银行合规管理背景下违法发放贷款罪刑事合规问题研究

朱官清

中信银行武汉分行，湖北 武汉 430000

一、企业合规概念的发展阶段

企业合规一词最早来源于美国，概念发展第一阶段是由20 世纪60 年代的自我监管，通过规章制度督促员工自我合规；第二阶段是“企业合规的政府监管时代”；第三阶段是在20 世纪90 年代，美国的联邦量刑委员会通过出台《组织量刑指南》成为显著的标识；第四阶段则在2000 年以后，为“普遍监管阶段”，国家层面的高度重视，各企业也相应建立起合规管理体系。

二、银行合规管理的重要性

2021 年，据不完全统计，某发展银行共收到银保监系统行政处罚30 起，共处罚金约3664 万元（不含个人处罚），最大单笔处罚金额1400 万元。［1］某丰银行共收到银保监会开出的罚单10 张（不含个人处罚），合计被罚495.8 万元。［2］银保监会及派出机构对某发银行及其分支机构开出35 张罚单（不含个人处罚），罚款金额合计约9786 万元。［3］上述的监管处罚大部分是基于合规管理所引起，其中某发银行因“监管发现的问题屡查屡犯、内部控制制度修订不及时、信息系统管控有效性不足、理财产品发行审批管理不到位”等领取巨额罚单，银行合规管理问题也日趋引起重视。

三、银行合规管理的有效合规的标准

有效的银行合规管理标准从三个维度去建立：第一个维度是刑事合规；第二个维度是行政合规；第三个维度是行业标准合规。同时需要建立四种标准去判断银行合规管理的有效性。一是银行合规计划得以执行和实现；二是合规计划得到银行高管层的重视，银行高管层的肯定是银行合规管理得以有效运行的关键；［4］三是合规计划的有效性得到行政监管部门的认可；四是合规计划的有效性得到司法部门的认可。

四、违法发放贷款罪在实践中存在的突出问题

（一）犯罪主体认定不准确

为有效打击骗取贷款罪类经济相关犯罪，维护金融秩序，保障银行在发放贷款中的安全，在司法实践中出台了一系列关于办理发放贷款罪的相关指导性文件。例如浙江省公检法2015 年5 月联合发布了《关于办理骗取贷款类经济犯罪有关法律适用问题的座谈会纪要》，指出了关于负责贷款的银行工作人员明知借款人提供的材料不是真实材料，仍以银行的名义向借款人发放贷款。其中就存在银行工作人员在明知行内有制度，即明确禁止向提供虚假材料的人员发放贷款的禁止性规章制度，仍然去提供发放贷款，这个时候银行其实并没有真正被骗，而是工作人员故意而为之，此时对于银行进行惩罚明显不当。

（二）“利用职务便利”认定混淆

银行存在一定的劳务派遣或是外包制合同工，其身份与银行工作人员存在一定的区别，某种意义上来说其不具备国家工作人员身份，这就导致在劳务派遣员工履行其职责时，对身份的认定存在矛盾。例如某法院判决书关于商业银行下属支行员工主办会计职务侵占罪中，该员工就是劳务派遣制员工，该判决中法院认定该员工从事的是柜面相关工作，其身份非国家工作人员，认定其为职务侵占罪。又例如在单某受贿罪中，单某虽是受派遣到国有商业银行工作的人员，一审法院认定为国家工作人员。①（2019）苏05 刑初78 号。对于实践中判决同类不同判的罪名，笔者认为其实质关键在于该员工是否利用了职务之便，而不止于停留主体资格构成要件的表面化，即判断员工是否为违法发放贷款罪的实质，关键在于其行为是否利用信贷岗位中的职务便利。

（三）罪名的适用和实践有偏差

实践中，在罪名的适用上存在扩大化解释。违法发放贷款罪一般是在行政法中予以体现和限制，例如《中华人民共和国商业银行法》《贷款通则》等对贷款程序作了规范指引；银行业监督机构根据贷款的类别分别制定了；各家银行以规章为基础，制定出本行的贷款流程制度及规范，但《中华人民共和国刑法》中规定的违法发放贷款罪在司法实践中存在未对“违反国家规定”进行严格解释的问题，往往在立案中存在扩大化解释。

（四）内部的归责能否代替外部问责

近年来，银保监会对于商业银行的监管日趋严格，特别是在对信贷业务违规行为的处罚力度明显强于刑事司法机关对违法发放贷款犯罪行为的惩罚力度。在此在商业银行内部会有一种认知误区：受到监管处罚后会免于刑事追责，或者说类似于合规整改不起诉的误区。

五、违法发放贷款罪问题原因梳理

（一）主客观相关要素未理清

在违法发放贷款罪主观方面，未对故意和过失进行系统区分，主要是在主观方面没有相关的标准。在违法发放贷款罪客观方面，未对该罪的进行精准划分。违法发放贷款中司法实践中很难对行为客体进行严格意义上的区分，只是对某一客体的一般定性，这无疑不是对行为人违法行为的错误评价。进而模糊主客观要素内涵。

（二）刑事归责的片面化

《刑法》中规定的单位犯罪的刑罚远低于自然人犯罪的刑罚。这时，单位内部自然人的责任自然就比较宽缓了，这就使得单位在实践中总是千方百计把个人责任和单位责任混在一起。［5］如果单位以组织形式让个人参与进来，个人就会出现相应的妥协。以单位为惩罚对象，难以达到有效遏制，归责具有片面性。

（三）犯罪主体认定过于流程化

商业银行的员工在本银行往往兼任多重身份，实践中商业银行的“国家工作人员”身份未能完全遵循现行法律规定，致使对商业银行中银行从业人员的主体身份认定不统一。笔者认为，银行“国家工作人员”应该严格限定为经国家有权机关“任命”的人员，例如银行的支行行长任命程序就必须经当地的银保监会发文。如果并未得到银保监会的任命文件，而此银行相关的人员是以“支行行长”的名义进行对外活动，此时其就不具备相应的主体资格，不能认定为“国家工作人员”。

（四）刑事合规政策存在瑕疵

一方面，刑事合规政策在实际工作中存在激励不明确现象。合规投入高昂与刑事激励之间的矛盾凸显，例如单位犯罪本身情节就轻微，符合相对不起诉情形，那么，单位又何必花费高昂成本去投入构建刑事合规制度。即定罪量刑激励政策不明确，严重降低了企业建立刑事合规制度的积极性。另一方面，刑事合规制度的政策未能契合各企业的实际情况需要，造成制度的实施可行性较低。当前刑事合规在我国的运用还处于探索、试点阶段。国家仅能从制度层面制定统一的、普适性的刑事合规政策指导或制度，对于特殊行业刑事风险则难以有针对性进行刑事合规制度指导，由此降低了刑事合规制度的可行性。

六、商业银行违法发放贷款罪刑事合规体系建立

（一）建立事前合规

1.风险预警体系建立

一是风险识别。合规风险识别是刑事合规体系建立的前提，在商业银行内部通过前、中、后台建立发现、收集、确认、描述、分类、整理形成商业银行在违法发放贷款罪风险情形台账，构建风险识别框架，制定合规风险清单。

二是风险评估。商业银行内部如授信执行部、风险管理部、内控合规部要成立联合小组，定期对贷款新增发放贷款合规行为进行评估，并由通过总行交叉检查，通过成立独立尽职调查团队进行交叉巡察，避免商业银行本层级内部疏忽、包庇。

三是合规培训。刑事合规培训要做到全面覆盖，建立培训长效机制，让员工从主观上培养合规意识，以此规范行为，减少犯罪行为发生的可能性。

2.风险事前监督制度

一是合规监督制度。树立“内部控制优先、合规创造价值”理念，建立合规监督四方面目标：第一，保证法律法规及规章制度的贯彻执行；第二，保证全面落实和实现各项经营管理目标；第三，保证经营管理中存在的各类风险得到有效管控；第四，保证行内业务记录、会计财务信息、统计数据和其他管理信息的真实、准确、及时和完整。通过“全面管理、责任落实、有效制约、重点管控”建立风险事前监督制度。

二是合规审计把关。审计是有效给商业银行“把脉”看病的机制，商业银行通过内外部审计，不定期抽查内部业务进行审计，帮助商业银行了解贷款放发情况，形成贷款流程规范化机制运行。

（二）夯实事中合规

1.合规调查

商业银行在内部应成立独立的合规调查小组，在违法发放贷款行为发生后，通过对行为进行分析诊断，对存在的问题查漏补缺、立行立改，确保能及时止损。

2.违规处理

商业银行在发现本行违法发放贷款罪中违规行为苗头时，应及时将其遏制，如行为已经对本行造成损害后果，涉嫌犯罪行为，应及时进行“双报告”，一是报告本行纪委、业务主管条线；二是报告外部有权机关。对于相关管理人员应立即采取惩罚措施，对于第三方合作、外包机构，立即终止合作，避免单位责任承担。

3.合规计划调整

在法律、行政法规及银行内部政策发生变化时，应及时对合规计划进行相应调整，同时结合行内检查的情况，有针对性地开展“回头看”工作，对贷款发放过程中员工大额、异常资金交易进行非现场疑点数据，多措并举，进一步提高事中合规个性化制度。

（三）强化事后合规

事后刑事合规侧重的是对已出现违法行为的整改，相较于事前预防机制和事中的合规计划调整有一定的滞后性，但这一环节是合规不起诉的激励原则最重要的一个环节，利用事前、事中对犯罪进行控制，从而达到实现刑事合规制度的目的和内在要义。最高人民检察院2022 年8 月10 日印发的《涉案企业合规典型案例（第三批）》中例举系列相关案件，特别是案例二：王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案，该案系全国首例开展涉案企业合规工作的金融犯罪案件。笔者以该类案件为例，探讨事后刑事合规体系的建设：

1.合规管理制度化

商业银行以建立预防违法发放贷款罪的内部治理体系为目标，结合商业银行自身组织结构、人员规模特点，制定适合本银行的合规文件，例如“员工禁止行为应知应会”“贷款合规流程应知知识”，将相关的违规行为清单化、业务流程制度化。

2.巡察制度常规化

商业银行可设立风险管理委员会，商业银行风险合规部、内控管理部等共同组成合规巡察，成立巡察小组机制，巡察小组工作目标包括：研究巡察工作规划、听取工作汇报、向高管报告巡察工作情况、培训、考核、监督和管理巡察工作人员，将巡察工作制度化、常规化。

3.业务管理合规化

违法发放贷款罪中存在共同犯罪问题，商业银行在贷款发放中，应严格按照审贷分离原则，落实银保监会关于贷款审核发放的要求，加强对于申报项目材料的严格把关。

4.合规体系多元化

银行合规体系的构建必须要能够实现对刑事风险及时、有效的回应。在构建国有商业银行内部刑事合规体系中，银行既要注重发挥好刑法所具有的最为严厉的制裁手段功能，也要对内部职员的违法行为进行打击，保障银行正常经营。

5.合规文化职业化

刑事合规文化会使员工从潜意识里具有规则意识，进而提高避免刑事法律风险的执行力。合规文化以增强银行员工的社会责任感，加强银行员工的自律文化，宣传和培养企业诚信文化。第一，刑事合规文化要把遵守法律、服务社会等核心价值观内化为银行从业人员的行动自觉，从而提高避免刑事法律风险的执行力。第二，建立刑事合规文化必须坚持以人为本的原则。关注银行员工的幸福指数，提高生活质量，作为刑事合规的起点和落脚点。从生活、精神、工作等方面进行刑事合规文化教育，凝聚和激发银行从业人员工作积极性。第三，要充分发挥银行内部工会组织的纽带和桥梁作用，把刑事合规文化融入到银行从业人员思想政治工作中去。开展国有商业银行刑事合规文化建设，努力营造刑事合规文化氛围，有利于防止银行从业人员走上刑事犯罪道路。