从裁判到规范：立法中司法输入的理性审视

王致民

（上海财经大学法学院，上海 200434）

我国《立法法》第五条规定：“立法应当体现人民的意志。”法院作为民意最集中、法律适用最直接的场所，应该也必然成为立法者获知民意、动察社会经济发展状态及社会主体诉求的关键途径。而司法裁判这一汇聚民意反馈、检视法律效果的载体，即是司法机关汲取社会动静、总结法治经验而回馈立法最直观的方式。我国《民事诉讼法》第一条规定“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为依据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定”，亦以明文认证司法审判经验对立法的影响力。尤其是社会经济发展的当下，诸多新类型案件层出不穷，无直接可援引法律并不罕见，个案裁判一经作出，定会在日后立法过程中发挥越来越突出的影响力。

我国法律体系框架下司法裁判并非法律渊源。某一个案裁判无法被后案直接援引，从司法裁判上升到立法规范，是裁判对后案产生约束力的唯一路径。而裁判所展现的思路、观点被确认为立法规范前，大量类案裁判就可能会出现“同案异判”情况。只有个案裁判经过验证正当性后被立法确认，方可降低“同案异判”风险。现阶段，就立法与司法之间的互动，国内研究大多集中于立法的司法适用，司法裁判对立法影响的研究者少，更鲜有人对“裁判到规范”的理论和规则作出行之有效的探索。因此，在区域发展战略和立法权下放的大背景下，司法裁判影响立法的机会和概率将变得更高，立法中司法输入理论正当性和实践意义也更值得探究。如何在现行法律框架下畅达立法中司法输入的路径，在司法对“同案异判”问题越发重视的境遇下，对上述问题的讨论正当时。

一、问题的提出：“类案检索”无法彻底解决“同案异判”难题

（一）“类案检索”成为实现“同案同判”司法目标的重要方式

“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”是新时代党和国家对司法工作的新要求，也蕴含着司法对实质正义与程序正义的双重追求。在依法裁判与追求个案正义的司法裁判过程中，“同案同判”越来越成为衡量司法正义的重要因素。“同案异判”的“非正义”直接影响着司法社会公信力。

然而，成文法的抽象性决定了不同法官基于自身经验、价值判断、案件具体情境的不同不可避免地会对法律适用作出不同理解，从而可能对同类型案件作出不同裁判，导致“同案异判”的情况出现。但追求类案同判是实现司法正义基本的形式要求。为弥补成文法本身局限性，最高人民法院不断以司法解释、指导意见等形式规范解释法律，并大力推进案例指导和类案检索制度，以求适法统一，并于2020年7月27日颁布《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，要求对最高人民法院发布的典型案例进行检索、遵循，还要求对最高法院裁判生效的案件，以及本地高级法院发布的参考性案例、裁判生效案件、上一级法院及本院裁判生效案件，都应进行检索并作为裁判参考。随后，2020年9月23日又发布《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，进一步对类案检索进行了规定和完善，要求承办法官在合议庭评议、专业法官会议讨论及审理报告中，对类案检索情况予以说明，或者制作类案检索报告，为法官行使自由裁量权设定义务性要求[1]，目的就是避免“同案异判”。在上述规范的指引下，寻求权威案例支持成为法官审理案件作出裁判的重要选择。类案检索确实也在一定程度上避免了法官适法的狭隘与局限，增加法官理解适用法律的准确性[2]，也是避免类案异判的应由之路。

（二）“类案检索”的局限性及省思

司法实践中类案检索的局限性不可忽视。囿于案例本身可能存在的滞后性、个案特殊性甚至生效判决可能的瑕疵性，要求法官必须予以甄别；在类案检索甄别过程中，法官个人主观因素产生影响的同时，选定关键词困难、推送匹配度不高、应用经济性较差等技术性缺陷[3]也在客观上使得类案检索实际效果与目标产生差距。同时，需检索案件本身适用法律困难，所应依据的法律条文、案涉法律关系等核心要素往往缺少立法明确，检索到的案例本身往往就存在“同案异判”情形，个案必定存在其个性，法官参照前案裁判仍无法作出相同裁判的情况不可避免。然而这种“异判”可能并非错判，而仅仅是因为相关立法的不完善、无法作出司法解释或司法解释不及时，导致司法裁判适用困难，这让类案检索的局限进一步扩大。

我们不禁反思：有无其他的方法去解决“同案异判”困局？答案是肯定的。在我国法律体系框架内，在避免个案裁判直接援引的前提下，应畅通、拓展司法裁判直接被确认为既定规范的途径[4]，不仅仅局限于最高人民法院发布的司法解释以及指导意见等，方可更有效解决“同案异判”困境。当然，裁判到规范路径通达的意义不仅在于此，它也将是我国法律体系建设的必然要求，解决“同案异判”问题仅仅可视为其副产品。司法实践中一般存在两种情境亟须畅通将裁判上升为立法规范：一种情境是创新金融、环境污染等立法薄弱环节，新类型案件层出，现有立法无法可引的情况时有发生，而在某典型案件裁判作出后，能否及如何对后续类案产生参考性、约束性效力，将对适法统一及提升司法公信力产生重大影响；另一种情境是类型化案件，同类型案件基本要素相同或相近，多具有共通事实和法律争点，此种情况下，能否在一案做出裁判后，他案直接比照适用。前者主要在于裁判所确定实体规则被立法吸收确认，后者则在于裁判所适用程序性规则被立法创设性认可。在我国法律体系框架下，解决类案检索的局限并回答上述问题均指向一条路径：重视立法中的司法输入，实现“司法裁判到立法规范”的转变。

二、“从裁判到规范”的意指涵射

本文所称“从裁判到规范”，限定于生效的司法裁判对立法规范制定的作用和影响力，包括影响立法目的、价值取向、规则、具体条文等方面，实现司法裁判最终被立法所采纳，包括但不限于最高人民法院发布司法解释。为更好地理解从裁判到规范的涵义，首先需明确以下三个问题：

第一，明确个案裁判在我国法律体系中的定位。最高人民法院为推动类案检索不遗余力，司法审判中类案检索并参照适用的过程，就是个案裁判引起后案法官关注，并通过该案指引寻找适法规范，从而作出裁判的过程。但在我国法律体系框架下，个案裁判甚至是指导性案例均不能称之为法律渊源，最多以“拟制的法律”[5]定位对类案以指导[6]，目的在于统一某立法规范的理解与适用，避免“同案异判”，但不能直接被援引或适用。一般情况下，生效裁判的既判力仅及于本案[7]，这与普通法系判例的地位和作用完全不同，普通法系的判决不仅对特定案件产生直接效力，且会成为后来法院处理相同或相似案件所应遵循的先例，大陆法系判例作用只能起到解释成文法的作用，不能单独成为判案的法律依据。[8]

第二，明确“法官造法”的必然性及不可忽视性。在我国“法院与法官”二元结构下，司法机关甚至法官都享有一定程度上实际的立法权。一方面，最高人民法院大量的司法解释实际就是“法院造法”的过程，颁布司法解释本身应是受到司法裁判的充分影响、论证后作出的“立法”行为，此即当下裁判被“立法”采纳最主要的途径；另外，各级尤其是各高级人民法院、最高人民法院也常在条线内对适法发布规范、指引等约束法官自由裁量权，某种意义上，此类规范、指引常产生“软法”“隐形法”的作用，实际影响法官的裁判。另一方面，法谚语“法官不得拒绝裁判”，我国虽无明文规定，但理论与实务界基本达成共识：法官在审判，尤其是民事审判活动中，不得以法无明文规定为由拒绝裁判。[9]从法理上讲，在现代国家治理体系中，司法权承担着保护市场主体、社会组织和公民合法权利最后一道防线的重要使命，是社会争议纠纷解决的最后一道关卡，法院必须代表公权力对争议做出裁判，如争议无处可诉或诉不被应允，社会就要回到私力救济的乱序状态。这就决定了，法官在面对有争议、新类型、法律无明文规定的案件时，不得不基于现有法律在自由裁量权范围内做出裁判。而裁判中包含的解释、适用法律的观点，实际也是一种解释或造法的实践。“法官所造之法”的最直接的表现形式就是裁判，裁判所展现的对于现有立法规制下规则的细化、具化，对立法未加定义的新型法律关系的理解、认定、价值判断，对法律笼统规定的适用，都必然会得到进一步立法的重视。毕竟，民商事法律作为规制型法律，其必须对现实作出积极回应，并制定规范规制市场行为、供法官援引。

第三，司法对立法的影响力一以贯之。其实，每次法律的修改，无一例外都有司法裁判影响的身影。这些“无法可依”或法无明文规定下所作判例最终必对立法产生影响。比如《民法典》颁布前，合同法等民商事法律并未明文规定“保理合同”，在此背景下，最高人民法院也无法对“保理合同”作出相应司法解释，法官只得依据合同法一般规定对“保理合同纠纷”案件作出裁判。而随着大量纠纷诉诸司法，在累积了大量司法裁判和经验的情况下，《民法典》对此作出了回应，以专门第十六章对保理合同予以明确规定。

立法是国家主动的行为，属于人们意志集成后国家统一形成的意志活动，又必然落后于社会存在。在立法规范未形成前，社会存在导致的纠纷涌向被动的司法，司法必然将做出裁判。此时的裁判就是经司法筛选后有规则的实践反馈，而立法对此则予以吸收、借鉴或完善。在天然应允的权利规范被法律基本涵盖的情况下，法律未能确立明确规范调整的基本都是新型法律关系或者传统法律关系为适应社会经济发展出现的创新。新的法律关系既已存在，人们将纠纷诉诸司法，法官在做出裁判时又必须适用法律，此时只能根据现有法律寻找原则性规范或根据立法原则予以裁判，司法成为现实与立法之间鸿沟上的唯一桥梁[10]。而实现两者之间的跨越，就需要司法裁判的堆积与验证，裁判尤其是带有创设性观点的判决，理应受到立法者的重视和归纳，并演绎成立法的形式方可成为法的渊源，实现司法裁判被立法所采纳。这个过程，就是司法输入立法、推动立法的过程。

实践中，裁判最终被确认为规范，大多是司法解释的形式，但不可否认的是，这些司法审判中的经验、裁判结论仅以司法解释、意见、规则的方式实现司法对立法的影响，未免过于局限。从上述两实例也不难看出，在面对法律有规定的情势下，最高人民法院往往能及时作出回应；但面对立法未有规定的情势，司法解释往往难以制定。而无论何种情势，“立法中司法输入”只要具有理论正当性，就应该从规则、技术上不断畅通途径，提高裁判到规则的转化效率。

三、立法中司法输入的学理与制度基础

在世界联系日益紧密的当下，两大法系各自坚持其原则和规范的同时也不断互相吸收、借鉴，尤其是某些诸如环境等新兴领域法律的同质化趋势明显。我国法律自成体系，同时并不排斥对两大法系优秀立法理念、价值取向、规范设计的学习，普通法系案例的作用越来越受到我国法律体系的重视。而立法对于司法裁判的态度，从理论上看，立法并不排斥司法裁判的影响和输入。立法中司法输入具有理论正当性，从制度上而言，将司法裁判对立法的影响力进一步转化为成文法，也是一种对司法价值追求的明示。

（一）立法中司法输入具有理论上的正当性

首先，立法与司法具有根本价值判断的一致性[11]。马克思主义法哲学认为，法的本质是统治阶级意志的体现。我国是人民民主专政的社会主义国家，立法应广泛听取并反映人民的意志。但是社会不断向前发展，法律的滞后性决定了既定规范在改革的变动性面前总会有捉襟见肘的情况发生，而法律的稳定性又要求立法不能随时变化，其修订需要法定的程序，在相应立法确立前可能会经过多年的“无法可依”。而通过将纠纷诉诸司法亦是人民意志的重要表现形式，裁判即是法官将人民意志在法的规范下予以梳理、明确、示范，司法是立法获知社会需求最有效的途径。此时，立法与司法都要具备相同的价值判断——实现人民意志。

其次，法秩序的一致性允许“无法可依”情势下的理性突破，实现形式理性与目的理性的统一。法治自始至终追求法秩序的一致性，公平、正义等法的基本价值追求均需架构于法秩序一致性之上，这与我国社会主义法治社会建设相契合。从立法的角度看，我国立法体系是设计型立法，国家权力机关对于立何种法、如何立法均按照一定的程序进行，这也是成文法系国家法律体系的基本特征之一。立法权归于立法机关，不允许立法机关之外的任何机关分享立法权。立法机关代表一个国家中的大多数认同，以价值为内涵，立法以指引、限制或促进个体的行为，保障权利主体的权利，以保障立法秩序的一致性。从司法的角度看，司法对于法秩序一致性的追求，体现在每一个个案审判之中，要求事实认定、法律适用、作出裁判在时间、空间维度上的一致性。而当社会情势变迁，新类型案件再适用旧有法律就可能显失公平、不再正义，或者说一种新的法律关系的产生，穷尽原本的立法规范也无法找到依据之时，司法对立法修改的企盼或施加影响力的意愿就会升高，但司法裁判却乏有合适路径予以突破。从最高人民法院对指导性案例效力的意愿、对类案检索等的重视情况看，司法机关重视判例的作用，追求法律适用统一。同样可以看到，目前最高人民法院也并未以司法解释的形式对判例或者裁判效力作出约束性规定。但法秩序的一致性在人民层面又必须是能够被具体感知、认同的。当人们基于新的法律关系产生纠纷或旧的法律关系被赋予新的情况而诉诸司法，司法就变成为立法集中人民追求与思想的最有效途径和桥梁，立法必须对此种后果予以回应，才能维持法秩序国家、社会、人民之间的统一认知。法官虽无权造法，但面对新型案件，其对案件事实、争议焦点、法律适用等案件要素的判决和选择，对所做出的个案裁判规则、事实认定以及演绎逻辑，就成为人民意志的代言，需要受到立法机关的重视，继而对立法产生影响力。

（二）立法中司法输入的制度基础及实践经验

毋庸置疑，司法裁判能够为立法提供参考和借鉴，并实际推动立法发展，不仅在于实体法，也在于程序法。

1.就实体法律而言，上述有关“保理合同”及江西省浮梁县有关生态环境侵权适用惩罚性赔偿案件裁判分别被《民法典》和相关司法解释采纳即是例证。立法和司法的过程本身都是一个动态的过程，不能用超前的眼光预知未来的行为规范，更不能用落后时代的规则限制社会发展，它需要随着社会发展而不断调整。在全面深化改革的大背景下，国家鼓励创新，尤其在互联网、金融、环境保护等领域，现有立法远远滞后于社会经济发展。司法过程中发现越来越多的立法空白、盲区，这就导致在各种新类型纠纷、“首例”案件诉诸法院时，法官基于现有法律无法直接做出裁判，必须经过对法律原则或理论的解读[12]，援引某条“牵强附会”的法律做出裁判，以实现司法正义。而此“例外的裁判”有可能被确认立为规则，成为被立法所采纳的个案裁判。法谚曰：“理论的例外构成了新的理论，原则的例外构成了新的原则”。从裁判到规范，就是规范未及之处，为裁判被立法所采纳、认可提供可能性。

2.就程序性规范而言，也存在司法裁判确立为立法规范的可能性，且实践中有诸多的探索和尝试。在示范判决机制方面，司法部门为实现裁判的“普遍约束力”作出了很多探索。例如：2019年上海金融法院在全国率先探索证券纠纷示范判决，发布《关于证券纠纷示范判决机制的规定》；2021年上海市高级人民法院发布实施《关于群体性金融纠纷示范判决机制的规定》（沪高法〔2021〕111号）明确，群体性金融纠纷示范判决机制是指法院在处理群体性金融纠纷中，选取具有共通事实和法律争点的案件先行审理、先行判决，通过发挥示范案件的引领作用，妥善化解平行案件的纠纷解决机制。该规定发布后，上海市虹口区法院即于2021年6月24日在上海虹口法院微信公众号发布《关于“长安资产——长城并购一号”资管纠纷启动金融纠纷示范判决机制告投资者书》载“经专业法官会议审议，选定（2020）沪0109民初21879号案作为第一例示范案件……示范判决生效后，本院将加快平行案件流转和审理进程，平行案件参照示范判决所确定的法律适用标准进行判决、调解。对已为示范判决所认定的共通事实，平行案件当事人无须另行举证”。大量类型化案件、群体性案件进入法院后，赋予示范判决及于其他平行案件直接解决的效力，从而提高效率、节约成本。此种程序上的创新即是对“示范判决”个案规范到既定规范的跨越式认可。其一方面是对该判决所确认事实、证据、结论的规范化，目的在于后续案件的程序性简化，提高案件审理效率；另一方面是赋予该机制或程序本身以“法”的定位，从而规范类案审理程序。当然，不可回避的是，该例证并未以法律的形式被确认，但在司法实践中已然被运用，其根本有赖于已有实体法律以及同一法律关系、近似法律事实做出裁判，对程序予以简化和突破，是否终会被立法确认，有待验证。

3.此外，我们注意到，立法权下放也为“裁判到规则”的转变提供了更多的选择。央地关系中立法规则、内容的不同，区域、流域、行业立法的发展都为司法裁判对立法的影响提供了更大的契机。我国《立法法》第72条规定“设区的市的人民代表大会及其常务委员会……可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”，授予全部设区的市人大及其常委会立法权，由此地方性法规大幅增长。赋权的目的是各地权力机关发挥能动性，基于当地经济发展和社会特点推动制定法规，为自身发展提供法律依据，摆脱乱序和恶性竞争。而在此过程中，基于区域、流域发展战略甚至某些制度试点（诸如个人破产制度试点仅在深圳）的需要，在我国统一法域内就实际允许因地域、行业不同而存在立法、司法差异，尤其是诸如个人破产制度等试点，本身就是希望通过司法裁判反馈民意、积累经验从而对立法产生影响。

综上，裁判以及裁判适用的程序都可能成为规范。裁判的内容被反复确认并成为司法习惯或者在调整某一法律关系方面有利于弥补立法不足时，该裁判就有可能被立法所吸收，成为实体法律修改的输入性因素；裁判中程序性的司法输入在保证对既有程序性法律规范不僭越，或者未对成文法理论体系造成冲击的情况下，也有可能被立法吸收，成为提高司法效率、维护司法公平正义、实现司法为民的保障。同时，裁判上升为规范的途径，已经逐渐多元化，在司法解释之外，试点到立法也成为一种很重要的形式。

四、实现“从裁判到规范”转化的实践难题

随着我国法律体系的健全和法治理论的进步，在社会发展过程中对法的灵活性要求越来越高。立法中司法输入的理论正当性与制度可能性并非意味着“从裁判到规范”容易实现。我们不得不重视并直面欲取得突破所面临的理论及现实障碍，这就需要在我国法律体系框架下予以理性剖析。

（一）法的稳定性与滞后性矛盾制约司法对立法的影响力

法本质上的稳定性或安定性要求国家制定和颁布的法律等规范性文件保持严肃性，不得任意变动和修改，这是社会主义法律具有权威性和尊严性的必要条件，不允许包括司法在内的各种行为对法律的僭越或挑战。我国是设计型立法，立法权属于有立法权的人民代表大会及其常委会，修改法律绝非司法机关可以推动或主导。司法裁判效力及于个案，但个案生效并不意味着正确，个案规范的证明力远远达不到推动立法修改或完善的程序要求。从法律体系上，裁判归根结底是根据立法作出的，没有法律依据的裁判即意味着非正义甚至错误。立法的司法输入，本质上是基于法律原则对未明确的法律规范予以确认，或者从间接到能够直接适用。

但我们必须清楚地认识到，在社会经济发展如此之快的今天，在全面深化改革的背景下，法律的滞后性被无限放大。萨维尼曾说，民法典自制定出来的那天，就落后了。虽夸张但不无道理，这是法律的先天不足。法律不能对未来可能发生或正在发生但还没有定型的事物进行规定，法律必然是对现实经济、社会生活的规制。这就决定了即使具备先进的法律理念、成熟的立法技术和手段、在立法当时对各种情势充分考虑，也无法涵盖未来的事物或现实的一切，甚至立法所采取的原则性规范都可能落后于社会发展，故司法解释成为弥补该缺点的一种重要形式。但司法解释作为法律渊源的有力补充，亦不可避免陷入滞后性的窠臼。法官释法、自由裁量成为最后的希望，但法官的个案裁判又受到价值观、地域、背景等各种因素的影响。如何在个案裁判中维护立法本旨的相对统一，就需要司法能够及时反馈被立法所采纳并进一步指导司法。

法的稳定性或安定性不允许司法裁判对立法的僭越或挑战，但法的滞后性又要求必须通过司法的不断突破推动法治建设。法的稳定性与法的滞后性对司法的不同态度，使得司法在立法面前的能动性与边界性都必须克制。这就使得立法在对待司法输入的态度会受到国家立法理念和价值取向的直接影响。

（二）我国法律体系框架下司法裁判或判例的法律效力不足

判例效力是大陆法系与英美法系法律体系最大的区别之一。判例存在于两大法系之中，但其地位却大不相同。判例属于英美法系法律渊源之一，大陆法系判例则没有如此强的约束力。英美法系法官通过考察先例判决理由、参考其论证，遵循先例的事实认定、证据质证及论证说理和裁判的正当性，判断案件与先例法律关系、争点是否一致，以遵循先例或做出新的判决。法官们通过在具体的案件检验法律原理、规则及标准的过程中，观察它们的实际运作，并依据种种诉因缘由经过，逐渐发现如何适用并借助它们以主持公道，创造实际上的法律。[13]88而我国系成文法国家，与大陆法系观点较为接近，并未以立法形式确认判例的正式法律效力，即使是最高人民法院发布的指导性案例，其被定位的最高效力等级的文件《最高人民法院关于案例指导工作的规定》也仅规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”该规定仍未突破法学理论上的桎梏、法律体系的束缚，遑论非指导性案例的个案裁判。判例影响立法受到我国现行制度的极大制约，但我们也应对英美法系在案例适用过程中的价值判决、规则运用予以足够重视。

（三）司法裁判本身“同案异判”现象的双重影响

一方面，“同案异判”在大多数情况下是法律规范不够具体明确导致法官在适用法律时基于主、客观多种因素做出不同的裁判，不同的裁判结果很大程度上损害了司法公信力及裁判的说服力；另一方面，这些不够具体或不明确的规范所涉正是法律未及或需具化之处，实际上“同案异判”现象本身及所涉及实体问题都亟须立法予以关注，加快该领域立法进程。最高人民法院发布指导性案例对争议较大、示范性较强的案件裁判以判例的形式公布，以指导各级法院统一适用法律，是其在职权范围内在对立法权的尊重下做出的努力[14]，某种意义上也是其推动立法修改的意愿体现。新类型案件形成司法裁判共识有利于立法直接采纳司法意见。

通过对立法中司法输入的情势分析可见，司法直面社会发展，突飞猛进的社会变迁伴随着层出不穷的新型法律关系，实际存在但法无明确规范的情境只增不减。司法被动接受却不得不主动做出裁判，法官依照其他间接法律规定或者原则性规定甚至传统、习俗做出裁判，就为自由裁量权和法官解释法律做出裁判提供更大的空间，“同案异判”出现的概率就会增大。不同的裁判结果可能代表的就是大众对同一事件的不同立场和看法，立法在关注案例本身的同时，对于不同裁判体现的价值判断和裁判思路就会有所考量，以何种方式解决上述问题，就成为立法需要考虑的重要问题。但立法有其规律性和立法规划，个案裁判所体现的价值是否足以推动立法的修改抑或以其他手段替代立法以取得指导裁判统一的目的，都成为裁判走向规范的影响因素。

五、立法中司法输入的理性边界与可能出路

司法即是法律适用的过程。法官创造性地将抽象的法律原则、一般性的法律规范转化适用于个案裁判；反过来看，裁判过程和结果、思路又对立法加以影响，以实现立法、司法的良性循环，这是法治社会建设的应有之义。实质上，法律规制本身就是立法者通过类型化所形成的产物。[15]立法应突破桎梏，积极从司法裁判中获知民意，并对裁判作出甄别、借鉴，提炼出裁判中正确的价值判断或规则示范，以立法的形式予以固定，弥补此前法律规定之不足。实现司法裁判到立法规范转变，在理论正当性和制度可能性之外，更要廓清边界、选择方向。

（一）立法中司法输入应有理性边界

从裁判到规范，并不意味着所有的裁判都应被立法者所看到或者重视。司法裁判对立法发挥影响力进而转化为立法规范，应依法并限定在一定边界内。具体而言，至少须符合以下三个条件才有可能转化为立法规范：

首先，该裁判所涉法律关系新颖或恰无法律明文规定，且主要集中于民商事法律。这是因为随着科学技术的进步，智能时代社会样态越发多样新颖，各种风险需要法律手段规制，尤其是民商事、经济领域，司法裁判理应引起立法高度重视。但对于刑事立法而言，刑法应恪守谦抑性原则，充当好社会保护的最后手段，不得贸然进行刑事立法。只有在其他手段不能阻止、控制风险时，才能发动刑罚[16]67，而刑法法定要求司法裁判不得扩大解释刑事法律，但司法部门可以通过其他途径将可能发生的风险向立法机关提出建议，以获得立法支持。

其次，该裁判具有价值取向正确性、理论正当性、社会合理性。党的十九大报告提出：“推进科学立法、民主立法、依法立法、以良法促进发展、保障善治。”2021年1月19日，最高人民法院印发《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》的通知（法〔2021〕21号）。社会主义核心价值观是裁判到规则的纽带，裁判走向规则，即应与社会主义核心价值观相适应，具备理论正当、符合社会理性。

最后，该裁判所涉法律观点在立法规划范围内具有立法紧迫性，立法、司法机关愿意对该类案件予以类型化梳理、提炼。全国人大常委会每年都会公布年度立法工作计划，国务院、各部委、各省市也都会制定年度立法工作计划。诸如全国人大常委会公布的2022年立法工作计划中明确当年我国立法工作将围绕国家经济安全、完善风险防控机制、制定粮食安全保障法、金融稳定法、能源法等，不同部门、地区立法重点也会有所侧重，相关领域裁判即成为一个阶段被着重考量的因素，甚至可能影响立法进而输入立法。

（二）“从裁判到规范”的实现路径——提供一个方向性、框架性的建议

实现司法裁判到立法规范的转化，本身就是一个模糊的概念，可以说立法、司法之间的互动关系，使得每一个条文中或多或少都有司法裁判的影子。而如何将此种转化过程具象化，或者说，在现有的立法与司法之间寻找一种融通的途径，使得司法裁判转化为立法规范具备更高的效率，可以在以下几个方面作出努力。

首先，理论上应积极吸收英美法系理论，为指导性案例确立为具有约束力的裁判规制提供理论依据。在我国法律体系框架内，并不要求所有裁判或案例、指导性案件均具备普遍约束力，而是根据指导性案例独特规律探索一种指导性案例运行机制，通过对某些案例的法律属性确认，形成制定法与指导性案例间的良性互动。

其次，修改《立法法》，从程序上规范立法机关对司法裁判吸收的正当性及机制、路径。党的十九大以来的改革实践证明，越能推动发展的立法创新，其合法性越易被质疑。[17]党的十九大报告要求“依法立法”，《立法法》首当其冲。依法立法要求通过严格依法立法的要求，以法治手段巩固创新成果，破除形式阻遏。这就要求强化立法问题意识，司法裁判作为最大的“问题库”，应引起足够重视；树立立法回应理念，积极回应司法、社会问题；优化立法程序，拓宽司法裁判上升为立法规范的渠道。

再次，在立法权下放，实施区域战略、加强流域立法及新型制度试点的契机下，发挥地方立法的灵活性，积极吸收司法裁判所蕴含的理论、价值及规范意见，在法律允许的范围内形成区域、流域或试点范围内立法规范的制定，进而为国家立法提供可借鉴的思路。在立法的央地关系中，中央与地方立法同样重要，但必须面对的是，在解决立法合宪性问题后，地方立法的能力、技术与地区差异性问题凸显，在“释放地方立法能力”[18]的同时，地方立法与司法更加密切关联，可期成为解决问题的有效途径。而且，地方法治中，裁判如何发挥“软法”作用以弥补“硬法”不足，也值得探索。

最后，立法、司法机关形成定期会晤机制。一方面立法机关就相关立法规划、征求意见稿及时与司法机关沟通，重视司法机关意见；另一方面，司法机关对类案、新型案件定期梳理，形成观点并予以论证，向立法机关发送司法意见。双方交换意见，有利于司法机关了解立法规划，立法机关及时了解司法实践遇到的问题，利于立法的完善、修改。

立法中的司法输入，并不是司法造法。立法是抽象的对生活事实高度涵盖的总结，不允许以极具个别性的具体事实作为规范内容。法律规范的制定者应以法律概念及规范体系形成为目的，进行事实类型化；应基于实证考察，将若干具有某些共同点的个别事实进行归纳，形成具备共同事实特征的类型。而司法恰恰就是立法实证考察最有效的途径。司法面对基于新型法律关系的纠纷，以个案裁判为导向，逐渐形成类案裁判意见，并以合适途径反馈于立法，实现立法、司法的互动，是法治社会发展之应然选择。