一步之遥：国家管辖外区域海洋生物多样性谈判分歧与前景展望

施余兵

内容提要:国家管辖范围以外区域海洋生物多样性(BBNJ)的养护和可持续利用问题的国际谈判已经进入关键阶段。在2022年8月结束的第五次政府间谈判中，各国代表团开始就一些议题进行妥协，谈判呈现一些新的特点。尽管各方仍在诸多议题上存在分歧，但多数国家对这些分歧持灵活态度，真正难以协调的实质性分歧事项在减少。与中国国家利益密切相关，且可能会影响下一次谈判能否顺利达成协定的分歧，主要包括海洋遗传资源的货币化惠益分享、划区管理工具的识别与争议海域、决策机制以及争端解决程序等四大议题。对于中国来说，目前BBNJ国际协定案文草案中的部分条款尚不能有效地兼顾我国国家利益，下一次谈判还面临很大的压力。

2014年中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次指出，我们要“运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益”。2016年制定的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》提出，中国要“积极参与网络、深海、极地、空天等新领域国际规则制定”。2022年10月，习近平在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告重申，我们要“发展海洋经济，保护海洋生态环境，加快建设海洋强国”，并提出我国要强化生物、海洋等安全保障体系建设，要坚决维护海洋权益。(1)参见习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，《人民日报》2022年10月26日，第3、4版。这表明，我国已将积极参与制定“新疆域”国际规则作为加快建设海洋强国、维护我国海洋权益的一项重要工作。(2)参见施余兵：《国家管辖外区域海洋生物多样性谈判的挑战与中国方案──以海洋命运共同体为研究视角》，《亚太安全与海洋研究》2022年第1期，第38—39页。一般认为，“新疆域”是指深海、极地、网络和外太空这四大全球公域。

国家管辖范围以外区域海洋生物多样性(以下简称BBNJ)的养护和可持续利用问题的国际谈判，旨在制定《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)框架下的具有法律拘束力的第三份执行协定，以解决目前在国家管辖外区域(以下简称ABNJ)海洋生物多样性大量丧失的问题。作为目前国际海洋法领域最为重要的立法进程之一，BBNJ国际协定谈判吸引了世界各国的广泛关注和积极参与。2022年8月，各国代表团在纽约联合国总部召开了BBNJ第五次政府间谈判。在这次谈判中，各国代表团开始就一些议题进行妥协，谈判呈现出一些新的特点。

那么，BBNJ第五次政府间谈判取得了哪些最新发展？各国还存在哪些核心分歧？应该如何看待这些分歧？2023年2月20日至3月3日，BBNJ第五次政府间续会谈判(resumed negotiation)将在纽约联合国总部召开，在各方普遍预期该次谈判将取得突破、目前离达成BBNJ国际协定仅有“一步之遥”的背景下，对上述问题进行研究具有重要意义。

一、BBNJ国际协定谈判历程

BBNJ养护和可持续利用问题，涉及科技、法律和政治等多方面因素。随着海洋科技的发展，人类利用海洋的能力显著增强，对公海渔业资源的过度捕捞、海运业温室气体排放，以及海底勘探等活动的开展，导致ABNJ海洋生物多样性的大量丧失。(3)James Harrison, Saving the Oceans through Law: The International Legal Framework for the Protection of the Marine Environment, Oxford University Press, 2017, p.43.同时，包括《海洋法公约》和《生物多样性公约》在内的国际法律体系并没有规制或解决这一问题，国际海事组织、联合国粮农组织、国际海底管理局等国际组织出台的划区管理工具之间缺乏协调，在欧洲和南极设立公海保护区的区域实践亦存在适用范围有限、选划标准不一致和不平衡等问题。(4)Elizabeth M. De Santoz, “Implementation Challenges of Area-Based Management Tools (ABMTs) for Biodiversity beyond National Jurisdiction (BBNJ),” Marine Policy, Vol. 97, 2018, pp.34-43.在这样的背景下，欧洲国家首先产生了通过构建并扩大公海保护区的范围来规制BBNJ问题的政治意愿，并与一些非政府组织共同推动了关于这一问题的国际立法进程。(5)参见施余兵：《国家管辖外区域海洋生物多样性谈判的挑战与中国方案──以海洋命运共同体为研究视角》，《亚太安全与海洋研究》2022年第1期，第36页。迄今为止，国际社会关于BBNJ国际立法的谈判经历了不限成员名额特设工作组(2004—2015年)、筹备委员会(2016—2017年)和政府间谈判(2018年至今)三个阶段。

第一阶段的谈判开始于2004年，其时联合国大会(以下简称“联大”)通过第59/24号决议成立了“研究关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用问题的不限成员名额特设工作组”(以下简称“特设工作组”)。(6)“Resolution Adopted by the General Assembly on 17 November 2004,”UN Doc. A/RES/59/24, 4 February 2005, para. 73.经过11年的研究和商讨，特设工作组建议国际社会通过在《海洋法公约》框架下缔结一份BBNJ国际多边协定的方式来解决这一问题，并且提出了该国际协定应该处理海洋遗传资源及其惠益分享问题、包括海洋保护区在内的划区管理工具、环境影响评价、能力建设和海洋技术转让等四大议题的“一揽子交易”(a package deal)。2015年，联大根据特设工作组提出的建议，通过第69/292号决议决定成立一个筹备委员会，供各方就BBNJ国际协定的草案要素开展商讨并向联大提出实质性建议。

第二阶段的谈判主要包括筹备委员会自2016年至2017年期间召开的四次会议，主要成果是2017年7月发布的筹备委员会报告。该报告建议联大审议其A节和B节中所载要点的建议，并根据《海洋法公约》的规定拟定具有法律拘束力的BBNJ国际协定案文。(7)该报告中A节和B节的内容并非各方均已达成的共识，其中，A节包括多数代表团意见一致的非排他性要点，B节则重点突出各方存在较大分歧的一些问题。参见：“Report of the Preparatory Committee Established by General Assembly Resolution 69/292: Development of an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction,” UN Doc. A/AC.287/2017/PC.4/2 (“PrepCom Report”), 31 July 2017, para. 38。同年12月，联大通过第72/249号决议决定自2018年至2020年上半年召开四次政府间会议，各方就筹备委员会报告中建议的要素进行谈判，并在《海洋法公约》框架下拟定一份BBNJ国际协定的案文。(8)“Resolution Adopted by the General Assembly on 24 December 2017,” UN Doc.A/RES/72/249, 19 January 2018, paras. 1,3.BBNJ国际协定谈判由此进入第三阶段，即目前正在进行的政府间谈判阶段。

经联大授权，目前第三阶段已经完成了五次BBNJ政府间谈判。其中，第一次政府间谈判于2018年9月举行，谈判主要围绕大会主席发布的《主席对讨论的协助》(President’s Aid to Discussions)文件进行，由各国代表团根据文件列出的问题,回答本国就谈判所涉具体议题的立场。第二次政府间谈判于2019年3—4月进行，谈判各方依据大会主席发布的《主席协助谈判文件》(President’s Aid to Negotiations)，就该文件列出的具体选项做出本国的选择并说明理据。第三次政府间谈判于2019年8月进行，各国代表团依据大会主席发布的《零案文草案》(Draft Text of an Agreement under UNCLOS on the Conservation and Sustainable Use of BBNJ, “Zero Draft”)，就具体案文的措辞及未决事项进行磋商。第四次政府间谈判于2022年3月进行，谈判各方依据大会主席在2019年11月发布的《BBNJ国际协定案文二稿》(Revised Draft Text of an Agreement under the UNCLOS on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction)进行磋商。本次谈判各代表团进一步增加了共识，减少了分歧。

第五次政府间谈判于2022年8月进行，各国代表团依据大会主席在会前发布的《BBNJ国际协定案文三稿》(Further Revised Draft Text of an Agreement under the UNCLOS on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction)展开了艰苦的谈判。各国代表团为了本次谈判能够达成协定付出了很大的努力，并于两周内先后达成了两个版本的BBNJ案文草案，分别为2022年8月21日通过的《BBNJ国际协定案文四稿》(Refreshed Draft Text of an Agreement under the UNCLOS on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction)和2022年8月26日通过的《BBNJ国际协定案文五稿》(Further Refreshed Draft Text of an Agreement under the UNCLOS on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction)。

总体而言，BBNJ国际协定谈判自2004年开始，经过国际社会18年的共同努力，各国代表团已经就ABNJ内海洋生物多样性养护和可持续利用的科学和法律问题取得了诸多共识，就如何规制相关具体条款进一步减少了分歧。为了表示在下一次谈判中达成协定的决心，各方同意将计划在2023年2—3月进行的BBNJ事实上的第六次政府间谈判命名为第五次政府间谈判的续会谈判。因此，对第五次政府间谈判进行系统梳理，将有利于续会谈判的推进。

二、BBNJ第五次政府间谈判的最新发展

为期两周的BBNJ第五次政府间谈判，是BBNJ国际立法进程进入第三阶段，即政府间谈判阶段以来最为艰难的一次谈判。各国代表团在充分顾及本国潜在利益的前提下，为平衡各国意见以有效推动谈判进程均付出了很大的努力。虽然本次谈判最终未能达成协定，但也取得了显著的进展，为下一次谈判奠定了良好的基础。

第一，世界主要国家均就不同议题作出了不同程度的妥协和让步，各方均对本国立场进行了微调，谈判取得了一定的进展。在BBNJ第五次政府间谈判开幕全会上，大会主席李瑞娜(Rena Lee)强调，谈判磋商要在方向上确定，但在细节上要灵活，才能有助于迅速达成协定。多个代表团表示愿意就各议题展示灵活性以推进谈判的进展。在平行会议谈判中，欧盟等谈判参与方一改之前反对ABNJ海洋遗传资源货币化惠益分享的立场，开始探讨货币化惠益分享的可行性与具体方案。日本、韩国等国也不再坚持其针对战略环境影响评价等议题的反对立场。中国代表团针对海洋遗传资源的异地获取是否包括数字序列信息、战略环境评价是否应纳入协定等议题的立场也进行了微调。此外，各国在划区管理工具议题上表现出较强的灵活性，许多国家在相关案文的措辞、不同案文在具体条款中的位置和排序(如不同目标之间的排序等)等问题上均持开放态度；各国对于协定草案第六部分中秘书处职能履行的规定上，也表现出很强的灵活性。在这样的大背景下，谈判各方在划区管理工具和跨领域问题等议题上进一步缩小了分歧，取得了一定的进展。

第二，各方的分歧仍然存在，但日益聚焦至海洋遗传资源议题，距离达成协定又前进了一步。在本次谈判中，各项谈判议题的推进仍然不均衡，各方在某些议题上依然存在重大分歧。例如，各方在海洋遗传资源惠益分享议题上，特别是货币化惠益分享，以及海洋遗传资源的原地收集、异地获取和利用是否需要进行全过程监管等问题上，存在尖锐的矛盾。在某种程度上可以说，正是由于发达国家不愿意就上述问题做出让步，才导致本次协定谈判无法达成全面共识，发达国家应该对此次谈判的失败负主要责任。此外，各方就划区管理工具是否应该涵盖争议海域、环境影响评价是否应该为现有的文书框架和机构设立“最低标准”、决策机制是否应该协商一致、争端解决机制是否应该“比照适用”《海洋法公约》第十五部分等议题，也存在较大分歧。

第三，谈判节奏明显加快，工作方式更加多样，欧盟等谈判方急于达成协定，但同时这种工作方式也引发了多国的抗议。在工作方式上，本次会议采用了全体会议、非正式磋商平行会议、团长闭门会、小型工作组会等多种形式，并且通过夜间谈判和周末谈判等方法变相延长了谈判时间。由大会主席任命的各主要议题的协调员(facilitators)注重提炼各方共识，并通过将小型工作组的建议直接纳入案文草案等方式，在本次谈判中先后发布了两版案文，快速推进了谈判的进展。

然而，由于多数代表团人数有限，且小型工作组磋商的时间大多与主要谈判时间重叠，导致各国对小型工作组的实质参与有限，主席在谈判中间发布的案文草案难以体现各国共识。同时，频繁的超时谈判使得很多磋商是在没有同声传译的情况下进行的，这种工作方式也遭到多国的抗议。“尼加拉瓜事件”即是一例。在环境影响评价议题的平行谈判中，由于人力资源的不足，某日下午的谈判出现没有同声传译的情形，尼加拉瓜代表就此提出异议，但协调员竟宣布中止谈判，等到下午6时同声传译下班的时间来临后再继续没有同传的谈判。(9)根据联大的规定，仅在工作日上班时间(即10∶00-13∶00、 15∶00-18∶00)的正式谈判提供六种官方语言的同声传译，其他时间的谈判通常用英语作为工作语言，不提供同传服务。在协商未果的情形下，尼加拉瓜代表愤而离席。在8月26日举行的BBNJ第五次政府间谈判的闭幕式上，包括中国和拉丁美洲国家在内的多国代表团就本次谈判的工作方式问题进行发言，对这种工作方式下匆匆推出的案文草案的代表性提出质疑，并要求在下次谈判中改进这种工作方式。

第四，一些西方国家在谈判初期布设的“陷阱”逐渐“图穷匕见”，露出真实意图，受到相关国家的质疑。同时，以欧盟为代表的西方谈判方在立场和理据论述上出现前后不一的情形，其秉承的道义制高点受到发展中国家广泛质疑。例如，由新西兰就未来协定缔约方会议可采取临时或紧急措施所提议设立的条款，在BBNJ第五次政府间谈判前被置于案文草案第六部分“体制安排”第48条，却在本次会议上经英国提议被移至BBNJ案文草案第三部分“包括海洋保护区在内的划区管理工具等措施”第20条之前，这一提议得到欧盟等代表团支持，但受到俄罗斯和中国等代表团的质疑。这是因为，该条款原本设计的紧急措施是为了应对气候变化或海底火山喷发等问题，其设计意图亦涉及海洋遗传资源相关措施而非仅限于划区管理工具。但新西兰和英国等国并没有对该改动提供有说服力的解释，也没有解释为何缔约方会议可采取的紧急措施不能适用于海洋遗传资源等事项。众所周知，包括海洋保护区在内的划区管理工具议题是欧盟为代表的西方国家在BBNJ谈判中的核心利益，该条款的动议难免会让一些国家认为这是这些国家在谈判初期即精心布局的陷阱。

此外，欧盟在谈判中一方面积极主张在全球推广公海保护区，以保护海洋环境，另一方面却在环境影响评价事项上强调国家主导，反对BBNJ国际协定为全球设定最低环评标准。同时，包括欧盟在内，西方国家在声称要积极维护发展中国家利益，却拒绝对发展中国家承担货币化惠益分享义务或提供实质性能力建设援助及海洋技术转让。欧盟等在上述问题持有的不一致立场，使得其秉承的道义制高点受到发展中国家的广泛质疑。

第五，中国作为负责任的海上活动大国，在本次谈判中秉承人类命运共同体理念，继续为谈判的推进发挥重大作用。中国代表团继续坚持各大谈判议题应平衡推进，坚持维护发展中国家的合法权益，反对仓促设立起草委员会。(10)在BBNJ第五次政府间谈判中，有国家代表在各方就各大议题尚存在较大争议的情况下即提出应该设立起草委员会，以便促进BBNJ国际协定的达成。对此提议，中国代表团明确表示反对。中国代表团就海洋遗传资源惠益分享、划区管理工具、能力建设和海洋技术转让等议题继续递交提案并陈述相关理据，得到了参会各方的支持和认同，并对部分议题的推进作出了重大贡献。

三、重点法律议题的谈判与评析

在BBNJ第五次政府间谈判中，尽管各方仍在诸多议题上存在分歧，但多数国家对这些分歧持灵活态度，真正难以协调的实质性分歧事项在减少。笔者认为，与中国国家利益密切相关，且可能会影响下一次谈判能否顺利达成协定的分歧，主要包括以下四个方面。

(一)海洋遗传资源的货币化惠益分享

各方在ABNJ开展的与海洋遗传资源有关的活动所产生的惠益是否应该进行货币化分享，仍然是BBNJ第五次政府间谈判中的最核心分歧。以欧盟、美国、日本为代表的西方发达国家阵营主张不进行货币化惠益分享，理由包括从ABNJ海洋遗传资源的收集获益缺乏实践支撑、不具备可行性，ABNJ海洋遗传资源的收集需要花费大量的时间和成本并且并不能一直获益，货币化惠益分享弊大于利等。而以七十七国集团和中国为代表的发展中国家阵营坚持对海洋遗传资源的收益进行货币化分享，理由包括：ABNJ的海洋遗传资源在性质上属于人类共同继承财产，理应比照“区域”法律制度进行货币化惠益分享；(11)根据1982年《海洋法公约》第1条，“区域”是指国家管辖外的海床和洋底及其底土；第136条指出，“区域”及其资源是人类的共同继承财产；第140条则指出，国际海底管理局应公平分配从“区域”内活动取得的财政及其他经济利益。惠益分享符合国际社会的整体利益；货币化惠益分享是基于现有可获得信息基础之上的理性和适当的安排；目前已存在企业利用ABNJ获取的海洋遗传资源盈利的实践；货币化惠益分享是必要的和可行的，等等。

在发展中国家特别是中国代表团的大力推动下，欧盟等最终开始妥协，并愿意与相关国家探讨货币化惠益分享的具体方式和规定。虽然各方在BBNJ第五次政府间谈判中并未就海洋遗传资源的货币化惠益分享议题取得共识，但西方阵营在该议题上的立场出现了一些松动，个别西方国家甚至提议下一次BBNJ政府间谈判仅讨论海洋遗传资源的惠益分享问题。由于该议题是目前谈判中各方分歧最大的、最核心的议题，将会影响到下次谈判能否成功。

笔者认为，基于法理和实践的考量，ABNJ海洋遗传资源应该而且完全可能采取货币化惠益分享。

首先，将ABNJ海洋遗传资源界定为人类共同继承财产不存在法律上的障碍。1982年《海洋法公约》第136条规定“区域”及其资源为人类共同继承财产，但对于“区域”的海洋遗传资源并未定性。(12)参见1982年《海洋法公约》，第133条、第136条。同时，《海洋法公约》第87条规定的公海自由涵盖捕鱼自由等六大自由，但捕鱼自由并不能等同于海洋遗传资源的获取自由。考虑到BBNJ谈判各方均认可属于商品的鱼类，以及在相关国际法规制下的捕鱼和渔业活动不应该受到BBNJ国际协定的规制(13)“Further Refreshed Draft Text of an Agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction” (26 August 2022), UN Doc. A/CONF.232/CRP.13/Add.1, Article 8.，未来BBNJ国际协定规制的主要对象，是在ABNJ与海洋遗传资源有关的活动，这类活动并不属于《海洋法公约》第87条规定的公海自由。可见，ABNJ海洋遗传资源能否被界定为人类共同继承财产，法律上不存在障碍，主要取决于各国的政治意愿。

其次，ABNJ海洋遗传资源的获取与利用可以获得惠益已被实践所佐证，货币化惠益分享可以通过对海洋遗传资源的原地收集、异地获取和利用，进行全过程监管而得到保证。一方面，尽管ABNJ海洋遗传资源的获取和利用周期长、投入大、收益存在不确定性，但能够产生利润这一点已经得到了国内外实践的验证；另一方面，通过对ABNJ海洋遗传资源的获取和利用进行全链条监管亦被实践证实了可行性。就具体规则的设计而言，可以考虑在收集、获取、利用阶段，要求各方向信息交换机制进行通知，并对原地收集或异地获取颁发标识符；在惠益分享方面，将原地收集、异地获取和利用海洋遗传资源产生的惠益均规定为分享对象，包括货币和非货币化惠益。

再次，不能以能力建设部分的特别基金取代货币化惠益分享，货币化惠益分享不得与ABNJ海洋遗传资源的利用脱钩。在谈判中，有国家提出的以特别基金取代货币化惠益分享的提议,违反了海洋遗传资源惠益分享的法理基础。如前文所述，货币化惠益分享是基于ABNJ海洋遗传资源属于人类共同继承财产原则的法律定性，一旦货币化惠益分享与海洋遗传资源的利用脱钩，该惠益分享将不再具备法理基础。特别基金与货币化惠益分享在资金的目的、来源和用途等方面,均存在本质的区别，不可混淆。

(二)划区管理工具的识别与争议海域

关于包括海洋保护区在内的划区管理工具的设定是否应该涵盖争议海域,是在BBNJ第五次政府间谈判中首次出现的分歧。2022年8月18日，中国代表团提交了关于划区管理工具的提案中“不得涉及任何陆地或海洋争端”的提案。(14)China, “Article 17 Proposals” (18 August 2022), https://www.un.org/bbnj/igc-5th-proposals [2022-12-15].该提案认为，“4. Proposals shall include the following key elements: (a) A geographic or spatial description of the area that is the subject of the proposal. Such area shall not be involved in any kind of land or maritime disputes”。经过平行会议讨论后，大会主席在8月21日发布的BBNJ案文草案(即《BBNJ国际协定案文四稿》)中将中国的提案纳入第17bis(4)(a)条，即，“提案应该包括下列要素：(a)提案主体所涉[无争议]区域的地理或空间描述”(15)该款英文表述为：“4. Proposals shall include the following key elements: (a) A geographic or spatial description of the area that is the subject of the proposal [without any disputed portion]”。参见：“Refreshed Draft Text of an Agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction” (21 August 2022), UN Doc. A/CONF.232/2022/CRP.12, Article 17bis(4)(a)。。 然而，经过第二周的谈判，包括欧盟在内的部分西方国家反对中方的这一提案，认为将争议海域排除划区管理工具，将不利于对ABNJ生物多样性的养护。最终，大会主席在8月26日发布的案文草案(即《BBNJ国际协定案文五稿》)中，删除了有关划区管理工具不得涵盖争议海域的表述。(16)《BBNJ国际协定案文五稿》中，第17bis条第4款第a项被改为:“4. Proposals with regard to the identified areas shall include the following key elements: (a) A geographic or spatial description of the area that is the subject of the proposal by reference to one or more of the indicative criteria specified in annex I”。

笔者认为，BBNJ国际协定中划区管理工具的设立不应该涵盖争议海域，这一论断具有坚实的法理和实践依据。

第一，划区管理工具的设立应该符合BBNJ国际协定以及该协定划区管理工具部分规定的目标。根据《BBNJ国际协定案文四稿》，BBNJ国际协定以及该协定划区管理工具部分均旨在确保BBNJ“养护和可持续利用的平衡”。(17)《BBNJ国际协定案文五稿》，第2条、第14(a)条。如果说将争议海域纳入划区管理工具体现的是养护优先的话，将争议海域排除出划区管理工具则很好地体现了公平和衡平的理念，彰显了养护和可持续利用必须保持平衡的要求。

第二，划区管理工具的设立应该符合《海洋法公约》和其他相关法律文书中所体现的成本效益性原则。“成本效益性”(cost-effectiveness)是用来对开展某项活动相关的成本与效能之间的关系进行评估的一项标准或工具。1994年通过的联合国大会决议第48/263号《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》(以下简称《1994年执行协定》)附件二第一节第2条规定：“为尽量减少各缔约国的费用，根据《公约》和本协定所设立的所有机关和附属机构都应具有成本效益。”可见，“成本效益性”是《海洋法公约》及其《1994年执行协定》应遵循的原则之一。BBNJ国际协定被认为是《海洋法公约》的第三个执行协定，且根据联大第72/249号决议必须完全符合《海洋法公约》的规定，因此该协定项下的划区管理工具的设立也应该遵循《海洋法公约》及其《1994年执行协定》所规定的成本效益原则。(18)参见施余兵：《BBNJ国际协定下的争端解决机制问题探析》，《太平洋学报》2020年第6期，第17页。如果划区管理工具的设立可以涵盖争议海域，由于涉及争端，在划区管理工具的设立、管理和争端解决等环节都难以推动相关当事国的合作和协调，从而无法实现成本效益性。

第三，划区管理工具的设立不得与授权开展BBNJ谈判的联大决议和《海洋法公约》相冲突。2017年12月24日授权开展BBNJ政府间谈判的联大第72/249号决议“重申会议的工作和成果应完全符合《联合国海洋法公约》的规定”。(19)“Resolution Adopted by the General Assembly on 24 December 2017,” UN Doc. A/RES/72/249, 9 January 2018, paras.6-7.《海洋法公约》第74条和第83条则规定，在专属经济区和大陆架划界协议达成之前，有关各国尽一切努力作出的实际性的临时安排不得妨害最后界限的划定。(20)1982年《海洋法公约》，第74(3)条、第83(3)条。在ABNJ设立划区管理工具时，如果涵盖争议海域，其效果类似于临时安排，但这种安排由于没有得到相关当事方的合意，必然不利于最后界限的划定。换言之，这种做法将违反《海洋法公约》规定，并继而违反授权开展BBNJ谈判的第72/249号联大决议。

第四，划区管理工具的设立应该与现有的涉及争议海域的划区管理工具的国际实践保持一致。在这方面，最典型的例子就是大陆架界限委员会《议事规则》附件I第5(a)项规定的“有争议、不审议”原则，即如果当事国提交的申请涉及未决的陆地或海洋争端的话，大陆架界限委员会对该申请将不予审理。(21)CLCS, “Rules of Procedure of the Commission on the Limits of the Continental Shelf,” Annex I, 5(a).此外，国际水文组织(IHO)海底命名分委员会通过的《职权范围与议事规则》第2.10条规定：“该分委员会不考虑涉及政治敏感性的水下地物命名提案。”(22)IHO, “GEBCO Sub-Committee on Undersea Feature Names (SCUFN): Terms of Reference and Rules of Procedure” (2018), https://iho.int/mtg_docs/com_wg/TOR/SCUFN_TOR.pdf[2022-12-15].在实践中，“政治敏感性”被认定为包括涉及主权、主权权利和管辖权的争议。2005年12月1日，国际海事组织通过的《关于特别敏感海域的认定和指定修订版指南》第3.1条也指出，如果一国提交的划定特别敏感海域的申请与另一国的利益冲突，涉及争端，国际海事组织对该申请案将不予审议。(23)IMO, “Revised Guidelines for the Identification and Designation of Particularly Sensitive Sea Areas,” adopted on 1 December 2005.由于上述实践均涉及争议海域，BBNJ国际协定下划区管理工具的设立理应与这些“有争议、不审议”的现有实践保持一致。

(三)决策机制

在BBNJ第五次政府间谈判中，各国就缔约方大会的一般决策机制以及划区管理工具部分的决策机制问题产生了分歧。根据《BBNJ国际协定案文五稿》第48条“缔约方会议”的规定，一般表决规则采用协商一致方式，如无法达成协商一致，对于实体事项，采用2/3多数票决制；对于程序事项，采用1/2多数票决制。而根据划区管理工具部分第19bis条的规定，一般规则采用协商一致方式，如无法达成协商一致，采用3/4多数票决制；对于判定是否已穷尽协商一致努力，则须经2/3多数投票决定。上述规定基本体现了欧盟、美国、日本等的立场，而以中国为代表的部分国家则坚持协商一致，特别是在划区管理工具部分，认为应该通过协商一致来就这一重要议题作出决策。

笔者认为，BBNJ国际协定的决策机制应以协商一致为原则，以多数票决制为例外，其中涉及划区管理工具的内容应该坚持协商一致。

首先，从协商一致决策机制的起源看，协商一致的决策机制最初起源于教会实践，并在土著居民社区广泛应用，其理念基于人类活动的本质是合作而非竞争。一般认为，涉及人类重大利益的活动比较适合采取协商一致的决策机制。(24)Rhizome Network, “A Brief History of Consensus Decision-Making”(18 June 2011), https://rhizomenetwork.wordpress.com/2011/06/18/a-brief-history-of-consenus-decision-making[2022-12-15].基于协商一致机制的这一特点，包括海洋保护区在内的划区管理工具由于涉及在ABNJ这一国际公域开展的航行自由、捕鱼、海洋科学研究等活动，理应采取协商一致的决策机制，方可确保人类社会的整体利益得到尊重和保护。

其次，协商一致机制有利于规则的后续实施和履行，且具有成功的国际实践。协商一致的议事方式由于在规则通过之前就得到了各方的同意，所以有利于减少规则后续实施的阻力。目前，规定了协商一致的决策机制且在实施中较为成功的例子包括：《中北冰洋不管制公海渔业协定》第6条(25)Agreement to Prevent Unregulated High Seas Fisheries in the Central Arctic Ocean (2018), art 6(2) and (3). 该协议规定：“Decisions of the Parties on questions of substance shall be taken by consensus. A question shall be deemed to be of substance if any Party considers it to be of substance.”、《南极海洋生物资源养护公约》第12条、《关于加强美利坚合众国与哥斯达黎加共和国1949年公约设立的美洲间热带金枪鱼委员会的公约》第9条、《中白令海狭鳕资源养护与管理公约》第5条等。

(四)争端解决程序

在BBNJ第五次政府间谈判中，各方针对争端解决程序的分歧主要在于BBNJ的争端解决程序应“比照适用”(mutatis mutandis)《海洋法公约》第十五部分的争端解决程序(方案一)，抑或应在谈判协商的基础上适用强制调解程序(方案二)。总体上，西方发达国家和一些发展中国家支持方案一，而中国和一些《海洋法公约》非缔约国则支持方案二。经过谈判，中方表明了“比照适用”这一表述存在的含义不确定性以及相关国际裁判实践的缺乏。随后，大会主席在发布的《BBNJ国际协定案文五稿》第55条方案一中删除了“比照适用”这一术语，并授予《海洋法公约》非缔约方在适用该公约第十五部分相关程序时的选择权。同时，方案一新增了第7款，该款特别规定，任何争端，如涉及有关陆地或岛屿领土主权或协定缔约方主张的此类未决争端，本协定的任何条款不得被解释为就此类争端授予任何法庭或仲裁庭管辖权。(26)《BBNJ国际协定案文五稿》第55条，方案一第7款。该款规定：“Nothing in this Agreement shall be interpreted as conferring jurisdiction upon a court or tribunal over any dispute that necessarily involves the concurrent consideration of any unsettled dispute concerning sovereignty or other rights over continental or insular land territory or a claim thereto of a Party to this Agreement.”该新增条款在“比照适用”的表述被删除后，意在将《海洋法公约》第298条中有关缔约方可以通过声明排除管辖权的部分事项纳入方案一，从而增加方案一的吸引力。案文同时保留了方案二，但以方框标出，以表示存在分歧。目前，各方尚未就修订后的争端解决程序进行谈判。

笔者认为，判定BBNJ国际协定下争端解决机制方案优劣的主要标准，在于该程序是否遵循国际法上的国家同意原则，能否确保解决争端的“成本效益性”，“不损害”现有的文书、框架和机构，以及维持相关国家之间利益的平衡。(27)参见施余兵：《BBNJ国际协定下的争端解决机制问题探析》，《太平洋学报》2020年第6期，第16—20页。在这一基础上，目前《BBNJ国际协定案文五稿》的方案二或者经过修订后的方案一都可以成为有效的争端解决程序，而对方案一的修订关键在于如何使“国家同意”原则切实得到体现。

具体来说，《海洋法公约》第十五部分第二节规定的强制仲裁程序(即《海洋法公约》附件七仲裁)在国际裁判实践中暴露出来的缺陷和不足必须在BBNJ国际协定下予以规避。至于《BBNJ国际协定案文五稿》第55条方案一中新增的第7款，该款并不能满足方案二支持国家的重要关切。一方面，第7款仅仅将领土主权有关的争端排除出BBNJ国际协定下的强制争端解决程序，法庭或仲裁庭管辖权排除的范围要小于《海洋法公约》第298条；另一方面，该款排除的争端类型为“未决争端”(unsettled dispute)，但并未界定何为“未决争端”，这种表述不利于未来与BBNJ国际协定的解释和适用有关的争端得到妥善解决。

四、前景展望

经历了BBNJ第五次政府间谈判的艰难考验，各国有理由对第五次政府间续会谈判表示谨慎的乐观。谈判各方除了在海洋遗传资源的货币化惠益分享议题上尚存在实质性重要分歧外，其他议题上的分歧大多可以通过妥协予以解决。换言之，续会谈判的成功与否，将在很大程度上取决于包括欧盟在内的西方谈判方是否愿意在货币化惠益分享议题上予以更多的让步。

在海洋遗传资源议题上，续会谈判将面临两大挑战：一是各国代表团是否同意将“人类共同继承财产原则”纳入BBNJ国际协定第5条；二是各国代表团能否在海洋遗传资源的货币化惠益分享方案上达成共识。就第一项挑战而言，尽管人类共同继承财产原则目前加方框放在协定的总论部分第5条，换言之，该条拟作为贯穿整个BBNJ国际协定的一项重要原则，但各方对此尚无共识。实际上，该原则最重要的作用在于为海洋遗传资源的惠益分享提供法理依据。从目前的谈判形势看，发达国家阵营和发展中国家阵营对该原则的立场是对立且难以调和的，各国代表团自2004年以来未能解决的问题也很难在下次谈判中得到解决。就第二项挑战而言，BBNJ第五次政府间谈判在海洋遗传资源的货币化惠益分享议题上取得了突破，这也预示着发达国家和发展中国家在该议题上的分歧存在弥合的可能性。笔者认为，发达国家应该就此议题做出让步，这既是ABNJ海洋遗传资源在法律属性上属于人类共同继承财产的体现，也是践行“海洋命运共同体”理念的应有之义。(28)参见施余兵：《国家管辖外区域海洋生物多样性谈判的挑战与中国方案──以海洋命运共同体为研究视角》，《亚太安全与海洋研究》2022年第1期，第46页。

综合上述两大挑战不难看出，第一项挑战涉及理念和原则之争，第二项挑战则涉及具体的经济利益之争。对于广大发展中国家来说，经济利益是其参与BBNJ谈判的重要推动力。如果这两项挑战难以同时解决的话，在将海洋遗传资源的货币化惠益分享制度予以规定的前提下，人类共同继承财产原则已经实际上得到了体现，是否在第5条明确规定人类共同继承财产原则并不涉及发展中国家的核心利益，各方对该方案的可接受程度相对就会高一些。

与海洋遗传资源的货币化惠益分享议题相比，谈判各方对于划区管理工具的设立是否应该涵盖争议海域存在较大分歧，然而，由于这是一个新出现的问题，相当数量的国家尚未就此议题表明立场。考虑到该议题涉及我国核心海洋权益，而且划区管理工具的设立不应该涵盖争议海域的论断具有坚实的法理和实践依据，因此也是我国在下次谈判中理应争取的重要议题。

笔者认为，划区管理工具不应该涵盖争议海域这一论断,既可以在《BBNJ国际协定案文五稿》第17条中予以规定，也可以规定在案文草案的附件一“海域识别的指向性标准”中。《BBNJ国际协定案文五稿》第17条“提案”第4款规定了提案所涉及的选址应该包括的具体要素，其中第一项要素可以规定为“提案主体所涉无争议区域的地理或空间描述”。这种规定方式可以直观地强调划区管理工具在选址上必须确保“无争议”。另一种规定方式是在BBNJ国际协定案文草案附件一“海域识别的指向性标准”中新增一项“(w)不涉及任何争议”。这种规制方式将“无争议”作为划区管理工具设立的标准之一，在操作层面将由缔约方会议予以认定。然而，根据目前的谈判形势，要实现这一谈判主张还需要更多代表团的支持，存在一定的不确定性。

决策机制议题也是我国较为关注的谈判议题。如前文所述，通过协商一致的方式就重大议题进行决策，既有利于规则的后续实施和履行，又具有成功的国际实践，而且也与该机制比较契合涉及人类重大利益的活动的历史起源相一致。然而，西方发达国家高举海洋环境保护的大旗，声称协商一致不利于对海洋生物多样性的养护，并获得了相当数量国家的支持。针对部分国家提出的协商一致的决策机制在南极的成功实践，部分西方国家则认为，正是因为南极条约体系中采取了协商一致的议事规则，才导致南极资源利用和环境保护的实践受到部分国家的掣肘而进展缓慢。根据目前形势，在续会谈判中实现协商一致的议事机制可能性较小。

争端解决程序是我国在谈判中较为关注的核心议题之一。经历了“南海仲裁案”所谓裁决的冲击，国际社会对《海洋法公约》第十五部分的争端解决程序，特别是附件七强制仲裁程序在实践中所暴露出来的诸多缺陷有了更为深刻的认识。(29)参见施余兵、董世杰：《“南海仲裁案”裁决的后续国际裁判实践述评》，《中国海商法研究》2022年第2期，第43页。相应地，如何在BBNJ国际协定下的争端解决程序中更好地贯彻国家同意原则，就成了包括我国以及《海洋法公约》非缔约方在内的国家在BBNJ谈判中关注的重要问题。根据目前的谈判形势，《BBNJ国际协定案文五稿》第55条方案二能够获得各方支持的难度很大，而对该条方案一进行修订以更好地体现国家同意原则，则是可能获得更多国家支持的可行方案。

笔者认为，《BBNJ国际协定案文五稿》第55条“争端解决程序”方案一至少应做两项调整：一是要赋予BBNJ国际协定的缔约方自由选择是否“比照适用”《海洋法公约》第十五部分规定的争端解决程序的权利。这既是国家同意原则的体现，也是《海洋法公约》第十五部分争端解决程序中所蕴含的精神和原则。二是需要调整《海洋法公约》第十五部分第二节规定的作为默认争端解决机制的附件七仲裁作为BBNJ国际协定下的默认争端解决机制。根据各国代表团在谈判中的发言，附件七仲裁由于其成本较高、解决争端的效果不佳等原因而受到非洲集团和太平洋小岛屿发展中国家集团等发展中国家阵营的反对。(30)参见施余兵：《BBNJ国际协定下的争端解决机制问题探析》，《太平洋学报》2020年第6期，第21页。

一些国家建议用国际海洋法法庭取代《海洋法公约》附件七仲裁作为BBNJ国际协定下默认的强制争端解决机制。笔者认为，根据目前谈判的进展，强制调解亦可以作为取代《海洋法公约》附件七仲裁作为默认强制争端解决机制的选项。这是因为强制调解已经规定在《BBNJ国际协定案文五稿》第55条方案二之中，且已经获得了包括中国和《海洋法公约》非缔约方在内的一定数量国家的支持。在续会谈判中，包括中国和《海洋法公约》非缔约方在内的各国的努力将在一定程度上决定着BBNJ国际协定争端解决程序谈判的走向。

五、结 语

随着BBNJ第五次政府间续会谈判将于2023年2—3月在纽约联合国总部召开，国际社会离达成期待已久的BBNJ国际协定仅有“一步之遥”，大会主席是否会在下次谈判中改进工作方式，谈判各方能否依照授权开展BBNJ谈判的联大决议的要求、通过协商一致的方式达成协定，成为各方关注的焦点。

与匆匆达成协定相比，通过协商一致的方式就“一揽子事项”达成协定更为重要。一方面，谈判的工作方式要能够兼顾谈判各方的合理关切，能够确保各方均有参与各项条款谈判和表达各方关切的机会；另一方面，协定的内容和通过必须符合联大第72/249号决议的授权范围。只有这样，未来达成的BBNJ国际协定才能够得到多数谈判方的批准和加入，其履行和实施才有保障，进而真正实现对BBNJ的养护和可持续利用。对于中国来说，目前BBNJ案文草案中的部分条款尚不能有效地兼顾我国国家利益，下一次谈判还面临很大的压力。