《民法典》解释论视野下商事担保的规制进路构建

贺中正

(兰州大学 法学院,甘肃 兰州 730000)

一、引言

在《民法典》“民商合一”的立法体例下,多数商法规范的商法特色被“提取公因式”的立法技术隐去,与民法规范融为一体。高度凝练的民法规范与商事交易实践的协调问题成为商法学者研究的重点[1-6]。《民法典》构建的动产和权利担保体系沿袭先前《担保法》《物权法》等法律规范,逻辑基底仍为民法理论。尤其是物权编修订,在保持论域内基本原则及制度不变的前提下,仅以现实问题为导向进行必要、适当的修改[7]。民商事担保制度一体规制的态度得以保持,一般条款也未给予商事担保特别关注。现下中国已迈入“全面商化”时期。担保不再只为实现债之保全,更因其风险管控之作用成为吸引投资、扩大融资的工具。现行担保已突破传统民事担保的概念藩篱,带有更多的商事元素——原则上强调功能主义、形式上强调意思自治、客体上着重动产而非不动产。

商事担保入典的立法选择使得立法者面临进退维谷之境地:一则,优化营商环境的迫切需求及经济发展的现状需要形式多变、讲求效率的商事担保;二则,商事担保的过度加入亦会对现有担保制度造成较大冲击。这导致商事担保规范在典内难寻栖身之所。一体规制立场使得商事担保必须履行民事担保繁琐、僵化的程序,商事元素被淡化。基于商事担保制度体系杂乱(相关规定散见于《民法典》各条文)、理论研究薄弱的现状,植根于民法理论的动产和权利担保体系更加难以对商事担保交易实践作出及时的能动反应。商事担保的制度个性无从凸显。交易成本的增加、交易程式的繁琐及融资难度的加大等使现行法律很可能成为商事担保交易实践特别是金融创新方面的桎梏。是故,上述问题被常鹏翱列为物权法的“希尔伯特问题”之一,重要性不言自明[8]。

针对商事担保的个性与统一民事规范的冲突,多数学者的解决方案局限于立法论视角,着眼民商事担保之关系。如有学者主张基于民商分立的视角,应以区分规制为主,制定具有针对性的特别法律规范[9-11]。另有学者基于民商合一的视角,认为现行法律规范对商事担保的适用并无太大困难,在不到万不得已之时保持传统仍为最佳选择[12-13]。在《民法典》已然颁行的情形下,上述立于民商关系分析框架的解决方案便仅能停留在学理讨论层面,于实践指导无太大益处。本文试图跳出“民商合一”及“民商分立”的立法分析框架,以解释论角度及法律适用层面解决统一民法规范下商事担保的规制问题,并借此对动产和权利担保体系中具有商事元素的担保制度进行个性分析,以期裨益于法律实践,从而为动产和权利担保体系化之完善添砖加瓦。

二、《民法典》动产和权利担保体系的商法属性解释

《民法典》显然关注到社会现实的改变及商事交易的需求,并作出相应改变。立法者在《关于〈民法典各分编(草案)〉的说明》表示担保制度的调整着重于动产担保。动产担保在商事交易中愈来愈高的占比使其得以在典内获得较多的笔墨,从侧面反映我国担保立法试图与全球趋势接轨。《民法典》担保物权分编虽未在体例形式上作出根本性变革,但通过部分条文的小修小补亦使相距甚远的条文有了体系化的联系。其以统一的动产与权利担保公示规则为基础,使各担保物权能够适用统一的顺位、效力、实行规则,以实现消灭隐形担保及构建统一动产和权利担保体系的立法目标[14]。同时,以第388条的功能主义担保立法指向,扩张动产和权利担保制度的统摄范围。部分具有担保功能却并未获得法定担保物权形式的制度摇身一变获得合法地位,并可通过统一的规则群(如统一的担保设立、公示、顺位、效力、实行等规则)融入体系。《民法典》通过物权编及合同编的部分条文,形成一个“形散——条文散于法典各处且无专章集中规定,神聚——统一的担保规则群及功能主义化倾向”的体系,即动产和权利担保体系[15]。

(一)体系脉络梳理

出于制度成本的考量,物权编不宜对现行法的篇章体例作出颠覆性变革。其修改只能依托于既有条文。故而《民法典》颁行后形成的担保体系出现“树木可见,森林难寻”的奇怪现象[16]。然,既言之体系,必有体系脉络可循。为对担保制度进行全面深入的剖析,更好理解动产和权利担保体系的立法精神,笔者认为有必要对其体系脉络进行梳理。

1.显性脉络:以统一公示制度为核心的统一化规则 物权编删除了《物权法》关于抵押权和权利质权等的具体登记机构的规定,为建立统一的动产和权利担保登记制度预留立法空间。中国人民银行于2021年12月发布《动产和权利担保统一登记办法》(以下简称《办法》)。市场主体的一切动产和权利担保统一由人民银行征信中心以电子信息技术办理登记,且登记机构仅对登记内容进行形式审查。《民法典》以第403条、第641条等“未经登记,不得对抗善意第三人”的规定对登记对抗效力进行统一。已登记的担保物权具有对抗相对人的效力,未登记的则不可对抗善意第三人。至此,统一公示制度在现行法体系中已显其雏形。合理恰当的公示能将标的物上的担保负担对外展示,以为他人所知,从而为其排斥和对抗其他债权人提供正当性。物权的绝对权性质决定其有无效力,法定的公示手段则决定其生效与否及效力大小。《民法典》第388条以功能主义立法倾向对担保合同外延进行扩大,将非典型担保正式纳入法律规制范围,并在确认其法效力前提下同时允许其通过公示获得或增强“准物权”效力[17]。非典型担保意思自治空间较大,交易形式并无定势,以及基于引入功能主义的制度变迁成本,《民法典》不可能对其有过于详尽的规定。因此,仅第641条、第745条、第768条对所有权保留买卖、融资租赁、保理合同的登记对抗效力进行规定。但依体系解释,未作规定的非典型担保适用于统一的公示制度并无不妥,且更符合优化营商环境的立法目的。将典型担保及非典型担保统一纳入适用范畴的登记制度为确定担保优先顺位提供了一个具有普适性且不易暗箱操作的客观标准。因此,其成为担保统一优先顺位规则的重要前提。无统一公示,便无嗣后统一规则可言。于是《民法典》第414条借助能为各类担保提供相同效力的统一公示制度建立统一的优先顺位规则。《民法典》第412条构建抵押权的实现规则,司法解释规定,让与担保、所有权保留买卖、融资租赁等非典型担保的实现亦可适用(1)《担保制度司法解释》第64条、第65条分别规定所有权保留买卖、融资租赁中的当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定,拍卖、变卖标的物的,人民法院应予准许。。以统一公示制度为先头兵建立起来的统一顺位、实现规则将典内相距甚远的条文紧密联系在一起,以此为脉络,全面、系统的担保制度体系便形成了。

2.隐性脉络:功能主义倾向 功能主义即指不论各类担保外在形式如何,只要其实质上具有担保功能,便可适用相同的担保规则[18]59。《民法典》在坚守形式主义的基础上,以第388条第1款为通口为我国担保立法引入功能主义。但立法者一方面适度借鉴功能主义的立法模式,另一方面囿于物权法定原则、担保物权形式主义的传统,仍在一定程度上坚持形式主义立法模式。立法上的体现便是《民法典》第388条第1款功能主义倾向的表述极其隐晦,仅“其他具有担保功能的合同”寥寥数字。虽如此,功能主义倾向还是渗透至我国动产和权利担保体系,并对我国担保制度理论基础——大陆法系物权理论产生潜移默化的影响。首先,《民法典》第388条以功能主义倾向对担保制度的外延进行拓展。在统一公示制度支撑下,商事实践中目前存在的各类非典型担保及未来可能出现的新型担保交易能够产生与传统担保物权相同的法律效力。此举于动产和权利担保体系干系重大。《民法典》颁行前,担保制度仅能依托于法定担保物权形式下,部分不具备担保物权形式却具有担保功能的制度便只能游离于法律规制之外,产生诸多法律空白地段。其次,依立法解释,第388条第1款的意义不只在于担保合同范围的扩大,更重要的是,其能够以所蕴含的功能主义指引嗣后的法律适用者,从而对担保交易的法律适用产生影响。最后,为避免担保交易受繁琐程序及形式壁垒所累,功能主义主张一元化担保概念并为其配置统一的设立、生效、公示、顺位等制度。我国传统担保物权及各类非典型担保,之所以能够适用于统一担保规则,得益于功能主义的粘合效应。否则,非典型担保会被形式主义下的法定主义拒于担保体系之外,统一的担保规则亦会因各自担保物权的形式、程序差异而分崩离析。功能主义的引入,为担保制度规制范围的扩大及统一担保规则群的建立提供了合理性。

(二)体系的商法映像

同一规范体系在民商法不同思维审视下,出现不同的映像。此次担保变革基于社会需求,已不可避免带有商事特色。首先,担保体系本身便有不少商法性担保制度,如商事留置权、动产浮动抵押、最高额抵押等,以及各类非典型担保。融资租赁、存货质押、应收账款质押等本身更是典型的商事交易,故其属商事担保无疑。其次,《民法典》以第388条对非典型担保合同的法律效力进行认可,改变传统担保论域典型担保一家独大的局面,形成典型担保、非典型担保并立的二元格局。非典型担保大多是商事主体为规避典型担保的形式窠臼,追求物尽其用的效益原则,以意思自治为主创新出来的担保交易。其生发于商事交易实践中商事主体的融资需求,无形式、程序要求,因此具有浓厚的商事特色[19]。再次,动产和权利担保体系适用规则的统一化也是体系商化的表现之一。以统一公示制度为核心的统一规则体系能够最大程度满足商事主体对交易效率、稳定、安全的需求。仅需进行形式审查的动产与权利担保登记制度的统一适用,简便了担保交易登记程序,促进了交易的迅速进行,提高了融资速率。优先顺位是保障动产担保交易确定性和可预测性实现的前提,也是合理分配担保物变价款的依据。多个担保权竞存的情形下,权利人往往会出于个人利益争夺优先权顺位[20]。在统一公示规则的支撑下,《民法典》第414条规定了担保权优先顺位的一般规则,明确了“登记在先,权利优先”原则。无论是典型担保,还是非典型担保,经过统一公示皆可获得相同的对抗效力。以登记时间为客观标准的优先顺位排列较为公平合理,且为交易主体的担保交易提供稳定预期。另一方面,以统一公示制度为核心的统一担保规则为各类担保交易提供一个有序的运行轨道,一定程度上保障交易安全。最后,当事人意思自治能够在第388条的功能主义立法倾向中得到最大程度的尊重。当事人通过意思自治对担保交易的安排不再被物权法定所排斥。如此,传统担保领域中法定主义对商事交易的限制被减弱,促使交易的便捷及成本的有效降低[21]。

三、一体规制立场下商事担保的规制问题廓清

(一)立法层面

首先,商事担保在《民法典》立法中存有规则缺失的问题。其一,部分商事担保由于意思自治空间过大,严重违反物权法定主义、公平原则等,以至被《民法典》完全否定,不存在任何变通适用的空间。如商事担保实践较为认可的流质、流押被明令禁止,适用空间被完全封锁。商事担保追求的交易便捷等便无法得到满足。其二,部分商事担保因其特殊性,相关规范在典内不甚明确。如商事担保实践中较为常见的让与担保,虽因《民法典》第388条第1款能够获得法效力上的认可,但遗憾的是388条规定本身便语焉不详,司法解释也需要被解释[22]。除其效力能够被确定之外,其他相关规则一片空白,需要法律媒介的介入。实践中使用较多的营业质权特许经营权质押等,司法裁判通常不否定其效力,但其也难以在现行法律中得到支撑。其三,部分商事担保以但书规定形式入典,规定过于简单,缺乏可操作性。例如《民法典》第484条规定的商事留置权便是如此。

其次,《民法典》对担保制度持一体规制立场,使其在宏观层面难以对担保进行民、商事的区分。担保规范未关注民商事担保主体、构成、责任等的具体差异,同等适用于民商主体及民商活动。民商事经济活动性质及担保构成不同,民商事主体经济地位、理性程度及自我保护能力也不可一概而论,却适用相同的担保责任,显然违背公平原则。民事担保基于公平原则往往具有较为严格的程序。例如就担保权实现程序来说,民事担保往往以处分清算为主,程序较为繁琐(2)笔者认为“担保权益”比“担保物权”表述更为严谨。法效力得到认可的非典型担保因功能主义倾向进入担保制度管辖范围。其交易形式具有较大意思自治色彩,通常不以典型担保物权形式设立。在刚性物权法定主义背景下,非典型担保能否被认定为物权尚有争议。相关观点可见高圣平:《动产让与担保的立法论》,《中外法学》2017年第5期,第1193-1213页;王洪亮:《让与担保效力论——以〈民法典担保解释〉第68条为中心》,《政法论坛》2021年第5期,第138-150页。。此举置追求效益的商事担保于不利境地,易挫伤商事主体的热情,有碍商业融资及信用授受。

再次,提取公因式的立法技术被《民法典》广泛应用[23]。商事担保规范的特色被隐去,司法实践也难以凸显其商事元素。从立法技术层面讲,提取公因式的立法技术在民商法关系中并不具有普适性。民、商事法律关系各有其特殊性,某种情形下并不具备公因式可供提取。例如《民法典》第144、146、153、154条规定的民事法律行为无效之情形,乃系提取公因式后的立法结果。在一体规制的“大民事概念”下,其理应适用于所有的民、商事活动,但事实上却无法适用于《公司法》第16条对外担保法律效力认定。

最后,伴随债权资产证券化在金融市场的兴起,作为担保权利的商事担保本身亦可作为交易客体流通于市场。其与以大陆法系物权理论为核心的传统担保理论发生冲突,担保权的物权性质遭到质疑[24]。担保权利的不可分性、从属性及法定主义等与商事担保亦显得格格不入。

(二)司法层面

首先,商事担保在司法实践中存有裁判思维单一,难以应对现状的问题。我国物权法理论经过长时间的丰富发展,已相当成熟。不论是理论界还是实务界皆形成有高度共识的思维习惯。再加上我国担保制度长期受“民商合一”下“大民事概念”的浸染,立法者也好,司法者也罢,皆形成以民法规范思维考量民商事担保的思维惯性。民法的规范思维往往以法律规范为考虑基点,将其视作内在的有生命力的体系。不过,民法的规范思维缺乏现实主义色彩,往往忽视法律活动的具体情况及当事人的意思自治,易导致法规间的“拉郎配”。例如,面对让与担保的效力问题,司法者往往以法律规范为起点,局限于其内部构造的搭建,从而陷入交易形式与物权法定相抵触的绝境[25]。

其次,商事担保在司法实践中存在制度实施障碍问题。此问题与大陆法系物权理论及浸淫其中的民法原则等直接相关。如我国大陆法系物权理论以严格的物权法定为核心,物权的种类及内容只能由法律规定[26]。担保物权的种类在物权法定的作用下被限定,当事人只能在法定框架中进行选择。这显然与商事担保追求效益的理念不相符合,阻碍融资方式的创新。商事担保构造中当事人意思自治空间较大,其在经济效益的诱导下往往会设计较为迅捷、经济的交易形式。此情形下,部分商事担保虽获得法效力的认可,但是否有物权效力却有较大的争议。商事担保实践中较为认可的流质、流押因违背公平原则而被明令禁止。

最后,商事担保在司法实践中存有裁判标准混乱的问题。其一,如上述所言,民事担保与商事担保在主体、构成、责任等方面颇多不同,若以普通民事规范裁判思维一以贯之,势必造成裁判结果的实质不同。其二,部分商事担保与我国物权法定为中心的传统物权理论相冲突,且缺乏明文规定。司法裁判面对上述案件时态度便显得暧昧不清。例如,非典型担保中的让与担保、所有权保留买卖等,司法裁判在面对其物权效力、所有权的担保性等问题时往往束手无策,导致相同的案件极有可能存在不同的裁判结果。其三,部分商事担保规范在典内规定过于简略,即便裁判者想要适用,也是“巧妇难为无米之炊”。如以但书形式规定的商事留置权,其构成要件存有较大争议。有司法裁判认为,个别商事交易须以企业之间连续性商事交易为要件,因此无连续性的商事交易仍应强调法律关系的直接牵连性。但也有裁判认为,商事留置无需牵连性商事交易要件。其四,由于商事担保在立法上存在诸多的法律空白地段,为弥补立法缺失,许多相应的行政法规和规章制度便应运而生。如《融资性担保公司管理暂行办法》《住房置业担保管理试行办法》《券商股票质押办法》等。这对司法裁判的公平性、统一性而言,无疑是一种破坏。

四、商事担保在担保体系中的规制进路建构

(一)从立法论到解释论

如前所述,多数学者试图以立法论上的区别规制,解决民事规范与商事担保的规制协调问题。但立法论解决进路于目前商事担保的实践困境而言,颇有“远水不及近火”之窘境。对于法律适用上的难题,不能因惯性思维总依赖立法论上的解决方案。当立法论不便或不得求解时,应当穷尽一切解释论上的合理方法。

其一,物权编循法律论证规则的惯性原理,继续保持先前确立的民商合一体例。从立法技术层面讲,法律规范乃系对现实生活的抽象规则提取[27]。民法典依然是现实生活在秩序抽离映射下的抽象映像。当现实缺乏足够的、急迫的、正当的理由催促我们改变传统时,最佳的选择依然是保持传统。立法论进路难免对民法典立法体例产生影响,法律的频繁修改本身亦是对统一法制的破坏。其二,商事担保规范条文零散,无体系特征,此应是基于商事实践中并无全面系统规制商事担保之需求。这表明,目前一体规制立场所产生的适用上的困难不存在失控的风险。通过法解释等法律媒介的介入,基于立法产生的法适用上的困难能被控制在合理范围内。其三,立法论进路难免会造成对现有物权理论体系的破坏,制度变迁成本难以估计,因此相对保守的解释论系最佳选择[28]。立法者对商事担保入典及功能主义倾向入法等谨慎保守的态度亦反映此问题。其四,就实质层面而言,担保立法上的一体规制不是绝对的,其仅是体例上的而非内容上的一体。在表达内容上,商事担保依旧有区分规制之立场。现行担保立法体例上一体规制,内容上区别规制的立场为解释论进路提供了合理性。综上所述,解释论进路以现行法规为基点,通过法解释、能动性司法等法律工具的介入,能够克服商事担保与担保物权制度构造及物权理论上的障碍,弥合商事担保与民事规范间的制度张力。

(二)解释论脉络:商法思维

作为分析、解决实践问题的思维方式,法律逻辑是法律思维的生命线。但其不只关注逻辑本身,亦强调经验判断、价值位阶等[29]。在大陆法系民法理论的长期浸淫下,民法思维的说理逻辑已然相当成熟。以法律规范为基点,通过法律概念、法律逻辑等将事实嵌入规范中,将法律体系视作自给自足的封闭体。然而诸多凸显商事特有行为特征的新型商业活动,随着经济的发展逐渐突破了传统的民法理论及形式框架。司法者在处理此过程中出现的纠纷时,明显遇到困境:其囿于民法规范思维的裹挟,多以民法理论、原则、价值等解释商业活动,易忽视商事活动特有的交易形式及商事主体的意思自治。这极大程度上损害商事活动的正常流转,造成结果的不公平。因此解释论进路的首要主旨,便是形成正确的商法思维,以对商业实践进行回应。商法思维以交易实践为考虑基点,以商业逻辑和交易规律为切入点,实现商事规律和法律规范的结合。商事担保规制的解释论进路须以商法思维为脉络,似“无形之手”般对法律适用全过程产生影响。

其一,商法思维的模式底色为现实主义。囿于理性主义的有限性,规范思维难免陷入形而上的困境。如担保物权论域内过于刚性的法定主义显然已无法适应迅速发展的商事实践,成为商业发展的障碍。商法思维的研究重点不仅局限于规范,亦有行为。其在研究方法上以规范和事实为中心,在司法技术上强调情境主义,在研究路径上主张自下而上[30]。商法思维在法律性质认定时往往具有经济功能导向而非形式导向。如面对让与担保问题时,这种思维会首先考虑当事人摒弃抵押而创制此种交易形式的原因,分析利弊,同时以内在的经济功能对让与担保进行性质认定[31]。在此基础上进行有针对性的规范分析,以免忽视交易的具体情况而仅在法律规范内自娱自乐。

其二,商法思维最大程度尊重当事人意思自治。物权法本属私法,理当以自治理念为圭臬。然因其绝对权性质干涉众多,在法律父爱主义情怀影响下,法定主义大行其道。对担保物权的形式、内容限制明显排除了当事人自治之可能,一些新型商业交易因此便仅能滞留于法律规制之外[32]。商业活动的流转效率及商事主体对交易形式的特有安排因此大打折扣。物权伴随经济发展早已超出法定主义下绝对权、支配权范畴,不可避免包含自治空间,如社会实践中债权物权化现象及新型准物权的产生[33]2-8。商法思维能够在法律规范框架内最大程度尊重当事人意思自治,保留商事主体特有的制度设计及安排,以促进商业活动的正常流转。如在面对非典型担保认定问题时,此思维往往能突破外在的交易形式,直面当事人真实的意思表示,认定其担保性质,在此基础上与相应规范进行结合。

其三,商法思维能够以交叉学科的维度看待商事活动,能够对商事活动特有的制度设计及安排进行专业分析。其不仅关注法学逻辑,亦关注商业及其他相关学科逻辑。如此,方能将商业活动规律与法律规范相结合,有针对性地进行法规范适用。以交叉学科维度观商事担保,其不仅系私法的核心,更是市场经济的基石,亦是金融产业及政治治理的核心场域[34]6,206。规范思维下让与担保与动产抵押同为不转移占有型担保,二者应当合一。但依商法思维,首先分析业界为何弃动产抵押而选让与担保,然后针对其不同的规范要点,便可能得出不同结论。在对担保的商事性质认定时,交叉学科维度能够为其提供不同视角。如有学者依信贷融资成本视角出发,指出商事担保中担保物的价值对于债务人来讲要高于债权人[35]。

其四,商法思维在价值判断层面不同于民法规范思维。首先,商法思维对效率的保护程度明显偏高。商事担保往往选择简单有效的实现方式,民事担保则侧重公平。商事担保实践中较为认可的流质、流押,即是以让渡所有权作为债务不履行的代价。担保物直接归债权人所有,权利实现简单有效。民法规范思维基于公平原则,防止债权人以优势地位欺压债务人,绝对禁止流质、流押。部分商事担保的交易形式是效益-风险衡量后市场选择的结果,诸如流质安排、非典型担保、存货动态质押等新型交易形式通常很难在民法规范思维主导的体系中找到可参照的形式设计。此便要求司法者在法律适用过程中能够以商法思维对其进行合理回应及保护。面对不同性质的担保纠纷,司法者需在商法思维的效率优先及规范思维的公平优先中找寻平衡点。其次,商法思维对交易结果进行最大程度的保护,以维护整体交易效率及市场秩序。基于营利性的商事活动通常以连续性交易为表征,不同于偶发、单一的民事活动。单一的民事活动不具备牵连性,民法思维才会以约束个人的错误行为维系整个民事交易的公平。故而民法思维主导的民法体系倾向在民事活动前后设置保护阀门,以免一方当事人利益受损。如《民法典》赋予义务人抗辩权以减少其在合同履行过程中可能遇到的风险,并以民事法律行为无效、可撤销事由对民事交易进行兜底保护。商事思维则倾向于交易的结果保护,以维持商事交易正常流转,保护标的物未来交易的可能性。此在证券交易市场中表现更为明显,即无条件承认、保护通过正常交易机制完成的交易活动。票据无因性也是为保护交易结果而设定的一种特殊商法性规则。但这不意味商法思维对交易结果而设定的特殊保护是恣意、无原则的。受特殊保护的商事交易的结果需满足以下条件:第一,满足商事活动的构成要件,即商事主体从事的商事活动须符合法定要件。此为交易结果的保护提供合法性基础。第二,满足公式主义的要求,即商事主体在商事活动进行过程中向外展示相关信息。此为交易结果的保护提供合理性基础,商事交易的相关信息通过市场被交易对手或第三方知晓,交易结果才能受到特殊保护。合理的公示立足于保护第三人免于不必要的负担,以维持市场秩序,提高交易效率[36]。构成要件和公示要求的满足构成商法思维交易结果特殊保护的现实基础。最后,商法思维在整体层面以利益平衡为原则通过不同的制度设计实现公平,不同于规范思维对单个民事活动的直接调整[37]。商事担保纠纷中可能出现不同的法律关系及不同类型的利益诉求。当主体利益发生冲突时,司法者如何抉择便是商法思维典型的价值判断问题。商法思维的利益平衡需要多维度的价值判断。

商事担保的规制进路需要商法思维,但亦不能脱离规范思维。商法思维与规范思维不可偏废一端。商法思维的商事特殊性是有边界的,此边界需用规范思维去把握。即商法思维的特殊性需要规范思维进行矫正,以免物极必反。笔者以为解释进路当以规范思维为本,商法思维为宗,二者应当调配有度,具体情况具体分析,以兼收规范思维的稳妥性及商法思维的特殊性。

(三)解释论工具:法律解释

思维模式始终是高度抽象的认知框架,属于形而上层面[38]。其仅能以价值、原则、理念等对司法适用者的具体方法及逻辑产生直接影响,从而对法律适用结果产生间接影响。因此,抽象的商法思维需要法律媒介发生作用。法律解释作为法律工具,能够将商法思维、法律规范、法律事实勾连起来。作为媒介行为的解释,能够令抽象的法律文本为人所理解[39]19。法律解释始终与形而上层面的思维模式紧密相连,价值中立的解释不过是理想罢了。解释方法的逻辑是在思维模式引导下,将抽象的法律规范,附带价值地转化为法律适用者可以理解的规则,进而将其具化为符合思维模式价值理念的法律结果。

1.忠于法律文本 首先,任何解释方法都不可脱离实体性的法律文本。民法典、商事单行法、行政法规、部门规章、地方性法规等对商事担保均有所涉及。就纵向的法律位阶层级而言,法律适用的选择并非难题。对处于同一法律位阶的法律,适用之选择应依规范事项、规范新旧属性等具体情况而定。以《民法典》和《公司法》为例,同一规范事项规定不同的情形下,依“特别法优先”原则优先适用《公司法》;《民法典》对某同一事项作特别修改的情形下,依“新法优先”原则优先适用《民法典》;《公司法》缺乏某事项规定的,依“一般法优先”原则优先适用《民法典》。上述规则对于一般情形的适用自然无虞,但对某些特殊情形则稍显力不从心。对商事特别法未作规定的,不加区分适用民法一般规定,忽略了立法缺失的问题。实践存在应对某些商法事项作特别规定而未规定之情形,这些情形存有法律漏洞,自当以法律解释等漏洞填补方法应对之,而非想当然适用民法规范[40]。总的来说,为避免商事关系民法化,在法律适用上应尽量满足商事法律关系特别调整之要求。

其次,商事担保解释论规制进路应当注意:第一,法律解释的基本方法为文义解释、比较解释、体系解释、目的解释等。第二,解释自当以法律规范为本,忠于法律文本,忠于立法精神。第三,在民商审判实践中应舍弃理想主义,以一定的论证规则,围绕具体情况、立法目的、法律规范等进行解释,不可妄下断言[41]。第四,对于具体商事案件,结合具体解释方法后,需要利益衡量及价值判断时,坚持商法思维效力优先原则,维护交易结果及利益平衡。第五,区分强制性、任意性规范对商事案件裁判尤为重要,盖因现行法律中存有诸多性质难以确定的商事担保规范。司法实践中,法官通常依据简单的文义解释认定规范性质,如以规范文本中“可以”“应当”“不得”等关键字眼作为判断依据。然部分字眼本身模糊不清,再加上文义解释本身易引歧义,故而需要借助其他解释方法。除文义解释外,还需对商事担保相关规范的立法目的,商事担保本身要发挥的经济功能、作用机制等进行探究,以找寻法律文本真实意图,消除歧义。如商事规范中的“应当”通常被理解为倡导性而非强制性,“不得”也并非定然系强制性[42]。第六,对于商事担保规范的法律漏洞,以法律解释、商法原则、商法习惯等进行填补,而非不加区分适用一般性的民事规范。法律漏洞之填补仍须以强制性法律规范为底线,不得突破法律框架。如《民法典》已明文禁止流质、流押条款,司法实践中当事人让与担保协议中的类似流押、流质条款无论如何解释,都不能发生效力。应运用“法律行为无效转换”原理,以最接近当事人意思自治的“归属清算”方式实现债权人的担保权益(3)比较法上,让与担保的清算制度可分为归属清算和处分清算。归属清算指对标的物进行评估,超出债务价值部分由债权人偿还给担保人,债权人取得所有权。处分清算指先履行标的物拍卖、变卖程序,将价款用于清偿债权,多余部分归属于担保人。在权利实现层面,归属清算较处分清算更为便捷迅速,且更符合让与担保的内部构造。。第七,法律解释必然是利益衡量和价值判断的过程。商事审判实践中通常可以出现数个解释结论,裁判者需以商法思维的价值取向确定最为妥当的结论。

最后,法律解释的过程并非毫无章法。其须以司法三段论而非商法价值理念对案件进行裁决。法律解释只不过是通过影响三段论的大前提而影响最终的结论。

2.理清事实构造 首先,为实现商事担保在法律适用层面的区别规制,担保纠纷民商性质的认定是首要任务。商事担保性质认定应坚持外观事实及内在意思相结合。以外观事实为基础,考量当事人合意,推定商事担保性质[43]。外观事实指主体资格、交易活动外观、交易形式等。如以各类非典型担保为代表的商事担保的外在交易形式往往不以法定担保物权形式为外在表征。对商事担保的性质认定应持谨慎态度,以防过度商化。仅当其具备明显商事担保外观特征时,才可对其性质进行认定。实践中若担保交易无明显商事外观特征,当事人意思亦不甚明确时,当以民事担保规制。担保的民商事性质认定不可拘泥于法律文义,合理准确的性质认定乃法律规范与社会效果相统一之基础。如此方能避免商事担保民事化,回归民商合一体例下担保制度“既属民,亦属商”的本质。其次,商事担保纠纷的法律关系更为复杂。其一,其所涉利益主体较多,不仅包括主体双方,通常涉及利益第三人。其二,商事担保中创新型交易形式层出不穷,以致当事人权利义务关系较为复杂。其三,由于商人的逐利天性,商事担保往往以形式的法律关系掩盖实际的法律关系,法律关系性难以认定[44]。面对此类纠纷,应化繁为简:以法律关系思维模式探究商事担保法律关系的本质,不可局限于法律关系形式;最大程度尊重当事人意思自治,避免执着探求于形式上的法律关系,转而探究当事人合同的真实意思表示。如实践中的让与担保等通常以买卖合同代替担保合同,法官需要避开形式法律关系的迷惑,以意思自治探求隐藏在合同中的真实担保意思,找寻与此适应的法律规范。再次,应明晰商事担保主体的特殊性,进行更为妥当的利益衡量及价值判断。较于一般民事主体,其具有更高的理性、较强的风险防范及抵抗能力,侧重效益的价值追求等。而且,基于商事外观主义原则及对商事交易正常流转秩序的维护,第三人与主体利益冲突时,商法思维侧重第三人利益的保护。最后,由于商事主体的营利性等特征及商事活动侧重效益的价值取向,商事担保主体应承担更为严格的法律责任。如循意思自治原则对商事担保合同中的违约赔偿进行一定程度的确认。另外,担保权的实现程序应最大程度符合商事担保效益优先的价值取向。如非典型担保纠纷中,法官应当尊重当事人意思自治,尽可能采取效率较高的约定实现制度(4)《民法典》第410条在抵押权的实现程序上新增“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”的约定实现程序。此实现程序方便、迅捷,一定程度上尊重当事人意思自治,满足当事人交易实践需求。。

3.维系制度体系 商事担保在制度预设、底层逻辑、价值取向等层面与民事担保存有诸多不同。其在适用过程中不免对“大民事概念”统摄下的担保体系造成一定程度的冲击。因此,应注意消弭商事担保与担保体系间的制度张力,以维系担保体系的统一。首先,商事担保的功能主义倾向与以形式主义为主的物权理论兼容性不高。商事担保的创新型交易形式层出不穷,不断突破物权法定的种类及内容框架,如让与担保、信托担保、所有权保留买卖等。因此,部分商事担保权利性质因物权法定尚有诸多争议,此并不在本文研究范围内。笔者试图以解释论实现商事担保与担保体系在法律适用层面的融合。第一,法官不应主动跳入商事担保与物权法定的理论泥潭,法官的任务是以合理法定的方式解决纠纷而非立法上的理论构造。第二,以《民法典》第388条认可各类创新型商事担保的法律效力,明确其担保功能。第三,从公示角度切入,强调其对抗效力可由公示制度赋予,而非物债的权利划分。统一公示制度能够为创新型商事担保带来与物权法定下典型担保物权相同的法律效力,此亦为其融入统一担保体系提供合理性、合法性。另外,商事担保对担保从属性规则提出挑战。“从合同因主合同无效而无效”无疑会影响商事交易的正常流转效率,因此商事担保大多具有独立性。立法者显然注意到担保从属性日趋缓和的趋势,《民法典》第388条的但书条款为此担保从属性的例外留下法律空间。商事担保审判中,法官不宜过于恪守担保从属性规则,不可因担保从属性而轻易否定商事担保效力。其次,《民法典》第404条对正常经营买受人制度范围进行扩张。美国商事习惯通常以买受人知晓担保公示为前提,其正常经营买受人制度以买受人不知侵害担保权益为善意要件,客观表现为担保权人同意担保标的转让[45]345-359。就我国实际情况而言,正常经营买受人的适用不宜设定善意标准要件。第一,《担保制度司法解释》第43条规定了限制担保标的转让约定对买受人的对抗效力,实践中,金融机构等抵押权人往往利用自己的优势地位为此约定。若采用上述美国标准,正常经营买受人制度将无适用空间,且违背物尽其用的效率原则。第二,有学者主张以买受人是否知晓担保公示为善意标准[46]。如此相当于给买受人无端增加征询信息、查询登记的义务,与商法思维效益优先理念及扩张规则适用范围的立法精神等不符。最后,在涉第三人利益的商事担保纠纷中,应结合担保具体内部构造及善意第三人取得制度等的有机联系,实现利益平衡。面对商事担保的特殊性,应关注其与典内其他制度的有机关联,借助制度间的和谐有序的张力解决其与体系的不兼容问题。

(四)商事习惯的补充适用

《民法典》第10条确立习惯法律渊源地位。依文义解释,条文中的“民事习惯”在民商合一的“大民事概念下”应理解为民、商事习惯。因此,商事习惯亦为法定的法律渊源,《民法典》第10条为其法律依据。如此,面对商事担保的法律漏洞,法官应给予商事习惯足够的尊重,即在一般民事规定的适用违背商法规律情形下,考虑商事习惯的优先适用。理据如下:第一,囿于有限理性,成文法固有滞后性内生缺陷。尤其是在商事领域,交易实践的变化尤为迅捷,成文法滞后之弊病更加紧迫。基于商事领域的特殊性,商事性法规的优先适用自是应当,因此面对法律漏洞,商事习惯的优先适用更符法理[47]。第二,商事领域瞬息万变,若要处处受不相符合的民事规定、民法原则等挟制,必定会影响商事交易的效率、安全等。第三,商事习惯于商事领域的行业来说具有普适性,且随着全球化态势,部分已具有国际化特征。第四,商事习惯体现商人间的意思自治,乃行业惯例。其对商事创新具有极大的包容性,能更好地体现商事规律、价值等。当然,商事习惯的适用亦有其边界。第一,当其他一般性民事法规的适用不违背商事规律、价值时,优先适用一般规定。第二,商事习惯的适用不得违背强制性法规。第三,商事习惯的适用当以公关政策、公序良俗为底线。

五、小结

商事担保在价值理念、底层逻辑、制度预设等层面的特殊性已然是客观存在,立法者、司法者等不可不察。多数学者从民商关系视角出发,主张以商法独立、商法典必要性、商事担保独立等进路解决商事担保的规制问题。但基于法律惯性原理及中国目前的法律体系、社会现状,不论上述主张是否正确,其目前都只能停留在形而上的理论层面,于实践层面毫无益处。笔者以为目前一体规制立场下商事担保的规制问题须仰仗于典外途径的完善。中国学者应摆脱受限于民商立法关系研究的局限性,将重点转向实践中涌现的、具有独特性又亟待解决的商事担保法律问题。分析比较民、商事担保的差异,突出商法不同于民法的思维模式,以此为立法者、司法者的工作提供指导。本文试图从法律适用层面出发,构建以商法理念、价值取向、利益衡量等为逻辑起点的商法思维模式,于此基础上完善以法律文本、法律事实、制度体系等为框架,以法律解释为工具的程序性论证体系,并为解决我国商事担保纠纷提供参考。当然,本文并不否定“民商分立”立法论进路的正确性。于立法技术层面,法律规范的形成过程被视作与调整客体,即社会生活互相调配、对应的过程[48]97-99。当社会实践发展到一定程度,民商合一体例已不能满足商业发展时,解释论进路必然要给民商分立的立法论让路。