《世界反兴奋剂条例》第2.3条构成要件的法教义学审视

宋彬龄，王 颖

为了保证反兴奋剂检查的顺利进行，《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code，WADC）特制定2.3条，要求运动员配合反兴奋剂检查。在近年来的几版WADC中，2.3条正文并未发生实质性变化，2021年版WADC2.3条规定：运动员逃避样本采集，或接到有适当授权的人的检查通知后，无正当理由拒绝样本采集、未能完成样本采集的行为是兴奋剂违纪行为[1]。鉴于此条的强制性，长期以来，绝大多数运动员都十分配合兴奋剂检查，因此产生的纠纷也很少。根据国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，CAS）公开的案例统计，自 2005 年至今，上诉到 CAS涉及WADC第2.3条的案件仅11例，因此该条并未曾引起过多关注。但因世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，WADA）不满国际游泳联合会（Fédération Internationale de Natation，FINA）赦免孙杨拒绝兴奋剂检查而上诉到CAS的案件发生后，使2.3条开始成为关注的焦点。鉴于“孙杨案”带来的影响，有必要以法教义学方法，对2.3条进行深入研究，以便更好地理解和运用国际反兴奋剂规则。

WADC2.3 条规定了一种兴奋剂违规行为，从中可以得知构成该类兴奋剂违规的主体、客体、主观、客观四个方面的要件。主体要件，2.3条明确规定了为运动员；客体方面，即该类行为侵害的社会关系，显然和其他兴奋剂违规行为一样，侵害的是体育精神或反兴奋剂秩序等，所以主体、客体都没有太多争议。关键是主观和客观两个要件，2.3条规定得并不是很明确，在实践中容易产生问题，故本文着重分析这两个要件。

1 第2.3条兴奋剂违纪的主观构成要件

第2.3条兴奋剂违纪的主观构成要件，指行为人构成WADC第2.3条规定的兴奋剂违纪行为的主观过错，虽然该问题在WADC第2.3条的正文未提及，但在其释义部分却做出了解释，但 2009 年版 WADC与2015、2021 年版 WADC 在这一问题上的释义有明显区别。2009年版WADC2.3条的释义规定： “拒绝或未完成样本采集”的违纪既可能是故意的，也可能是由于运动员过失造成； “逃避”样本采集，则认定运动员是故意的。但 2015和 2021年版 WADC2.3条的释义却规定： “未完成样本采集”的违纪既可能是故意的，也可能是由于运动员过失造成； “逃避”或“拒绝”样本采集，则认为运动员是故意的。这一区别直接影响处罚条款的适用，因为各 WADC 版本都允许在当事人“无过失或疏忽” “无重大过失或疏忽”的情况下免除或减轻处罚，若认为是故意，则无法适用此类条款减免处罚，因此与当事人的利益尤切。因为之前WADA并未向公众公开WADC修改的理由，暂无从得知为何WADC要做此修改，但在2021版WADC修改过程中有相关方提出从逻辑上分析拒绝样本采集的兴奋剂违纪行为的主观过错也可以建立在过失的基础上，建议将释义改回 2009年版[2]，但最终却未修改，理由未予说明。不论如何，这一问题还存在一定争议，笔者拟从CAS案例入手，对此问题予以分析。

1.1 基于过失的拒绝样本采集的兴奋剂违纪行为发生的可能性分析

笔者注意到，在 2009 年版 WADC 适用过程中，CAS曾受理拒绝样本采集的案例，并就当事人的主观过错进行分析。如在运动员 V.TROICKI 诉 International Tennis Federation（ITF）案中[3]，2013 年 4 月 15日，运动员在参加完国际网球比赛后，被通知要求接受赛后兴奋剂检查，运动员接受了尿检，却拒绝接受血检，因为他当时感觉很不舒服，非常疲劳，而且他一直晕针，担心如果此时抽血会晕倒。运动员问主检官，如果他因为不舒服不提供血液是否会面临处罚，就主检官的回答内容双方产生了分歧。运动员认为主检官多次回答他不会面临处罚，主检官却否认了这一点。最终，运动员签署了血检表格，同时运动员在主检官的建议下，写信给ITF相关负责人，信中解释了其不能接受检查的原因，该信件作为血检表格的附件提交给主检官，之后运动员离开检查地点。

本案中，仲裁庭认为运动员因为怕晕血而拒绝检查的理由不构成充分合理的理由，所以构成2.3条规定的兴奋剂违纪行为，但问题是这一行为是否主观上存在过错。仲裁庭认为，即使运动员未能证明他有充分合理的理由放弃血样的收集，但他和主检官之间关于放弃检查是否会面临处罚问题上的误会，允许WADC10.5.2条无重大过错或疏忽而减轻处罚条款的适用。

仲裁庭认为，运动员的过错程度根据其应遵守的WADC基本义务和案件的具体情况来衡量。而当时的情况是，运动员的生理和精神情况以及主检官的表现，导致运动员真诚地相信他接收到了主检官的保证，即使他当天不提交血样也不会受到处罚。主检官引起误会的表现包括：主检官没有表现得很警觉或紧张，而是在其知道运动员将会面临严重处罚时表现得很冷静和放松；主检官建议运动员给ITF写信，以致他错误地相信主检官，从而对结果很乐观；当运动员教练出现在检查地点时，主检官并没有与他说话，也没有向教练解释运动员不提交血液将要面临的处罚，也没有试图寻求教练的帮助以劝说运动员接受检查等。而检查官的培训材料则强调，检查官应确保沟通没有误会，坚持鼓励运动员完成检查，显然此次主检官没有做到。但是，主检官并没有给运动员放弃检查不会被处罚作出绝对保证，而是告知运动员有可能被处罚，而且告诉运动员只有ITF才能做决定，这一点上运动员也有过错。最后，仲裁庭认为运动员有过错但没有重大过错，处以运动员1年禁赛。

以上案例分析表明，虽然运动员拒绝样本检查且没有合理理由，但他确实并不是故意拒绝，而是基于主检官的过失行为做出错误判断，因此可以减轻运动员的过错程度。可见，2009年版WADC2.3条释义允许基于过失的拒绝采集样本行为的存在，有一定合理性，也是在实践中可能发生的。既然已有案例发生，为何2015年版WADC却要对此进行修改，并强调只能基于故意而拒绝样本采集呢？

1.2 对2015年版WADC2.3条释义的文本分析

2015年版WADC整体加重了对兴奋剂违纪运动员的处罚，尤其是区分了故意和过失违纪行为。对大多数故意违纪行为处4年禁赛，大多数过失违纪处2年禁赛，其中差别比以往WADC大很多，因此区分运动员的主观过错显得更为重要。有幸的是，在CAS案例中也发现了对WADC2.3条予以适用的拒绝样本采集的案例。

在运动员W.BROTHERS诉FINA案中[4]，兴奋剂检查官在晚上10点左右到运动员家进行赛外突击检查，运动员请检查官进入家中后表示因身体健康原因拒绝检查。FINA认为，运动员属于故意拒绝检查，根据国际泳联反兴奋剂规则（Doping Control Rules，DC）2.3条和10.3.1条的规定，对其处以4年禁赛，运动员不服，向CAS提出上诉。运动员认为，他并非故意拒绝检查，因为他的神经系统因儿时疾病受到较大影响，近期出现较大的心理和情绪问题，面对从未经历的夜晚突击检查，他感觉十分紧张和焦虑，出现不能控制的惊恐。其心理医生认为，他当时属于急性惊恐症发作，使他不能做出清晰合理的决定，所以拒绝检查的决定是完全不自愿和非故意的，是在意识控制之外的。但仲裁庭认为，运动员在检查过程中依然可以向主检查官询问他如果拒绝检查会有什么后果，可以觉察到他的行为可能构成兴奋剂违纪并可能受到处罚，在与其父亲的电话中也对此表示了担忧，显然他当时是有意的拒绝检查，并未完全失去意识，并非不能控制和完全失控，所以惊恐症发作不构成充分合理的理由。

在确定运动员构成拒绝检查的兴奋剂违纪行为后，仲裁庭进一步分析了本案中运动员的过错问题。需要指出的是，仲裁庭在本案中援引的FINADC条款与WADC条款在内容和条款编号上完全一致。仲裁庭认为，根据2.3条释义，很容易认为构成“拒绝样本采集”的兴奋剂违纪行为必须是自动地且完全地被认定为“故意的”，因此直接导致 4 年禁赛，所以根据DC10.4的无过错或疏忽和10.5.2无重大过错或疏忽来免除或减轻处罚都是不合适的。但仲裁庭认为，不论是DC10.3.1还是DC2.3的释义，都不允许在类似本案的个案或其他案件中得出在拒绝样本采集的兴奋剂违纪情形下必须要排除DC10.5.2条的适用，不能免除或减轻处罚的结论。因此，DC2.3条的释义，仲裁庭认为是不准确和滥用的（indiscriminately applied）。

仲裁庭认为，“未完成样本采集”可以是故意的，也可以是过失造成的，它更适合作为一个大概念（“umbrella”concept），指代所有客观上没有提交样本的行为或情形，不论是什么原因造成的。所以，“拒绝样本采集”就是“未完成样本采集”这一大概念下的子概念，这种观点也更便于理解为何在DC2.3释义中使用“被认为是运动员的故意行为”（contemplates intentional conduct by the Athlete）这一表述。既然拒绝采集样本仅“被认为”（contemplates）是故意行为，则它仅表现出了欺诈的意图，并不可以绝对认为就一定存在故意，而应当认为这种故意可能存在也可能不存在，或者认为在特定情况下存在多大程度的故意。

所以仲裁庭认为，在本案中并不能完全剥夺运动员基于个案事实适用DC10.5.2条，即基于非重大过错或疏忽而减轻处罚的权利。本案中，根据相关证据，仲裁庭有理由认为运动员不幸的病史以及他压抑和荷尔蒙混乱的状态，使他在检查时很可能出现极度害怕、焦虑的状态，从而削弱他的认知能力，所以仲裁庭认为运动员不存在重大过错或疏忽，将其禁赛期减为2年。

这个案例对2.3条的释义做出了与通常理解不一样的解释，据此，可以认为拒绝采集样本的行为并不绝对地是基于故意发生，也可能因为过失发生。

1.3 学理分析

（1）逻辑上不应排除过失产生的拒绝采集样本。虽然通常认为WADC将故意区分为直接故意和间接故意，但在认识因素上都要求当事人对行为构成兴奋剂违纪有较高的认识程度。即对于直接故意，要求当事人明确知道行为会违纪；对于间接故意，则要求当事人明确知道行为有构成违纪的巨大风险。所以，如果运动员对违纪风险只有一定察觉，或者仅仅知道行为只有构成违纪的一般风险，即对违纪风险的认知达不到很高或明确知道程度的情况下，是不应当认定为故意的。因为WADC允许在有正当理由的情况下拒绝检查，运动员可能认为自己的情况构成正当理由，或者兴奋剂检查人员并没有明确、充分地告知运动员违纪风险，如前文V. TROICKI诉ITF案，导致运动员对违纪风险的认知可能还没有达到明确认知的程度，这时所发生的拒绝样本采集行为不应当被认为是故意的。

（2）从裁判实践看，不应混淆拒绝的理由与拒绝行为本身的过错问题。笔者认为，2015年和 2021年版WADC2.3条的释义之所以会规定拒绝样本采集运动员的主观状态应该是故意的，主要还是立法者没有区分拒绝的理由和拒绝行为本身的过错。如前文的两个案例，都属于拒绝理由有一定道理，但拒绝行为本身是故意的情形。这时，在判断当事人主观过错时，到底是判断拒绝理由的过错程度还是拒绝行为本身的过错程度呢？显然，这两个案件的仲裁庭都是在判断拒绝理由的过错程度。但若仅评价拒绝行为本身，那显然都是故意的。2015年和2021年版WADC的制定者可能就是只考虑到拒绝行为本身的性质，而规定拒绝样本采集的主观状态都是故意的。这种不问理由只评价行为的做法，不符合对人主观过错的通常评价方法，因为既然是主观过错的评价，必然要评价行为的动机、理由、目的等，否则其评价就是不完整的。所以，拒检理由和运动员过错是不能分开的，拒检理由能反映运动员的主观过错，因为对于司法裁量者来说，对行为人的主观层面不可能做出纯粹精神方面的探究，而要根据客观状况进行推定，除非拒检事由中运动员的主观意识完全或极大限度被抑制。所以，在探究拒绝行为本身的过错时，一定要结合拒绝理由来判断行为人的主观状态。

因此，笔者赞同W.BROTHERS诉FINA仲裁庭的做法，应该区分为逃避、拒绝样本采集和未完成样本采集，逃避、拒绝样本采集显然会导致未完成样本采集的效果，所以前两者在文义上是未完成样本采集的子概念。按照未完成样本采集理由的过错程度来区分，如果是完全无理由，则构成故意逃避和拒绝样本采集；如果有一定理由，则是未完成样本采集。笔者认为，实践中这种区分的意义更在于逃避样本采集不需要接到反兴奋剂检查通知，拒绝和未完成样本采集则必须在接到反兴奋剂通知的情况下发生。

（3）2021版WADC2.3条的处罚条款暗示了可以因为过失拒绝样本采集。2021版10.3.1条增加了一个特殊处罚条款，其规定2.3条所规定的逃避、拒绝样本采集行为，以及2.5条所规定的篡改兴奋剂管制的行为，禁赛期为4年。如果运动员或其他人证明，某些特殊情形构成缩短禁赛期的正当理由，禁赛期可减至2～4年，视运动员或其他人的主观过错程度而定。根据2.3和2.5条的规定和释义，这几种行为的主观过错状态都是故意，那么在故意的情形下，如何根据当事人的主观过错程度来减轻处罚？笔者认为，这样的规定其实是印证了W. BROTHERS诉FINA仲裁庭的做法，即逃避、拒绝采集样本仅“被认为”（contemplates）是故意行为，而并非一定是基于故意而发生，或即使确实存在故意，还可以区分存在多大程度的故意。

2 第2.3条兴奋剂违纪的客观构成要件

根据WADC第2.3条的规定，构成此条规定的兴奋剂违纪客观构成要件主要包括：行为人接到有适当授权人的检查通知；行为人有逃避、拒绝样本采集、未完成样本采集行为；行为人的上述行为没有正当理由。检查行为本身的合法性也是构成此条兴奋剂违纪的客观要件之一，因为按照通常观念，检查行为必须合法，否则就会对运动员的权益有所损害，非法检查行为不值得法律保护，否则只会导致秩序混乱，可以成为不配合检查的正当理由。

2.1 合法性的界定

如何界定检查行为的合法性是实践中的问题，是否有任何违法检查行为都属于不合法行为，即对于具有微小瑕疵的检查行为，是否也可以成为运动员拒绝样本采集、不完成样本采集的正当理由呢？由于WADC第2.3条和2.5条所规定的兴奋剂违规行为都属于广义的妨害公务行为，鉴于一般妨害公务行为和妨害公务罪之间，主要是违法情节或后果的严重程度不同，其他构成要件大体一致，此问题可以比照刑法上的妨害公务罪来分析。根据刑法理论，对此问题并非观点一致，有“积极说” “消极说” “折衷说”3种观点：积极说认为，妨害公务罪的成立应以公务人员职务行为合法为必要；消极说则相反，认为妨害公务罪的成立不必以适法性为要件，只要公务人员的行为依照“社会通念”可以视为职务行为即可；折衷说则认为，除职务行为有明显重大瑕疵，欠缺合法性以外，如果仅是在执行方式上有微小瑕疵或并未违背法律的严格规定，应解释为合法，该观点处于通说地位[5]。所以，若按传统法理，只要不是重大违法，轻微违法的检查行为依然是合法的检查行为。

2.2 CAS态度的明确

在兴奋剂检查中，是否也同刑事案件一样，重大违法检查行为才可以抗辩，轻微违法行为不构成运动员合理的抗辩理由呢？

LAURA DUTRA DE ABREU MANCINI DEAZEVEDO诉 FINA案[6]是最早对这一问题做出解释的案例。仲裁庭认为，检查行为违法之所以不算“充分正当的理由”，是因为这些理由并不能阻止运动员提供样本，运动员可以在提供样本的同时提出其抗辩意见并保留其权利。仲裁庭在此案中明确了这样的观点：反兴奋剂检查及反兴奋剂规则要求，运动员只要“身体状况、卫生条件、道德标准许可”，即使运动员有异议，都应该提供样本。如果不这样做，运动员会找各种借口拒绝提供样本，不给检查留任何机会。在“孙杨案”[7]中，仲裁庭却表达了这样的观点：无论检查小组是否被适当授权，是否适当表明身份，运动员都必须提供，否则构成违纪。仲裁庭认为，当检查程序存在严重瑕疵（serious flaws）时，要求运动员继续样本采集程序是不合理的，运动员有权使整个样本采集程序无效，此时运动员拒绝或妨碍样本采集都不属于违纪。

3 检查行为合法性的认识错误

兴奋剂检查行为的违法性自然可以成为抗辩的理由，但这是否意味着，只要是合法的兴奋剂检查，运动员就不能抗辩？运动员是否可以以其认识错误，将合法的兴奋剂检查误认为违法的兴奋剂检查来进行抗辩，以求免除或减轻自己的责任？法学原理上，是有这种可能的，因为认识错误对行为人的主观过错有一定影响，进而直接影响法律责任的有无和大小。随着反兴奋剂规则的细化，运动员通常难以了解反兴奋剂规则的所有具体内容，因此对反兴奋剂检查行为所依据的实体规则和程序规则内容容易产生误解，从而错误判断检查行为的合法性，进而抵抗。这时，若因为检查行为的合法性就不顾运动员的主观过错，尤其是在运动员因为不可避免的原因误认为检查行为违法时，若不能减轻责任，对于运动员则过于苛刻。

是否所有认识错误都能成为免除或减轻责任的理由呢？法学理论上，将认识错误分为法律认识错误和事实认识错误。前者指行为人对自己行为在法律上是否违法、构成何种违法或应当受到什么处罚的不正确理解；后者指行为人对自己行为事实情况的不正确理解，对不同的错误类型，其对责任的影响也不一样[8]。而在拒绝或未完成样本收集的过程中，也可能发生事实上的认识错误和法律上的认识错误，主要表现为对检查行为合法性基础事实的认识错误以及对合法性本身的认识错误。

3.1 对合法性基础事实的认识错误

检查行为合法性的基础事实，指检查行为构成合法行为所必须满足的实体性条件和程序性条件，如检查官检查时必须出具相应证件，这里出示证件就是基础性事实。通常认为，对合法性基础事实是行为人应当认识的内容，对它认识错误属于事实上的认识错误，有阻却主观故意的效果[9]。

如WADA诉Comitato Olimpico Nazionale Italiano（CONI），Federazione Italiana Giuoco Calcio（FIGC）和NICOLÒ CHERUBIN案[10]中，运动员按时到达检查站接受检查，但在等待过程中回去洗澡，再回到检查站接受检查，但检察官认为其不得离开，或不得在无人监管的情况下离开，违反规定，未完成检查，构成违纪。运动员提出，其并不知道中途不能离开，并没有任何检查官告诉他是不能离开，而且当时检查站人员流动较大，运动员看到他的两个队友也离开了，他不知道同时离开的还有陪同其队友的检查官，所以，运动员误以为他的离开也是没问题的，并且检查人员也没有阻拦。这显然属于事实上的认识错误，有阻却运动员主观故意违纪的效果。所以仲裁庭认为，运动员未被以使其明确的方式告知或指示在等待期间不能离开检测站，否则构成违纪，最终免除运动员的责任。这是CAS历史上涉及WADC2.3条的案件中，少有的完全免除运动员责任的案件。

所以，如果按故意是2.3条构成要件来理解2021版WADC，那对其发生的事实上的认识错误是可以阻却 2.3 条拒绝或未完成样本采集的兴奋剂违纪构成的。因此，基于过失而产生的事实上的认识错误而导致的拒绝样本采集行为，不仅可以减轻责任，甚至可以不构成2.3条规定的兴奋剂违纪行为而免除责任。

3.2 对合法性本身的认识错误

对检查行为合法性本身的认识，指检查行为是否合法的评价结论，这种结论是依据相关法律法规做出的价值评价。通常认为，对公务行为合法性本身的认识错误是法律错误，一般情况下不阻却主观故意，但对于在何种特殊情况下可以阻却认识的故意，阻却责任的构成，在学术上有争议。

以妨害公务罪为例，德日学者通常认为，对合法性基础事实的认识属于行为人应当认识的内容，因为妨害公务罪要求以犯罪故意为犯罪构成要件，所以对它的认识错误，阻却犯罪构成，但对合法性本身的认识属于违法性认识。这种认识不是故意的认识内容，不阻却犯罪构成，但欠缺认识可能性时阻却罪责，因此对合法性本身的认识错误不能阻却犯罪构成，且仅有在欠缺认识可能性时才阻却罪责，这也被称为“二分说”[11]。但也有学者认为，应将公务行为的合法性视为妨害公务罪的构成要素，对构成要素的认识属于故意的认识对象，而故意的认识对象必须同时包括对合法性的基础事实的认识和合法性评价本身的认识。但是，对公务行为合法性评价本身的认识，并不需要达到法律专业人士般精准的程度，即具备对这种要素的认识，笔者称其为“修正的构成要素说”[12]。两种学说的区别主要在于，对公务行为合法性本身的认识是否属于认识对象，在以故意为要件的犯罪构成中，对它的认识错误是否能阻却犯罪构成。“修正的构成要素说”认为，“二分说”存在逻辑错误，将公务行为的合法性和反抗行为的违法性划等号。虽然两种学说存在以上差异，但它们都认为在欠缺认识的可能性时，是可以减轻或免除责任的。

对于法律上的认识错误，根据“二分说”，在故意为构成要素的违法行为中，不能阻却违法行为的构成，但在对法律欠缺认识的可能性时，可以减轻责任。而对于判断行为人是否具有欠缺认识的可能性时，应采取在这个领域一般人的客观评判尺度来进行判断[13]。根据“修正的构成要素说”，并不需要严格根据法律来判断检查行为的合法性，而只要与外行人领域的平行评价观点一致即可，即即使检查行为合法，但只要外行人普遍认为行为违法，运动员的合法性认识错误就可被原谅。可见，虽然两种学说有区别，但都认为问题的关键不是通过法律分析确定检查行为是否合法，而是根据一般人或外行人观点检查行为是否合法。

笔者认为，随着大量超出核心兴奋剂规则的反兴奋剂国际标准的出台以及修法频率的加快，仅凭运动员接受的常规反兴奋剂教育以及生活常识已经难以轻易确定秩序的边界，在这种情况下，有必要考虑运动员的认知能力和认知错误问题。若将运动员的错误认定为欠缺认识的可能性的法律上的错误，不但可以继续维持以往检查行为的公定力，还可以根据运动员的个人特殊情况对其权益加以保护，是一种两全其美的办法。

3.3 反向错误问题

反向认识错误，是一种认识错误，即公务行为本身是违法的，但行为人误以为是合法的予以反抗，这种通常被称为反向错误，这时行为人的行为并不违法[14]。在妨害公务罪中，公务行为的合法性是构成该罪名的前提，所以反抗本就不合法的公务行为不能构成该罪。同理，运动员对于不合法检查行为的反抗，即使运动员发生了认识上的错误，也不能改变检查行为本身的违法性，而归责于运动员。

判断和认定行为性质的依据是法律，而不是行为人对法律的错误认识，并不能因为行为人的错误认识而使行为本来的非法性质发生变化。

4 结 语

通过对WADC第2.3条的文义分析可以发现，在许多问题上都有多种解释的可能，这也给CAS在处理这些问题上以一定自由裁量权。通过对以往CAS案例分析发现，CAS不同的仲裁庭对同一问题往往有不同解释，导致2.3条适用混乱。但最新WADC版本的规定显示，对2.3条构成要件的规定更明确，但对违反该条的处罚可以更灵活，反应了进一步保护运动员权利的意图，也保持了最近几版WADC所表现出来的对欺诈性使用兴奋剂行为的严厉打击，对非故意行为予以灵活处理的国际兴奋剂治理趋势[15]。