借名买房语境下的权属认定

邹云松

重庆智天律师事务所，重庆 401120

一、借名人权利性质之判定

借名买房即指借名人与出名人约定，由借名人以出名人的名义购买房屋，并将房屋登记在出名人名下的一种新型购房模式。借名买房行为一般具有以下特征：第一，法律主体的多元性：借名买房行为不仅涉及借名人、出名人，还涉及房屋买卖合同中的交易相对人及强制执行程序中的申请执行人等民事主体。［1］第二，借名人的直接管控性：借名人对房屋实际进行占有、使用、收益等行为，出名人往往对房屋实行的是间接管控。第三，购置房屋的款项及房屋管理开销一般由借名人支付；借名买房不一定存在借名协议，尤其是亲属之间的借名行为，往往是基于某种情感关系而为之。

（一）传统物债对立视角之批判

借名买房呈现一个双层法律结构，内层是一个借名人和出名人之间约定借名买房的具体措施、房屋所有权归属以及房屋实际支配控制的享有等借名登记合同；外层是一个行为人（出名人或借名人）以出名人的名义与出卖人开展的房屋买卖法律行为［2］，当然还包括出名人名下房屋被查封、拍卖等强制执行的情形。那么，借名买房中借名人的权利性质如何判定呢？纵观学术界的相关理论，大抵有“物权说”和“债权说”两种观点。

“物权说”认为，借名人为事实上的房屋所有权人，其可以向法院提起确认之诉请求房屋归其所有。虽系争房屋未登记在其名下，但毕竟存在占有、使用、收益的事实状态，因此完全可以认定其对系争房屋享有的是物权而非债权。①有相当一部分法院在进行裁判的时候也是遵循此种路径。如中国银行股份有限公司大连西岗支行与鄂尔多斯市联创煤炭有限责任公司等执行异议案（最高人民法院（2019）最高法民申字第3846 号民事判决书），法院认为“联创公司既无购买涉案房屋的真实意图，也未支付任何房屋转让对价，未占有使用涉案房屋。虽然东胜城投借用……将涉案房屋登记至联创公司名下，但联创公司实际对涉案房屋不享有权利……东胜城投提交的证据足以证明其为涉案房屋的真实权利人”。此案是典型的通过观察对房屋的购买、占有及使用的事实来判定谁对此享有物权。“债权说”则认为，借名买房并不能直接设立房屋所有权，借名人实际享有房屋所有权只是借名人和出名人之间的内部约定，属于债权的一种表现形式。②典型案例如崔某与白某某、隋某所有权确认纠纷案（天津市河北区人民法院（2014）北民再字第3 号民事判决书），法院认为，“借名购房行为应遵循登记生效主义的不动产物权变动规则，借名购房协议中关于房屋所有权属于实际出资人的约定仅有债权的属性，不具有物权的属性。实际出资人仅对名义购房人享有要求后者配合办理房屋转移登记的债权，并不对借名购买的房屋直接享有物权”。“借名登记一方面使借名人与出名人之间产生了债权债务关系，借名人据此约束和限制出名人的行为以及权限，故属于债权合同。”［3］因为物权优先于债权，对外来讲，出名人仍是房屋的所有权人，借名人仅享有请求出名人将房屋所有权转移登记至其名下的债权请求权。［4］

从两种观点的认知脉络来看，“物权说”侧重于借名人与出名人内部的真实权属关系，而“债权说”则强调对于外部的相对人的信赖保护。物权属于绝对性排他性的权利，债权则属于相对性兼容性的权利，但二者之间并非绝对泾渭分明。涉及借名买房问题时，从内层看，它是借名人和出名人之间的一个合同之债；从外层看，借名人对房屋又存在物上的支配行为。因此传统物债对立的模式没有对借名人的权利预留空间，纯粹的“物权说”与“债权说”均不能概括借名人的权利属性。

（二）借名人的权利应当认定为中间性民事权益

我国传统民法理论乃继受德国潘德克顿法学物债二元区分的财产权体系。财产权的物债二元区分自始即具有不周延性，在阐释诸如借名人权利性质这类问题时，便无法获得自洽性的结论。借名买房中，根据现行的债权形式主义物权变动模式，很难界定借名人享有的是物权抑或债权。实际上，借名人享有的民事权益性质既不属于纯粹意义上的物权，亦非完全的债权，而是介于物权和债权之间的中间性民事权益。

借名买房本是借名人和出名人签订的一项权利代持协议，具有债权的品性，然该债权依附于特定不动产上，且表现为借名人对房屋的占有和支配，因此也具有一定程度的绝对性，呈现出物权化的特性。债权物权化至一定程度后，便可将借名人的该种权利定性为具有债权和物权双重性质的中间性民事权益。

中间性民事权益是一种拟制的权利，具有物权和债权的双重性质。它的外部性功能主要体现在：其债权的属性赋予了借名人在必要的时候请求出名人将房屋过户至其名下的权利；其物权的性质系借名人在案外人异议之诉等诉求中请求法院确认物权的权利基础；在一定程度上对抗或者削弱了出名人的债权人请求强制执行的可能性。因此，在物债二元区分的语境下，将借名人的权利认定为中间性民事权利较为妥当。

二、借名买房的权属认定

（一）法律物权性质之辩证

法律物权即登记于不动产登记簿上的物权，它是物权的一种外观的表征。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第二百一十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第二百一十六条第一款规定：“不动产登记簿是物权归属的内容和根据。”然而，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称《物权法解释》）第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”可见不动产登记簿上的记载并非绝对固化的权利凭证，它只能确保根据现有的事实情况而推知的纸面上的权利归属，并不能保证其与真实的权利状态的同一性，而《物权法解释》恰好为其赋予了某种柔性。

我国不动产物权的设立采登记生效主义，并以登记作为不动产物权的公示原则，但这种制度的主要功能在于维护动态的交易安全，使得交易相对人能够通过查看登记内容，确定谁是房屋的所有权人并与之交易，次要功能才是证明物权的归属。如果有明确的证据证明实际权属与登记的内容不符，那么不动产登记制度不但丧失任何公示意义，反而贻害了维护交易安全的主要功能。

深究之，《民法典》第二百一十六条的隐含前提是，法律推定不动产登记簿上记载的不动产权属状况以及权利限制事项与真实情况保持一致，但既然是推定，则可以被事实推翻。一方面，不动产登记簿的推定力是指法律上的权利推定。理论上，被推定的法律要件可以是一个事实（事实推定），也可以是一种权利状态（权利推定）。另一方面，不动产登记簿推定力作为一种权利推定，本质上只是对证明责任的分配。也就是说，法律对不动产登记簿推定力的规定与实体权利的归属并不直接相关。

既然不动产登记簿权利表彰的规定只是为了合理地安排证明责任，那么法律物权只是一种暂时性的权利推定，而非终局性的权利归属。质言之，《民法典》第二百一十六条的规定本身就具有一定的弹性，它在“登记即所有”的权利预设之外，包容了特定情形下存在登记簿记载的权利人与真实权利人不符的情况。而这种弹性使得真实的权利人可以借助其他权利表征主张不动产所有权，避免司法裁决的僵硬性。

（二）事实物权之建构——隐藏在登记簿背后的真正权利人

事实物权是指虽不具符合法定权利公示原则，但根据其他因素可以在实质上认定其对不动产享有的物权。一般情况下，不动产的法律物权与事实物权是统一的，不动产登记簿上的权利人即事实上的所有者。然而借名买房直接促使了这种一元性的解构，产生了法律物权与事实物权的二元分离。认定事实物权在实践中并不好把握其尺度。诚然，法律物权是显性的权利，而事实物权则是隐性的权利，对显性的权利的认定可直接通过不动产登记簿，而对隐性权利的认定则需要扒下不动产登记簿的“外衣”，对不动产交易的内在要素进行整合。正是如此，法律物权人往往基于不动产登记簿来对抗事实物权人，法院在进行裁判过程中也倾向于通过不动产登记簿的记载来判断谁是权利人。

在借名买房中，根据行业规则和交易习惯，借名人往往是真正促成房屋不动产权利移转登记于出名人名下的人。虽然他未将房屋登记在其名下，但是他参与了房屋的选定、磋商及签订房屋买卖合同的过程，并且按约定支付了购房款项；同时，在房屋交付后，往往对房屋进行占有和使用，并承担物业管理、水电气费等一切住房的必要费用开支，这些表明了借名人已经具有了房屋所有权权能要素中的所有内容，超越了不动产登记簿静态的权利表征，从而符合一个房屋真正所有权人的特征。因此，与其将借名人界定为出名人的债权人，不如将其视为“隐藏在登记簿背后的权利人”更为公允。

故而，借名人对房屋事实上的管控使得他具有了真正权利人的品性，这种品性无法通过不动产登记簿予以概括。不动产登记簿固然具有物权公信力，但这种公信力只是一种表象的权利符号；当借名人对房屋的占有、使用、处分等事实状态，按照一般理性人的观察足以认定其为房屋所有权人的处置行为时，不动产登记簿上记载的内容便丧失了证明意义。于此，借名买房致使不动产登记簿名实不符，而登记名义人不得援用登记的推定力来对抗作为其直接前手之真正权利人。［5］

在这个维度上，可以认定法律物权为名义权利，事实物权为实质权利；在这两种本应同一的权利在事实上不同一时，立法必须建立保护当事人的真正权利的规则。法律物权与事实物权不同一，表明真正物权人丧失了法律物权人的资格，但这种结果并不是出于事实物权人真实的物权意思表示。因此法律必须建立起一种能够使得两者同一的制度。［6］概言之，实质权利可以对抗名义权利，应当优于名义权利受到保护；当两种权利受到损害时，先予救济实质权利。

物权法对这种救济的制度安排集中体现在更正登记和异议登记当中。《民法典》第二百二十条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记，申请人自异议登记之日起15 日内不提起诉讼的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”本质上更正登记和异议登记制度的构造，本身就是事实物权人对法律物权人的权利对抗机制，通过事实物权的权利内核纠正法律物权的权利外观。从这个意义上讲，诸如借名买房这种法律物权与事实物权的二元分离状态，只是当事人特定情形下的利益分配模式，当这样的利益基础丧失的时候，如借名人不再需要将房屋登记在出名人名下，那么这两种权利形态终将走向一元性的统合。

综上所述，借名买房的权属应当认定为借名人所有。出名人不得被认定为房屋的所有权人，毋宁说他只是房屋的权利代持人，而这种代持行为基于和借名人的内部约定。但在其外部性上，代持并不能生成实质性的权利，我们只能认定借名人为真实的权利人。

三、借名人所有权与相对人权益的调和与平衡——以两类典型案例为参照

前述讨论的都是借名人和出名人之间的内部关系。在借名人和出名人内部发生纠纷时，固然可以认定房屋系借名人所有，然借名人和出名人之间处于一种相对封闭的关系结构，当涉及相对人，尤其是善意相对人的时候，便产生了借名人所有权和相对人的合法权益的协调问题。一是出名人擅自处分房屋中交易相对人的利益；二是强制执行案件中申请执行人的利益。

（一）类型一：善意交易相对人的信赖利益

从利益平衡的角度看，借名人实际支付购房款，占有使用收益房屋，其获得房屋的所有权自不待言。借名人作为理性的民事主体，于风险评估后将房屋暂且登记于出名人名下，符合与出名人的双方合意，亦应受到法律保护。但这些利益对出名人擅自处分房屋的交易相对人而言，其将承担出名人无权处分、诉讼成本或者其他期待利益落空的风险，也就是说那些本应由借名人承担的风险转移给了交易相对人。

此外，第三人的利益固然应该被照顾，但同时必须明确的是：法律应尽量避免以损害一方利益的方式来保护另一方利益，不能无限制保护第三人利益而损害借名人的正当利益。［7］根据不动产登记的善意保护效力，只有因善意信赖登记而从事交易的第三人才能由出名人取得物权。倘使交易相对人为恶意，即明知或者应当知晓借名买房的事实而与出名人串通，损害借名人利益的，借名人当然可主张相对人不能取得房屋所有权。但相对人为善意的情形下，出名人的行为构成无权处分毋庸赘言，而这样的交易行为又具备了其他要件，因此符合善意取得的一般规则，相对人可以取得房屋所有权，以确保其信赖利益，其中发生的风险应该由借名人自己承担。借名人只能依据与出名人之间签订的借名协议，来请求出名人承担违约责任。

（二）类型二：申请执行人的预期利益

在借名人与相对人利益平衡保护的问题中，另一类典型案例就是房屋作为出名人责任财产被其金钱债权人申请执行的情形。在审判实践中，借名人通常是以案外人的身份提起执行异议之诉。出名人系不动产权利登记簿上的权利人，按照执行异议形式化审查的要求，借名人的异议几乎得不到支持。①事实上，从部分高级人民法院出台的规定和指导意见来看，大多数法院在回应借名人作为案外人的异议之诉时，仍倾向于维护申请执行人权利的可预期性及公共秩序的稳定。如《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第十五条认为，“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益……可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记……除外”。但是按照实质审查的标准，便转化成为案外人作为房屋的事实性权利人能否足以排除强制执行的问题。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”之前的学者关于借名人的权利能否足以排除强制执行也做了大量的论述，但很多倾向于否定的答案，根本上是因为过分强调申请执行人的“善意”，即善意的申请执行人不可能知悉被执行人只是名义上的所有权人的事实，且不应当承担出名人与借名人内部约定所产生的风险，认为法院如果支持了借名人的案外人异议，就会使更多的人借名买房，从而产生更多的纠纷，也会使出名人的债权人可能因无法知晓出名人的责任财产（房产）是否为其所有，而不敢与之交易，这与鼓励交易原则是相违背的。［8］

造成这种认知偏差的根本原因，仍是之前的这些学者未能明确借名人对案涉房屋物上的权利属性，因而案外人无法以所有权人的身份向法院主张确认物权归其本人。如前所述，借名人享有案涉房屋的所有权。案外人异议制度设置的目的并不完全在于维护申请执行人权利的安定性，而是对案外人物上的权益设立了一道保护屏障。物权优先于债权，相应地这种保护也理应优先于对申请执行人的保护。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条之规定，查封、扣押、冻结案外人财产的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人。可见在执行程序中，尽管对案外人是否享有实体上的权利要进行严格的审查，但是一旦确认了案外人的权利，则优先保护该种权利。继而，作为对《执行异议规定》第二十四条的回应，借名人系案涉房屋的真实所有权人，此种权利足以排除强制执行。至于申请执行人因此造成的权利预期的落空，则可以通过其他途径另诉解决，这样既充分维护了借名人对房屋的权益，同时也遏制了申请执行人权利的滥用，有利于彰显公平正义。

四、结语

借名买房是房地产市场转型过程中的一个新的购房方式，借名人与出名人之间可准用委托代理关系。借名人对房屋享有物上之权利，借名人仅为这种权利的代持人。通过法律物权与事实物权的统合，将借名买房的权属确定为借名人，不仅合理配置了借名买房的权利义务，能够妥善解决借名人与出名人身份分裂的问题，也有助于法院对类案构建出规范的裁判路径。同时，在现有民事体系的框架下，借名人虽不能对抗善意取得房屋的交易相对人，但足以在案外人异议之诉中排除强制执行。这样的制度系统的设计不仅可以实现借名人的权利诉求，确保其权利的稳定性，也有助于维护交易秩序，促进房地产市场的发展与升级。