收购文物赃物行为的司法认定

李哲　王学东

一、基本案情

公安机关在办理董某、史某等人涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬案件中，追缴犯罪所得时牵连出买家王某。王某在某地经营古玩店（除古玩店之外无其他收入来源），其明知是盗掘古墓葬等犯罪所得的青铜器而多次购买：（1）从董某处先以80万元的价格购买青铜花斛等4件青铜器，后又以50万元的價格购买青铜簋盆等，以上青铜器均系董某伙同他人（均另案处理）盗挖所得；（2）从史某处先以200万元价格购买青铜提梁壶1件，后又以38万元的价格购买青铜爵杯、圆鼎等，以上青铜器均系史某伙同他人（均另案处理）盗挖所得；（3）以18万元的价格从王某2处购买青铜器矛、戈等，所购青铜器系王某2伙同他人（均另案处理）盗挖所得。通过查询王某的银行流水和相关人员供述，上述交易是通过现金形式进行。

王某从上述事实中共购买4件青铜花斛，5件青铜爵杯，3件青铜圆鼎，1件青铜簋盆，1件青铜提梁壶，1件青铜甗，10把青铜矛、戈。案发后，公安机关从王某家中查扣50多件青铜器，经鉴定其中有三级文物12件，一般文物40件，其余为工艺仿品。王某家属退回9件青铜器，经鉴定其中有二级文物2件，三级文物5件，另有工艺仿品2件。综合物品追缴及退缴情况，尚有4件青铜爵杯、2件青铜圆鼎、1件青铜提梁壶和1件青铜甗未退缴；有30余件青铜器并非从董某、史某、王某2处购买，但王某拒不交代这些青铜器的来源。对于未退缴的青铜器，王某称自己具有合法的收藏证，其收购文物均放在古玩店用于收藏，并交给其古玩店店员李某保管，还将一部分转借给他人，但由于李某去世导致部分文物下落不明因此无法退缴。

二、分歧意见

在本案办理过程中，对王某的罪名认定主要形成了两种不同意见：

第一种意见认为，王某构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）。主要理由是：王某购买的大部分文物均被公安机关查扣，未退缴的部分文物是由其古玩店店员保管，但该店员已经去世，导致文物下落不明，王某没有倒卖文物，也没有牟利目的，不构成倒卖文物罪，但其明知是他人盗掘古墓葬等犯罪所获取的文物而多次收购，因而构成掩隐罪。

第二种意见认为，王某构成倒卖文物罪。主要理由是：其一，王某明知是他人盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的文物而多次收购，其行为符合掩隐罪的构成。其二，王某倒卖文物，具有牟利目的，其行为也符合倒卖文物罪的犯罪构成。王某经营古玩店，除古玩店之外无其他收入来源，而其在盗墓分子手中购买了近400万元的文物，其购买文物的经济来源不明。另外，王某多次从董某、史某、王某2等盗墓分子手中购买盗掘文物，但是公安机关在王某家中所查获的部分青铜器文物并非从上述盗墓分子手中购买，来源不明，且王某并未完全退还从上述盗墓分子手中购买的文物，也不交代未退还文物去向，其行为符合倒卖文物罪的犯罪构成。其三，倒卖文物罪相对于掩隐罪是特别法，在二者竞合时，应适用特别法的规定。因此，对于王某的行为应适用特别法，认定其构成倒卖文物罪。

三、评析意见

对王某是以掩隐罪定罪量刑，还是以倒卖文物罪定罪量刑，分歧在于是否能够认定王某具有牟利目的，这是准确界分掩隐罪和倒卖文物罪的关键所在。笔者同意第二种意见，认为王某具有牟利目的，对其应当按照倒卖文物罪定罪量刑，具体理由如下：

（一）掩隐罪与倒卖文物罪存在交叉竞合关系

我国刑法第312条和第326条分别规定了掩隐罪和倒卖文物罪。掩隐罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。两罪分属不同的类罪名，区别较为明显：第一，两罪侵犯的客体不同，掩隐罪侵犯的是司法管理秩序，倒卖文物罪侵犯的是国家的文物管理制度；第二，两罪的客观方面不同，掩隐罪的客观方面表现为窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，倒卖文物罪客观方面表现为倒卖国家禁止经营的文物；第三，两罪的犯罪对象不同，掩隐罪的犯罪对象为犯罪所得及其产生的收益，倒卖文物罪侵犯的犯罪对象为国家禁止经营的文物。

虽然两罪区别明显，但在一定条件下可能发生竞合，即掩隐罪的犯罪对象为文物的情况下，两罪可能发生竞合。根据《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》）和《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，国家禁止经营的文物是指未经许可不得经营的珍贵文物以及其他受国家保护的具有重大历史、文化、科学价值的文物。盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所得的文物属于来源不符合《文物保护法》第50条规定的文物，是国家禁止经营的文物。但国家禁止经营的文物又不限于犯罪所得的文物，国家禁止经营的文物和犯罪所得的文物为交叉重合关系。对于收购文物赃物行为，倒卖文物罪中为出售而收购他人通过犯罪手段获取的文物与掩隐罪中收购或代为销售他人盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所得文物在行为方式上是相似的。因此，掩隐罪与倒卖文物罪存在交叉竞合关系。

（二）行为人“牟利目的”的认定

认定倒卖文物罪须行为人以牟利的目的，而掩隐罪不要求行为人有牟利目的。对收购文物赃物行为准确定性的关键在于行为人“牟利目的”的认定，即对于行为人明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪所获取的文物，如果其收购后仅仅是为收藏或自用，并没有牟利目的，则其只构成掩隐罪，不构成倒卖文物罪；如果其是为出售而收购，具有牟利目的，则同时符合掩隐罪和倒卖文物罪的犯罪构成，需要根据特别法优于一般法的原则，以倒卖文物罪处罚。

目的犯的目的不是故意等意志要素，而是故意的认识要素与意志因素以外的，对某种结果、利益、状态、行为的内在意向。如果说故意犯罪的故意是直接目的，那么目的犯的目的就是最终目的。［1］倒卖文物罪是以牟利为目的的目的犯。明知自己倒卖国家禁止经营的文物的行为会扰乱国家的文物管理制度，损害我国文化行政部门的声誉，扰乱文物市场和正常的文物收购秩序却仍然希望或者放任危害结果的发生的心理，是行为人的直接目的；而牟利则是行为人的最终目的。本罪的既遂以实现犯罪的直接目的为标准，最终目的即牟利的实现与否或者实现的程度如何，不影响本罪的成立。即在倒卖文物罪中，只要犯罪嫌疑人、被告人具有牟利的目的，即便行为人亏本卖出或未出卖牟利，也不影响本罪的成立。

是否具有“牟利目的”是行为人主观的心理状态，其最直接的证据一般是行为人的供述，但在司法实践中，行为人一般不会供认自己的“牟利目的”，因此，认定“牟利目的”较为困难。在行为人拒不作具有“牟利目的”的供述，也又没有其他证据可以直接证明行为人具有“牟利目的”的情况下，办案人员对行为人是否具有“牟利目的”一般采用推定的方法。最高法、最高检、公安部和国家文物局《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》规定，出售或者为出售而收购、运输、储存《文物保护法》第51条规定的“国家禁止买卖的文物”，可以结合行为人的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，认定其行为系刑法第326条规定的“以牟利为目的”，但文物来源符合《文物保护法》第50条规定的除外。

在本案中，王某拒不承认自己具有“牟利目的”，因此需要通过其他证据来推定其具有“牟利目的”。在所搜集的证据中，首先，王某开设了古玩店，且除古玩店之外无其他收入来源，由此可以认定，王某实际上是以出卖古玩商品谋生，其出卖的古玩商品中存在文物的可能性。其次，王某是由办案机关在办理董某、史某等人涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，追缴犯罪所得时牵连出来的买家。史某、董某等人的供述中表示王某多次购买了他们盗掘出来的文物，且王某承认自己的购买行为。再次，王某家中所查获的文物中有30多件并非王某从史某、董某等人處购买的文物，但其拒绝交代此批文物的来源，且王某无法退还从史某、董某等人处购买的多件文物。王某辩称自己具有合法的收藏证，其收购的文物均放在古玩店用于收藏，并交给店员李某进行保管，还将一部分转借给他人，但案发后查处的部分青铜器系工艺仿品，且有部分文物未退缴，这些情况不符合一位文物收藏者的行为表现。最后，从王某的资金来源看，公安机关调取了王某的银行流水，银行流水汇总资金与案涉交易金额存在较大差距，相关人员也证实其从董某、史某、王某2处收购文物均通过现金方式，这符合文物非法买卖中现金交易的行业表征。这些证据推翻了王某的辩解，证明其购买文物的目的并非收藏而是出卖。结合王某上述行为及其职业、收入来源、交易记录等，可以认定王某直接从盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪分子手中低价收购文物，具有从中牟利的主观故意。

因此王某收购文物赃物的行为，既符合掩隐罪的犯罪构成，也符合倒卖文物罪的犯罪构成，两罪竞合。

（三）掩隐罪与倒卖文物罪竞合时的法律适用

对于法条之间的部分交叉重合究竟属于法条竞合还是想象竞合犯，通说观点认为是法条竞合。主要理由是想象竞合犯所触及的两个法条之间的联系，是以犯罪形态为纽带的，没有法条上的原因，而法条交叉具备法条竞合的本质属性。［2］在法条交叉竞合的情况下，由于行为人主观上只有一个犯意，客观上只有一个行为，因此尽管符合多个法条所规定的犯罪构成，但是只能适用其中一个法条进行定罪处罚。法条竞合的法律适用原则在理论上存在颇多观点，不少学者将法条竞合区分为不同类型，并根据不同类型确定法律适用原则。［3］一般而言，对于法条竞合的法律适用规则，刑法已作出明确规定的，应当按照刑法的规定选择适用法律；刑法未明确规定的，通常情况下按照特殊法优于普通法的原则适用法律。

本案中，王某明知涉案青铜器系他人盗掘所得仍然大量收购，其行为符合掩隐罪的犯罪构成。同时，王某以牟利为目的收购的并非一般赃物，而是来源不符合《文物保护法》第50条规定的国家禁止买卖的青铜器文物，根据司法解释规定，出售或者为出售而收购《文物保护法》规定的国家禁止买卖的文物的，应当认定为倒卖国家禁止经营的文物，其行为也符合倒卖文物罪的犯罪构成。倒卖文物罪相对于掩隐罪是特别法，因此对于王某的行为，应适用特别法。最终，法院根据王某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，认定王某构成倒卖文物罪。

*本文为2022年度国家社会科学基金社科学术社团主题学术活动资助项目“新时代文物行政执法与刑事司法双向衔接研究”（22STA028）的阶段性成果。

**国家检察官学院副教授［102206］

***河南省安阳市殷都区人民检察院检察长、四级高级检察官［455004］

［1］ 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社，第418页。

［2］ 参见陈兴良：《法条竞合的学术演进——一个学术史的考察》，《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第4期。

［3］ 参见陈兴良：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第478-480页；黄京平、陈毅坚：《法条竞合犯的类型及其法律适用》，《中国刑事法杂志》2007年第4期。