刑事诉讼中的电子数据证据研究

陈宇佳

(南京财经大学，江苏 南京 210023)

一、电子数据证据概述

(一)电子数据的定义

在国内外，对电子数据概念的界定方法有很多，但不管如何界定，其认定案件事实的功能都不可忽视，这是电子数据能够作为某一种证据类型的基本前提。«刑事诉讼法»修改以后，由于传统法律思维的限制，我国的法律和司法解释没有紧跟修改的脚步，导致在相当长的一段时间内关于电子数据的内涵和外延的界定是空白的，由此产生了大量学术研究和司法实践中运用电子数据的问题。但“两高”和公安部在2016 年9 月联合发布的«关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定»里，对电子数据进行了定义:“电子数据是在案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。”并且，规定中也对电子数据的形式做了简单但不详尽的列举，以应对实践中可能出现的新的电子数据形式。其实，我国国内的学者例如何家弘对电子数据的定义有自己的理解，他认为电子数据是一切以电子形式存在并作为证据使用的材料及其衍生物，即一切借助电子技术或电子设备形成的证据[1]。根据上述介绍，可以这样理解电子数据:电子数据在本质上是信息的一种表现形式，是犯罪嫌疑人遗留在计算机上并通过计算机展示出来的犯罪信息，这种信息是以数字化的形式被存储在计算机上，信息也依附计算机的数据而存在。

(二)电子数据证据与相关概念的辨析

1.电子数据与视听资料

在20 世纪60 年代到80 年代，信息技术和电子技术的发展才刚刚进入初级阶段，应用的领域并不广泛，仅仅局限于音频、视频、电话、传真和其他模拟信号等领域，而视听资料和电子数据作为现代科学技术的产物也是很晚才被规定在法律中作为一种证据类型[2]。其实，在我国«刑事诉讼法»修改前，电子数据与视听资料的定义是不明晰的，在实践中也常被混用，例如，网络上传播的路人用手机记录的犯罪嫌疑人实施犯罪全过程的录像，这到底是视听资料还是电子数据，难免造成适用的混乱，而我国的«刑事诉讼法»也只对视听资料的概念进行了规定。但从某种程度上说，电子数据是视听资料的延续和发展，因为电子数据毕竟是随着微电子技术和软件技术的发展而产生的一种新的证据种类，所以，区分电子数据和视听资料对司法实践具有重要的意义。首先，在存储方式和存储介质方面，视听资料的存储形式是模拟信号，而电子数据的存储形式是数字信号。其次，视听资料可以存储在模拟录音录像设备上，如录像机、录音机、胶卷摄像机等，而电子数据则可以存在于种类更多的电子设备上。最后，在证明力方面，二者也存在不同。视听资料能够通过其内容、声音、图像等让大众直接感知，更真实、连续地再现案件的经过，其证明力是非常强的。相比之下的电子数据，就不是那么容易被大众感知，不能直接展现出犯罪的全过程，需要通过相关媒介来显示，常见的媒介有专家意见书和电子书证。

2.电子数据与书证

书证主要是通过其记载的思想和内容来证明案件事实。而电子数据从某种意义上来说也是书证，因为在一些西方国家，证据的种类不外乎三种:物证、书证和口供。根据电子数据的特点，将电子数据纳入书证的范围是非常合理的。在我国的司法实践中，也并未将两者完全区分开来，例如一份打印出来的微信聊天记录，在实务中经常被作为书证，但打印后的纸质文档只是一种展示方式，它仍属于电子数据。

从前面的论述中可以看出，电子数据和书证在不同的领域，存在的状态也不同，这是区分两者的主要依据。下面对二者进行一个简单的比较。从能否直接感知的角度来说，由于电子数据是存在于虚拟空间中的案件证据，人通常无法直接感受到它的内容，只能通过信息技术转化该证据才可以更好地展现；而书证我们能够直接感受到它所要表达的案件事实，是存在于现实空间中的证据；从存储媒介的角度来分析，前者主要存储在手机、电脑、U 盘等电子媒介中，后者的存在形式则多种多样，例如信件、笔记。从实践的经验来看，在某些案件中，电子数据需要被转化成书证后才能更好地运用于案件中，帮助司法人员破案，但这并不等于将二者混为一谈，因为在目前的技术水平下，无论是书证取代电子数据还是电子数据取代书证都不利于案件的侦破，只有把它们作为不同的两种证据类型，区别二者的概念、取证规则、证明规则等，才能更好地发挥二者证明案件事实的作用。

3.电子数据与电子证据

随着计算机技术和网络科学技术的快速发展，人们对电子数据及其相关概念的理解和研究也在不断深入。迄今为止，学术界关于数字化证据的界定也逐渐丰富，已经引入并被接受的三个概念有计算机证据、电子证据和电子数据。“计算机证据”的概念是最早出现在司法领域的，因为早期电子数据的产生、存储和处理几乎都是在计算机上完成的，所以理解这个概念并不困难[3]。但是，电子终端设备的快速发展使得计算机不能被广泛应用于大众生活，这时手机、U 盘、平板等电子设备就应运而生了，之前的“计算机证据”一词便很难含括新的电子设备产生的证据。为了更加全面地涵盖证据形式，新的概念“电子数据”和“电子证据”就出现了。关于这两者的区别，简单来说，主要是理论上存在差异，电子证据包含但不限于电子数据这一证据种类。但是实践中，很多时候会造成使用的混乱，比如在公安部规定的«计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则»中就同时使用了这两个概念，所以概念上的区别对实践的影响并不大，那么过度区分二者的价值和意义也就不大，不会改变二者的实质。但2012年、2013 年修改的«刑事诉讼法»赋予了“电子数据”以法律地位，正式承认它是证据的一种类别，这一举措不仅宣告了电子数据时代的到来，也为学者今后的研究提供了新的方向。

(三)电子数据证据的特点

1.高技术性

电子数据最突出的特点无非是存储方式比较特别，从物理层面来说，是通过高科技手段将特定的符号组成电子数据，然后按照一定的规律转化为电磁场，最后再以某种特定的方式记录在某种媒介上，由此可知电子数据的生成、运行、编辑以及设置等方面需要较先进的技术。与此同时，为了保存和识别电子数据，对技术的要求也越来越高，一旦这种无形的证据被保存下来，就可以通过各种形式展现在人们面前，对案件事实的证明方式也就越来越灵活了[4]。

2.易修改性

电子数据是一种无形的证据，在案发过程中非常容易被增加、删除和修改，导致证据被破坏，增加了破案的难度。我们都知道，随着科学技术的发展，电子数据即使被修改后也有修复的可能性，但也只能通过特定的设备和技术手段才能找到被修改的记录和痕迹，一旦把电子数据永久、彻底地删除，将很难还原电子数据原本记载的内容。因此，在使用电子数据证据的时候，切记要保存好电子数据证据，避免数据的丢失和信息的泄露给破案造成无法弥补的损失，换句话说，保存电子数据证据的完整性是破解案件的前提条件。

3.可恢复性

电子数据证据和书证不同，书证有原件和复印件之分，如果原件被毁损，复印件在必要的时候也可以发挥证明案件事实的作用，但原件在没有备份情况下灭失，将会导致待证事实真伪不明。而电子数据作为信息技术的产物，一旦在某些电子设备上被记录，即便是遭到了毁损，也可以根据该设备具有的特定软件追踪和挽救部分信息，甚至可以恢复原来丢失的数据。由此可见，电子数据是可以被恢复、被找回的，但找回的电子数据若要作为证据使用，一定要保证数据的真实性和准确性，这样案件的真相才会被发现，电子数据的证明作用才能发挥出来。

二、国外电子数据证据规则对我国刑事诉讼法的启示

科学技术的发展不仅给我们的生活带来许多的变化，也提供了许多便利，同时科技的发展也为犯罪分子实施犯罪提供了方便，越来越多的网络犯罪出现在跨国交易中，而侦破案件的主要依据就是电子数据证据。目前，世界上有很多国家和地区对电子数据证据在立法上都进行了相应的规定，比如，南非通过颁布«1983 年电子计算机证据法»赋予了电子数据证据以法律地位；加拿大也通过立法的方式对电子数据证据加以规定，在1998 年颁布了«1998 年统一电子证据法»。除此之外，英国在1999 年也颁布了«1999 年青少年审判与刑事证据法»等，因此了解国外的相关法律对深入研究我国刑事诉讼法中的电子数据证据将会有很大的帮助。

在大陆法系中，由于大部分国家是通过成文法的形式对事物进行规定的，难免会出现法律的滞后性与时代快速发展不相匹配的情况，这就导致法律不能涵盖生活的方方面面，因此电子数据这一新事物的适用规则也未被明确规定在法律中，这时在案件中出现的电子数据是否可以作为证据使用就是需要讨论的问题了。但某些大陆法系国家更注重事实的可采纳性，即使成文法中没有规定电子数据的相关问题，也承认了电子数据是具有证据资格的，如果电子数据证据可以打印出来呈现在纸上或者以其他形式被人感知，并且与案件有一定的关联性，那么该电子数据就可以作为证据使用。与大陆法系国家相比，以美国和英国为代表的英美法系国家则是采用判例的形式对电子数据进行规定，但繁杂多样的判例免不了会造成使用上的混乱，所以制定判例法对电子数据的问题进行规制是十分有必要的。以美国为例，在早期还未规定电子数据的时候，面对案件中被犯罪分子恶意删除的电子证据，美国是将该证据排除在外的，也就是说该证据即使被恢复了，也不能作为定案依据。但随着科技的不断发展和新型犯罪数量的不断增多，法官依据已有的判例也整理出来了一部又一部关于电子数据的判例法。在美国的成文法中，也有对电子数据的规定，例如在电子商务法中规定允许在交易中使用数据签名，这对美国电子商务法的发展来说，无疑具有里程碑的意义。

对我国来说，为了制定出更符合我国法律传统、更能适应经济社会发展的电子数据证据制度，借鉴英美法系和大陆法系国家在电子数据方面的规定是十分必要的。一方面，从理论和法律上要建立完整的证据制度，要把电子数据证据作为单独的一部分，重点突出其适用规则和证明标准问题，并且要完善电子数据证据的非法排除规则和排除后的证据补强规则；另一方面，从实践的角度出发，要保证办案人员能合法地查阅并复制电子数据证据，对数据的保存要建立一套切实可行的方案，除此之外，对可能排除的电子数据证据要给予补正解释的机会，避免因为证据的缺失而做出不公正的审判。

三、我国电子数据证据在运用中存在的问题

(一)侦查人员缺乏有关电子数据的专业技术知识

收集电子数据要求侦查人员具有扎实的专业知识和丰富的办案经验，但在司法实践中，侦查人员很多情况下会因为采取了不恰当的取证方式致使收集到的电子数据证据不完整或者真实性存疑，从而也就影响了证据的证明能力。造成这种现象的主要原因是侦查人员对电子数据的了解较少，并且也没有受到专门的培训，加上接触的刑事案件中也很少会涉及电子数据的问题，所以对电子数据的收集程序和适用规则了解甚微，难免会造成乱用或误用的情况。常见的情况有很多，比如对需要保存或者备份的重要电子数据证据，可能因为侦查人员操作不熟而导致电子数据被删除或者被销毁；还可能因为电子数据在被书面记载后，由于没有相关见证人的签字或者未对转化的全过程录像而导致程序违法，以上的原因都会导致侦查人员最终得到的电子数据证据因为不合法或者丢失而被排除。

(二)公民的基本权利在取证时被侵害

侦查人员在取证时，往往会得到远超于案件范围的电子数据，对这部分数据，很难辨别其在案件的侦破中是否会有用武之地。另一个问题是，即便有些电子数据能够用于侦破案件，但在该证据涉及公民的基本权利和个人隐私时，对这类信息的保护问题也是值得深思的，因为保护公民的基本权利是法律的首要职责。若一个案件需要电子数据证据来证明时，侦查人员要考虑该证据的出示是否会泄露公民的个人信息或者个人隐私，在利用该证据破案的过程中，是否完整地保存好了这项证据，以及证据被利用完后是否进行了彻底销毁。只有这些问题都有了正确的答案，侦查人员收集和利用的电子数据才会发挥查明案件事实的作用，公民的基本权利和个人隐私才能得到最大限度的保护。

(三)电子数据证据的证明力较弱

由于电子数据证据很容易被人为篡改，因此它的证明力相较于其他证据种类来说比较弱，一般都需要其他的证据补强后才能被作为定罪量刑的依据。并且，根据证据的种类进行划分，电子数据被归为传闻证据这一类别，因为在很多情况下当事人和证人的意思表示可能受外力的影响而无法真实表达出来，并且记载数据的媒介极易变化，所以其不能直接作为认定案件事实的依据[5]。

除此之外，电子数据与案件的关联性程度也影响着其证明力的强弱。法官在审理案件的过程中，面前会摆着许多证据，这些证据或许与案件有关，或许对侦破案件无益，这时法官就需要在众多的证据中筛选出有利于侦破案件的重要证据。但实际情况是，法官由于无法辨别电子数据的真伪，往往会抛弃侦破案件的关键性证据，导致案件的侦破陷入僵局。因此，筛选出关键性的电子数据证据对法官和侦查人员来说都是一个巨大的挑战。

(四)电子数据的非法证据排除规则不完善

在«刑事诉讼法»中的“证据”部分以及两高、三部联合发布的«关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定»中，对电子数据的非法证据排除规则并没有做详细的规定，就导致实践中出现了许多问题。例如，侦查人员在办案过程中，来不及请求上级批准而私自监控了犯罪分子的手机或者其他通信设备，由此获得的电子数据证据能否作为定案的依据?是否应该排除?若排除后，侦查人员产生的先入为主的印象应该如何消除?这些都是需要在法律中加以明确规定的重要内容[6]。

四、完善刑事诉讼法中电子数据证据的运用

(一)加强对侦查人员的职业培养

电子数据作为一种新兴事物，不仅需要人们耗费较长时间去接受和学习，还需要在刑事案件中充分发挥价值。但现实的情况是，一些侦查人员缺少关于电子数据相关知识的学习，对如何调取证据和保存证据了解甚微，导致很多电子数据证据因为各种原因而丢失或毁损。要想充分发挥电子数据作为证据来证明案件事实的作用，一方面要发展先进的技术和设备以完整地保存、保密电子数据；另一方面就是要提高侦查人员的技术水平、职业素养，丰富有关电子数据的知识，使他们能利用现有的高科技设备取证、存证。

对国家来说，培养具有高技术的侦查人员对刑侦工作的帮助是巨大的。因此国家要大力扶持人才的培养工作，推动各级司法单位开展关于电子数据的学习和培训工作，使培养出的优秀电子数据人才覆盖市、县两级公安机关，为快速破案、提高司法效率发挥积极的作用。与此同时，全国的政法类高校和司法警官类的院校不仅可以设置独立的专业学科来培养高科技人才，也可以和当地的公安机关、检察机关和律师事务所等机构合作，为在校学生和教师组织专门的讲座供大家了解和学习。同时，也可以派遣优秀的学生到国外访问和学习，汲取更多的先进知识来提高我国的科技水平。

(二)增强电子数据收集的真实性、关联性和合法性

1.增强电子数据收集的真实性

侦查人员在收集电子数据时，应当保证收集到的电子数据是真实可靠的，因为在电子数据的收集过程中，不同存储介质对电子数据的真实性有一定的影响，进而影响到电子数据证据的证明力。所以在实践中，要对侦查人员的取证过程进行录像，防止出现人为修改电子数据信息的情况，并且在电子数据被获取后，也要全程记录原始电子数据的复制拷贝过程。有时也会存在侦查人员无法获取到完整证据的时候，比如电子数据被存储在云网盘中，侦查人员会遗漏相关数据，或者一些重要的证据被犯罪分子存储在加密的文件中，侦查人员无法破解等，这时就应要求侦查人员对电子数据进行全面彻底的盘查，避免漏掉重要证据影响案件的侦破。

2.增强电子数据收集的关联性

证据若要发挥作用必须与案件事实具有一定的客观联系。侦查人员在使用收集到的电子数据时，一定要审查其与案件的关联性，是否能够作为定罪量刑的证据。除此之外，还要考虑提供电子数据的主体是否与案件有直接的利害关系，是否有提供虚假证据的可能。如果确定了电子数据与案件有关系，就要从整体上把握电子数据证据相互之间的联系，是否能证明案件的主要事实，证据之间能否相互印证的问题。

3.保证电子数据收集的合法性

只有合法取得的电子数据才有作为证据的资格，但在实践中有很多情形会导致收集到的电子数据不能作为证据使用，如取证主体、取证程序等不合法[7]。对非法证据排除规则是否能适用于电子数据证据，笔者有以下观点:对采用非法的方式获取的电子数据信息，例如窃听电话、安装点位跟踪系统等，不能一概排除，如果能做出合理的解释便可采纳，但侵犯公民个人隐私权的除外。例如，在“快播案”中，引发热议的问题就是辩护方对从快播公司的服务器中收集到两万多个淫秽视频文件的真实性存疑，他们认为公诉方在收集、提取、鉴定证据的过程中存在不合法的行为，不能将这些证据作为定案依据，公诉方为了证明自己是经过合法程序收集的，耗费了不少的精力，最终法官还是采信了公诉方的解释。由此可见，对电子数据证据进行法律上的规定是非常重要的，不仅为侦查人员提供了行为的准则，也为法官审理案件提供了法律依据。

(三)加大对公民权利的保护力度

在数据共享的时代，公民的言行举止都被互联网默默地记载着，虽然互联网方便了我们的生活，但在混乱的网络环境中，公民的个人隐私泄露防不胜防，基本权利也遭受了不同程度的侵害。一方面，公民的隐私权被侵犯，例如在网络购物中，一些购物软件会根据消费者的浏览喜好向其推送商品，影响了消费者的选择权；另一方面，公民的财产权也被侵犯，比如在未提醒消费者的情况下自动扣费，或者恶意隐藏自动续费的按钮。因此，在立法中要加大对公民个人权利的保护力度，增强侦查人员维护公民权利的意识，侦查人员在收集电子数据时，必须遵守法律的相关规定，不能查阅与案件无关的信息，不能为了查明案件事实而侵犯公民的基本权利，若侵犯后给公民造成损失的，要给予适当的补偿。

(四)设立鉴定电子数据证据的专门机构

随着互联网的快速发展，电子数据的表现形式呈现出多样化的趋势，现有的技术人员辨别电子数据证据真实性的难度逐渐增加，因此设立专门鉴定电子数据证据的机构是十分有必要的。可以由各级检察院设立并领导电子数据专门鉴定机构，主要鉴定本行政区域内的重大案件中涉及的电子数据证据，也可以与其他相关部门合作，对电子数据进行全面、仔细的检验与鉴定，保证电子数据证据的真实性、关联性和合法性。

五、结语

科学技术的发展从未停止，电子产品也被越来越多地应用于日常生活中，但科学技术的进步和网络的普及是一把双刃剑，不仅给人们的生活带来了新的变化，也可能成为不法分子的“帮凶”，这给司法机关惩治罪犯、维护公平正义的工作带来了巨大的困难。伴随着互联网的快速发展，电子数据作为新的证据种类出现在侦查人员的视线中，其因对侦破案件具有难以替代的证明作用，在理论界和实务界得到越来越多的重视。在今天，电子数据充斥着人们的生活，人们越来越依赖网络，深入发展我国的司法事业势在必行。我们不仅要从立法上完善关于电子数据证据的相关规定，使相关工作有法可依，更要坚持与时俱进、不断创新，建立一套完备的符合我国国情、顺应社会发展趋势的电子数据证据规则，只有这样，公民的权利才能得到最大限度的保护，司法的权威才能树立在我们心间。