略的正当性判断标准。欺骗型侦查谋略包括“隐瞒真相”与“虚构事实”两种类型。[21]因此，针对欺骗型侦查谋略，可以分两种情况研究其正当性判断标准：对于隐瞒真相型侦查谋略，虽然隐瞒某些事由虽然可能会影响到犯罪嫌疑人的选择与判断，但这种影响尚未达到精神强制的程度，对人的自由意志干涉不大，而且隐瞒某些事由并不会使已经发生的定态结果产生歪曲，因此，只要侦查人员的隐瞒行为不足以使得未实施特定行为的人做出虚假的供述，该行为应当被允许；虚构事实的侦查谋略又可以被分为虚构证据与虚构案件事实情节两种方法。虚构证据法又包括虚构言词证据法与虚构实物证据法，而虚构案件事实情节法可以包括推测情节与夸大情节两种方法。著名的法理学家波斯纳曾经说过：“法律并不绝对防止以欺骗手段获取口供，在审讯中是允许耍一定的小诡计的。特别是夸大警察已经获得的对犯罪嫌疑人不利的其他证据让犯罪嫌疑人觉得招供也没有什么的预先战术设计都是许可的。[22]”在侦查实践中，适当地隐瞒真相或示以假象有利于快速突破犯罪嫌疑人高筑的心理防线，其正当性的判断标准就是侦查人员的欺骗行为不足以使犯罪嫌疑人做出虚假供述。