行政法法典热的冷思考

□姬亚平，韩小亚

(西北政法大学，西安 710061)

我国行政法规范的制定经历了从欠缺到比较健全的发展过程，截至2022年，我国行政法律数量已经具有相当可观的规模，随之产生的是法律规范之间的相互冲突、不协调、缺乏稳定性等一系列问题，行政法系统化和法典化困难重重。2020年我国成功编纂《民法典》，这不禁让行政法领域掀起更高的法典化热潮。学者们展开了更加广泛和激烈的探讨，但鲜有学者讨论我国是否具备制定行政法典的条件。是否具备制定行政法典的条件，是一个偏主观化的问题，也是制定行政法法典之前必须要回答的至关重要的问题。本文在对不同社会制度、不同时代的法典进行审视后，归纳出行政法法典化需要具备三个条件，前提条件是统一的立法权，必要条件是对法典的现实需要，技术条件是技术方面成熟。笔者将从以上三个方面展开论述，逐一审视我国行政法法典化是否具备上述条件，最终得出我国是否具备行政法法典化条件的结论。

一、前提条件：统一的立法权

部分学者认为，从历史发展的角度看，几乎每一次新政权的出现都伴随着地方割据和各自为政混乱状态的结束，稳定的政治环境可以为立法主体提供相当稳定和有利的法典编纂环境，因此，他们认为政治稳定是法典制定的前提条件。但是认定政治是否稳定本身就是一个非常主观化的问题，尚不存在明确统一的衡量标准。虽然春秋战国时期整个社会处于“礼崩乐坏”之中，制度和秩序受到了巨大冲击，但是春秋末期开始了公布成文法的活动。战国时期陆陆续续制定和颁布了一批成文法典，其中最具代表性的是由魏国李悝主持制定的《法经》，被誉为中国历史上第一部比较系统、完整的封建法典，在中国法制史上具有重要意义。1814年至1871年，德国经历了一段艰难困苦的时期，摆脱了拿破仑的压迫，重新获得解放并创立了德意志帝国。统一后的德意志帝国由30多个主权邦组成，它们松散地联系在一起，在50多年里德国一直处于不稳定的政治局势中，直到1834年德国统一经济圈推动成立德国关税同盟，从而朝着法律统一迈出了具有里程碑意义的关键性一步。境内关税的废除使得商业贸易发展突飞猛进，1848年和1861年德国先后制定了《德国普通汇票法》和《德国普通商法典》[1]。由此可见，政治是否稳定并不足以成为编纂法典的前提条件，统一的立法权作为前提条件更为贴切。古代君王作为最高统治者享有立法权，唐高宗永徽年间诏令“疏解”律文，永徽四年颁行《永徽疏律》，后人又称《唐律疏议》，开创了中国古代独特的法典编纂方式。古代法典大多是各种法律的结合体，近代逐渐演变为某个部门法的法典化，此时立法权表现为相关领域内立法权的统一。

如果没有统一的立法权，法典的编纂将很困难。由于封建分裂主义和民族杂居，在《法国民法典》颁布之前，法国有许多政治团体，法律的适用很不统一。各地习惯法仍在发挥作用，没有统一的立法权。孟德斯鸠曾嘲笑说，当旅行者去法国旅行时，法律的更换就像马的更换一样频繁。1799年雾月9日，拿破仑政变成功，政变当晚他就下令起草民法典草案。民法典草案的编写速度非常快，不到半年时间就完成了，然而，法典草案的审核和修改历时三年半之久，过程十分曲折艰辛。该草案审议时遭到了左右两派议员和立法院的批评和否决，一时间民法典的制定陷入困境。一生要强的拿破仑一方面撤回所有立法方案规划，另一方面颁布政令削减咨议院人数、清洗反对派议员、分化咨议院职能，简化立法程序。一通努力下，1804年3月15日，立法院终于通过了民法典草案。

立法权是指立法机关行使的创制、认可、修改或废止法规范的权力。[2]我国立法权真实地来源于人民，具有合法性，又经由合法程序产生，具有正当性，由全国人大及其常委会代表广大人民群众行使立法权，表达人民意志。作为统一的、单一制国家，我国实行统一的、多层次的立法体制。《立法法》规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。《民法典》、行政法法典属于基本法律范畴，依照《立法法》规定由全国人大及其常委会统一行使立法权，也正是基于此，我国《民法典》制定的过程中避免了很多不必要的阻碍和坎坷。因此我国行政法法典的编纂满足前提条件的要求，即相关领域的统一立法权。

二、必要条件：现实需要

(一)《民法典》的现实需要

《民法典》是在国家政治经济体制稳定、保障人民权利的法律基本形成体系的情况下制定的。在此背景下，《民法典》的编纂具有非常深远和长久的意义。第一，编纂《民法典》有利于完善中国特色社会主义法律体系。《民法典》将民事领域的一般法和特别法整合为一个有机法律体，并为制定其他特别法预留了空间，使得我国社会主义法律体系更加缜密。第二，编纂《民法典》有利于维护人民群众的根本利益。民事法律规范涉及继承、合同、婚姻等人身和财产关系，与人民群众的切身利益息息相关。通过编纂《民法典》，完善民事法律规范内容，健全民事法律秩序，强化民事主体合法权益的保护，有利于满足维护人民群众切身利益的客观需要。第三，《民法典》的编纂是形成完整的社会主义市场经济体制的必然要求。通过编纂《民法典》，一方面可以完善民商事领域的基本规则以规范和引导民商事活动，另一方面也可以改善市场秩序、维护交易安全，促进社会主义市场经济的健康稳定发展。[3]总体来看，《民法典》编纂是我国现实法律制度发展的必然结果。

(二)行政法法典的现实需要

行政法法典化的时机是否已经到来，需要从三方面进行评判。首先，目前党和国家的相关政策动议和立法规划能否为其提供契机。其次，学者们的学术研究和方案设计能否为行政法法典化提供理论支撑。最后，人民群众的实际需要和内心期望能否为其提供坚实基础。

首先，行政法法典化的相关政策动议和立法规划不足以表明编纂中国行政法典的历史契机已经来临。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上明确指出，要适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作，有学者认为习近平总书记所讲“条件成熟的立法领域”是行政法领域，但事实并非如此。《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》(以下简称为《纲要》)和全国人大常委会2022年度立法工作计划可以进一步佐证。《纲要》以建设法治政府为中心，提出了健全政府机构职能体系、健全依法行政制度体系和健全行政决策制度体系等方面的改革探索，但是并没有提及行政法法典化，而且重点提出健全依法行政制度体系，努力实现政府治理各方面制度更加完善和系统，加强重点领域的立法。2022年度立法计划中更是只字未提行政法法典化。

其次，行政法学理论研究和方案设计并未给行政法法典化提供支撑。改革开放以来，我国行政法学理论研究竿头直上，初步形成了行政法学理论体系。当前，继《民法典》成功编纂后，行政法法典化成为学界重要的理论议题，该方面的研究成果不断丰富，但是学者们的理论研究和方案设计整体仍待进一步完善。截至2022年4月11日，在中国知网以“行政法典”为关键词进行搜索，共检索到812条结果。虽然数量很可观，但是实质性的进展并不大，整体呈现“内卷”趋势。与行政法法典化关联比较紧密的文章主要从“法典化”“民法典”“刑法典”“程序法”“行政程序”“行政立法”等角度进行论述，较为笼统单一。另外，学者们给出了以行政基本法和程序主义进路两种为主的行政法法典方案，但是都无法攻克行政法法典化的技术障碍。

最后，编纂行政法典不能满足人民群众的现实需要，也并非百姓们的期望和共识所在。理想中的行政法法典应当构成以清晰和可理解的方式呈现的公民关于其实现权利和各种行政手续的指南，公民借助该指南能够知晓调整其与行政机关之间的规则，以及关于行政机关如何组织及享有何种职权的所有有价值的信息。就目前的水平看，行政法法典通过行政法的规范集成并不能达到“一次性把问题说清楚说明白”的目的。《行政诉讼法》实施的三十几年来行政实体法逐步出台，“行政三法”和《国家赔偿法》等主要行政单行法相继问世，加之地方行政法规的与时俱进，行政法律法规体系日臻完善，还有大量的意见、决议、决定、规划等足以满足百姓对于行政法制规范公权、保障私权、定分止争的需求。百姓真正需要的是良法，而不在乎它是法典还是单行法，是否具有更美更权威的外形。基于行政法范围广泛、内容庞杂、变动频繁的特点，行政法法典化一方面会抬高人民群众学法、守法和用法的门槛，另一方面也会阻碍行政法的实施和接续发展。如此，行政法法典必然缺少人民群众的普遍认同和遵守。

三、技术条件

(一)我国行政法律规范的现状分析

相比民法、刑法、宪法等而言，行政法数量庞大、领域多样、变动频繁，编纂行政法法典远困难于《民法典》等其他法典。

首先，行政法律法规浩如烟海。最新《现行有效法律目录》显示，现行法律共291件，其中行政法律就多达97件，约占现行有效法律数量总和的33.33%。此外，中国行政法的发展具有“先地方、后中央”的独特发展方式。比如以“消防法”为检索词在北大法宝网站进行检索，得出中央法规有10篇，地方法规规章有77篇，草案有7篇。如果要制定行政法法典，不仅牵扯到行政法律，还涉及大量的行政法规、规章、单行条例等。抛开技术层面，仅仅是将所涉如此之广的内容进行提炼和规整已然是个巨大的工程。而且，单就同一行政事项的规定，各地的法律规定就会出现主要原则、主要制度、制定机关、效力位阶、语言表达等各种不同，这就很大程度地增加了行政法法典编纂的困难。

其次，行政法律法规所涉领域多样，包括环境、教育、卫生、海关等百余种。有学者指出，单就一类行政事项编纂成一部系统的法典就很复杂了，更何况编纂所涉范围如此之广的行政法典。目前，行政法的发展仍然走在从简单到复杂的路上，重点领域、新兴领域、涉外领域的不断涌现伴随着新立法的出现，所以将逻辑周延、结构合理、体系完整的行政法典作为理想的法律载体是非常不成熟的想法。

最后，行政法律法规变动不居。全国人大常委会2022年度立法工作计划显示，继续审议和初次审议的法律案件中行政法律占绝大多数。社会与法典，一物主动一物主静，社会是一个运动的有机体，而法典是一个静态的无机物。社会的进步和发展总是伴随着新内容的出现，新内容总要寻找合适的形式加以表现。法典是对已有法律法规的系统化和体系化，具有稳定性、自主性、独立性等特征，其中稳定性尤为重要。法典之“典”的意思就是权威性和稳定性，法典不能被轻易修改。[4]制定法典必须处理好法典内部规范“变化”与“恒定”的关系，做好应对“解法典化”和“再法典化”的准备。

(二)我国行政法法典编纂技术水平现状

2021年1月10日，中共中央印发《法治中国建设规划(2020-2025年)》，提出“加强对权力运行的制约和监督，健全规范共同行政行为的法律法规，研究制定行政程序法”此处可能意在制定行政程序法典。2021年4月21日发布的《全国人大常委会2021年度立法工作计划》中提出：研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作，此处可能意在制定行政基本法典。如今，制定怎样的行政法典尚不明确。我国学界关于行政法法典并不具有统一的认识，目前存在的观点大致包括有限法典化和完全法典化，有限法典化包括制定行政程序法典、行政法通则、行政法总则。

1.制定一部行政程序法典

梳理全国人大常委会历年的立法规划可以发现，我国关于制定行政程序法典的意愿并不强烈。尚且不说制定行政法典，仅就制定行政程序法我国就表现出了十分审慎的态度。全国人大常委会结合不同因素进行综合考量，将法律草案分为一类、二类、三类不等。行政程序法被纳入过第二类立法项目(即研究起草、成熟时安排审议)中一次，更多时候因为立法条件不成熟、不完备，被排除在全国人大常委会的立法计划之外。学者们主张建构行政程序法典的原因在于突出对行政权力的程序制约，加之内容同质性强、规范集中，立法难度不大、编纂不太费力，还有较多域外成功经验可资借鉴，可是，我们应当注意到，行政程序法典并不只是汇编了程序法的内容，更多的是行政实体法的内容，这就存在“假行政程序法之名、行行政实体法之实”[5]的嫌疑，姜明安指出：人们把这类法典叫做行政程序法并不是因为它只对行政程序范畴做了规定，而是出于一种习惯罢了。对于这种既有程序法范畴又有实体法范畴的法典，将其称之为行政法通则或者行政法典可能更为贴切适宜。[6]笔者认为，行政程序法典不仅名不副实而且以偏概全，只是“部分实现了行政法典化”。

2.制定一部行政法通则

在立法实践中，“通则”的含义主要有两种:其一，一部法律文件中特定部分的名称；其二，一部法律文件的名称，民法通则与行政法通则即是如此。[7]管欧认为,如果法律规定的事项具有原则性或共同性质，并且必须根据这些法律制定个别法规的，则可以将其称为“通则”。[8]通则是与单行法并列的法律文本，二者之间通常是一般法与特别法的关系。《民法通则》协调与整合一般性民事关系和各种民事单行法，是民法体系中的一般法。提到通则就不得不提到总则，总则部分包括立法目的和宗旨、基本原则、基本制度等贯穿法律文本始终的内容，与分则相应而设，同为法律文本的重要组成部分。

1986年4月12日，《民法通则》颁布，作为民法体系中的一般法，我国《民法通则》规定了民事活动中的一些共性问题，具有不容小觑的历史功绩，也具有不容忽视的历史局限和遗憾。《民法通则》的历史功绩主要在于：第一，界定了民法的调整对象并承认了民法的私法性质；第二，确定了民法的基本原则，为我国的民事立法和司法提供了科学指导思想；第三，明确了民事主体的权利与义务；第四，为民事活动和民事司法活动提供了准则。[9]由于各种条件的不充分不成熟，《民法通则》具有一定的历史局限。王汉斌在《关于〈民法通则〉草案的说明》中写道：由于民法涉及面广，非常复杂，加之经济体制改革才刚刚开始，我们仍然缺乏经验，制定完整民法典的条件还不成熟。虽然近年来为适应民事关系，已经制定了一些民事法律和与民事关系调整有关的法律，但是，在民事活动中，一些常见的具有共同性和基础性的问题，仍然存在法律漏洞和空白。

观行政法通则，学者们所倡导的路径和内容与《民法通则》高度相似，将既有的和具有共通性的内容进行整合，对不确定的和把握不大的进行搁置，如此编纂同样会带来原则性过强、统筹协调能力差、漏洞过多等问题，这与行政法法典的初衷背道而驰。如果行政实体法已经足够完善且行政程序法足够适用，从节约立法资源的角度考虑，通则性的立法必要性会随之降低。

3.制定一部行政法总则

关于制定一部怎样的行政法总则目前尚未有统一定论。第一种观点相对狭义，即制定一部与一般行政法典相区别的行政法总则，制定起来相对简单便捷，内容主要包括行政法基本原则、行政法治理念等行政法和行政法治的基本问题，缺点是这些内容柔性较强刚性不足，内容短缺，不足以达到统筹协调所有行政法律法规的效能。第二种观点相对广义，试图参照《民法典》制定一部囊括所有行政法规范的百科全书式的行政法总则，笔者认为此做法过于理想化，难度太大不具有现实性。第三种观点是参照《民法总则》制定行政法总则。应松年教授主张：我们应该学习《民法典》的制定程序，行政法典的制定也可以分为两个步骤：首先制定行政法总则，然后完成部分规定，最后合成一部行政法典……我国制定行政法典的愿望完全可以达到。行政法总则的立法结构可以涉及以下五大方面:行政法总则的总则(即一般规定)；行政法律关系的主体；行政活动(即行政主体行使职权的活动统称)；行政程序；行政的监督、保障和救济。[10]根据应松年教授的观点，制定行政法总则的难度和工作量并不亚于制定一部完全法典化的行政法法典。然而，行政法调整的对象过于广泛和多样化，一些行政关系非常多变，稳定性低。如何确保行政法总则的制定和整合速度以及能力是一个比较棘手问题。笔者认为，不论是参照《民法典》还是《民法总则》，都应当明晰行政法规范与民事法规范不同，行政法规范体系庞杂，既包括程序法又包括实体法，行政主体复杂、行政程序不统一、行政机关职能和运行方式变化快、行政法规范分散等都是行政法总则制定的绊脚石。笔者认为，制定行政法总则的条件尚且不够成熟。

4.制定一部完整的行政法法典

根据学界主流观点，所谓完全法典化是指制定一部内容全面、体系庞大的行政法法典，至于行政法法典的具体内容则尚未达成共识。有学者主张行政法典可以设置总则篇、行政组织法编、行政活动法编和行政救济法编四个部分[11]。也有学者提出应当由下述四个部分构成：行政组织法、行政程序法、行政执行法、行政救济法[12]。还有学者提议用行政法法典群来促进体系化发展[13]。从各学者主张的行政法法典内容可以看出，虽然法典化效果比较好，但是法典内容十分庞大复杂，卷帙浩繁，如果找不到一根串联的线，那么行政法法典最终会成为一本法律汇编。我们应当充分认识到，行政法是有关行政的法，内容极为广泛，几乎所有社会生活领域都有行政法的调整，而社会经济、科技文化等都处在不断的运动和变化之中，这就导致行政和行政法变动不居。庞大的行政法不可能也没有必要形成一部严重超出人类理性限度的统一法典。

笔者认为，虽然《民法典》已经成功，但是仍在实验阶段，其中的各种隐性问题尚未完全暴露，行政法法典化的各种障碍和困难也尚未克服，所以，行政法法典化的工作宜慢不宜快，需要等各种条件成熟时再去完成。

(三)行政法自身的性质与行政法法典化面临的现实障碍

行政法涉及的领域十分广泛，内容复杂，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。

一方面，凡是涉及行政权力的均存在行政法规范，它们具有不同的法律位阶，不同的名称，不同的种类。另外，在行政法领域存在若干单项法律，基于其侧重点不同、负责起草的部门不同、制定的时间和背景不同等因素，关于同一事项的规定可能也会有所不同。同一位阶的行政法律，互不隶属。当单项立法没有统一的行政法原则进行统辖约束时，法律之间可能产生冲突。如何化解行政法律之间的矛盾和冲突暂时还没有成熟的方案，这也就成为编纂行政法法典的拦路虎。另外，行政法领域存在许多的重复性条款，比如以“行政公开”为检索词在北大法宝网进行检索，含有行政公开条款的法律、地方法规、规章数量就有130多篇。如何撇去条款泡沫精简法律规范同样是编纂行政法法典不可避免的一难。

另一方面，行政法具有很强的变动性。法律的稳定性是法律权威的前提。作为法律的典范，法典应长期保持稳定，不得朝令夕改。[14]行政领域中客观地存在着部门差异、层级差异和地区差异等，这些因素使得行政法法典面临“常与变”的困境，也意味着法典体系中任何一部分出问题都会影响整个法典的稳定性和法典化效果。目前行政法领域的既有规范存在多层级、多冲突、多重复、多泡沫等问题，都为日后行政法典的修改埋下了隐患。韩非主张“法莫如一而固”，强调稳定的法律使百姓有所遵循，但这里的稳定只是相对的稳定，并不是说法典一经形成不再改变。朝令夕改的法律不但有损法律的威信，也容易削减民众的守法意识。随着社会经济的飞速发展，新兴产业、新兴权利、新兴需求不断涌现，未来会有更多的新法被制定。行政机关不能裹足不前，所以填补法律漏洞的问题一直存在。苏力教授讲到，在任何社会中，立法以及由此产生的司法和执法都是消耗资源的活动，而在任何社会，资源通常都是有限的。《民法典》实施仅有一年多，很多问题还没有暴露出来，笔者认为可以再耐心等待一段时间，看看《民法典》是如何处理法典修订完善问题的。

四、结语

通过对前提条件、必要条件、技术条件进行分析和比对，我们发现行政法法典化条件尚不成熟。虽然我们的前提条件——统一的立法权已经具备，但是我们的必要条件，即现实需要并不是很强，目前也没有完善的行政法典立法技术问世，所以行政法法典化条件尚不成熟，还需要时间耐心筹谋准备。国家千载之利害，生民亿兆之休戚，均依法典编纂而定。因此，我们应当坚持从中国实际出发，立足我国基本国情，统筹考虑、循序渐进，借鉴国外成功经验，确保行政法法典编纂行得通、真管用。