公共利益与利益平衡视野下限制知识产权停止侵害适用研究

冯晓青，张子玥

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

一、问题的提出

《民法典》第179条将“停止侵害”作为民事侵权责任的首要方式。知识产权作为一项重要的民事权利，在遭遇侵权时也常以停止侵害作为主要的救济方式①我国《著作权法》第52条、《商标法》第60条均明确规定了停止侵权的民事责任。。以知识产权作为一项民事财产权的角度来理解其侵权救济方式，“侵权停止当然论”具有一定的合理性〔1〕。然而，随着现代社会的发展，知识产权与物权等其他民事权利的区别愈渐凸显，在权利客体、权利行使以及权利救济等多个层面体现其特殊性。知识产权客体的无形性使其具有更多的公共属性和模糊的权利边界，绝对适用停止侵害救济可能对第三方甚至社会公众的利益造成损害。就知识产权的行使而言，通过许可等方式利用，加强了权利归属的不确定性，且在权利行使中体现的过强排他性不当地扩张了权利人的支配范围，停止侵害不一定在个案中符合公平正义的救济理念。知识产权侵害更多体现为权利人市场利益的损失，而非权利指向对象本身的损害。不同于物权必须以停止侵害回复权利的完满性，知识产权侵权救济可以采取充分的金钱赔偿等替代性措施。基于知识产权与传统财产权的上述差异，考虑公共利益及各方利益的平衡，特定情形下需限制知识产权的停止侵害救济。

在立法层面，最高人民法院公布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（以下简称《知识产权审判意见》）第四部分（15）及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第26条规定了在特定情形下可以不判令被告停止有关行为②最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知第四部分（15）：“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第26条：“被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。”。在知识产权司法实践中，我国也出现了一些典型案件，在认定被告侵权的前提下法院并不判决其承担停止使用的民事责任，而是判决承担其他替代性责任，如“武汉晶源公司诉华阳电业和日本富士化水工业株式会社专利侵权纠纷案”“大头儿子著作权纠纷案”及“星河湾楼盘侵害商标权纠纷案”①分别参见最高人民法院（2008）民三终字第8号民事判决书；杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第356号民事判决书；最高人民法院（2013）民提字第102号民事判决书。等。从国外来看，涉及知识产权停止侵权责任限制的典型案例，当属eBay案等代表性案件。在这类案件中，法院提出了“四步测试法”用以判定是否应当授予禁令，对此后知识产权侵权责任救济形式产生了很大影响②See eBay Inc.v.MercExchange，L.L.C.，547 U.S.388（2006）.。

当前国内外已有诸多立法及司法实践限制知识产权的停止侵害救济，但作为一项知识产权侵权救济的例外，其适用情形应如何具体把握仍存在较多问题。当前立法层面对于该救济的限制适用缺乏较为明晰、具体的适用标准。在司法实践层面，梳理既有裁判的说理，适用不停止侵权的案例中，超过80%的案例都将“公共利益”作为救济选择的主要理由〔2〕，而其中却缺乏对“公共利益”的具体论证。不同法院对公共利益保护程度的认定也有较大差异，从而可能导致类似的侵权行为具有不同的救济结果。除此之外，在停止侵害救济限制中对于“当事人利益”的平衡应考虑哪些具体因素，尚需进一步研究。本文以公共利益及利益平衡为研究视角，试图对知识产权停止侵害限制适用进行探讨。

二、公共利益视野下限制知识产权停止侵害的适用情形

知识产权虽属于私权，但相对传统财产权在更大程度上具有公共属性。国家对知识产权制度的设立与安排体现着公共政策的追求，知识产权法背后体现着国家对于科技创新、文化发展、营商环境等政策性的考量，因而知识产权法也是国家通过私权的方式实现宏观创新等目标的重要工具。若知识产权人的私人利益可以通过替代性责任得到充分救济，应限制停止侵害的适用，保全更大的公共利益不受损害。当前司法实践中法院多依赖“公共利益”理由来限制停止侵害的适用，却无较为统一与明晰的标准。法律制度的完善往往需要限制法官过多的主观价值论推理在司法实践中的适用，因其在客观规范面前具有更大的不可预见性〔3〕。对于停止侵害救济限制中的公共利益标准，有必要研究其适用的具体方式。

（一）知识产权法视角下公共利益的理论内涵

梳理当前学者们对公共利益的界定，其可以从历史、主体、程序等多角度展开阐释〔4-5〕。本文对基于公共利益限制知识产权停止侵害的标准内涵进行明确，在知识产权法的视角下进一步聚焦公共利益的本质属性。

首先，基于公共利益内容和受益对象指向的不确定，一般国家并未通过成文法明确其定义。在知识产权法领域，公共利益的内涵仍需保持此种开放性。因知识产权涉及的主体多样、客体丰富、权利内容广泛、与社会生活不同方面联结紧密，在具体个案中其涉及的公共利益内涵并不总是一致。公共利益与诚实信用、公序良俗等概念存在相似之处，其体现了德国法学家沃尔夫所称的具有“流动性”的“类概念”。然而，面对司法实践中利益冲突的衡量，又有进一步深入认识与揭示公共利益本质的现实需求，需要在个案中加以具体解释，划定公共利益内涵的边界。

其次，应明确知识产权法中足以限制停止侵害救济的公共利益是与不特定公众直接相关的利益。公共利益面向的利益主体虽具有复杂性与不可确定性，但其至少应属于不特定的社会公众，而非特定的个体，且需直接相关而非间接涉及。在停止侵害救济的限制中，往往也只有不特定社会公众的直接利益需求有足够强的理由来限制权利人个体的需求。若仅存在当事人之外特定个体的利益需求，则通常停止侵害难以造成知识产品社会价值的损害，个体利益与过于间接的公众利益不足以构成限制权利人停止侵害请求权的理由，否则可能产生不公平的救济结果。

再次，对知识产权法中公共利益内涵的解释，内在蕴含着价值的衡量与取舍，需要明确其背后体现与保护的价值。宏观角度看，公共利益涵盖的价值常包括社会秩序的稳定、社会资源的有效利用、公共健康的维持、生态环境的保护等。微观角度看，在不同部门法中，其体现的价值内涵可以是多样的。在知识产权法领域，也应将公共利益合理限制于体现其价值与意义的功能范围内。例如著作权法侧重鼓励文学艺术创作，促进公众对文化产品的可接近性；专利法强调鼓励技术创新，推动科技进步；商标法侧重保护社会消费者对商品的认知判断，也保障消费品的品质。同时，公共利益包含的价值特性并不全是纯粹主观的判断，而是结合上述知识产权法的立法宗旨以及社会绝大多数主体经由实践已形成的较为普遍性的客观评价〔4〕进行客观地诠释。

最后，知识产权法中公共利益内涵的界定具有历史性与地域性，需要在历史视角下基于特定时期、特定环境诠释其价值选择。在不同历史阶段、不同国家，基于特定社会条件的变化，公共利益背后的价值判断也具有复杂性，并非一成不变。《专利法》在2008年修改时在第一条增加了“提高创新能力”的重要立法目的，与当时党中央提出的提高自主创新能力、建设创新型国家的战略任务密不可分。在版权法领域，大陆法系与英美法系对作者精神利益的重视程度不同，侧重保护的主体利益具有较大差异，由此面对作者利益与不特定公众利益的冲突也会产生差异性的裁判结果。

综上，把握知识产权法中公共利益的本质属性是具体解释该概念的重要前提。知识产权法中的公共利益呈现出概念的开放性、利益主体的不特定性、利益内容的价值选择性，以及动态发展性的特征。基于公共利益对知识产权法中停止侵害的救济加以限制，需经由主观价值判断的客观化解释，结合特定的时期与环境，衡量权利人利益与社会公共利益，做出较为公正的界定。

（二）知识产权法视角下公共利益的具体外延

知识产权法中公共利益的具体外延，一方面体现出与其他法律体系相通的共性，另一方面也体现出知识产权法领域的特性，并且在知识产权部门法中也有所侧重。

1.知识产权法视角下公共利益的一般性外延

知识产权法中公共利益的一般性外延与其他部门法具有相通性，一般包括公共事业、资源环境、公共健康等对社会公众福祉有重要影响的利益。

首先，知识产权法中的公共利益可体现为重大基础设施项目对公众基本生产与生活的重要影响。例如在新白云机场幕墙专利侵权纠纷案中，法院认为，在认定被告侵权事实成立后，其本应停止使用被控侵权专利产品，但“考虑到机场的特殊性”，要求其停止使用“不符合社会公共利益”，最终被告被判决不停止使用，但必须支付足额的使用费①参见广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第391号民事判决书。。本案中，若强制机场这一公共场所拆除既有的幕墙设备，重新更换，会造成巨额的社会成本及社会公众出行这一基本需求的受限。同样，在武汉晶源“烟气脱硫”方法专利案中，发电厂的建成对社会市政建设具有重要意义，与民众的生活紧密相关，法院最终驳回了原告停止侵害的诉讼请求。上述案件中，电厂与机场的拆除都涉及重大基础设施工程，对公众的基本生产生活造成较大影响，足以依据公共利益标准限制停止侵害请求。

此外，该层面的公共利益外延还体现为公共环境资源的保护。在上述“烟气脱硫”方法专利案中，法院认为，由于被告已将涉案专利侵权系统安装在发电厂并已投入实际使用，若要求其停止侵害，则“会对当地的社会公共利益造成重大不利影响”，因此驳回原告要求被告停止侵权的诉求②参见最高人民法院（2008）民三终字第8号民事判决书。。此案中，发电厂设备的投入使用有利于生态环境的保护，对当地环保事业做出了较大的贡献，若强制拆除既有设备，不仅造成巨大社会资源成本的浪费，也对环境保护造成消极的影响，此时专利权人的损失相较公共利益而言处于次要位置，且可以通过充分的金钱赔偿加以救济。

最后，公共利益在知识产权领域的外延常常还包括公共健康与安全。在“惠诺药业侵犯专利权纠纷案”中，一审法院认为涉案“肝素钠封管注射液”的药品质量检测技术涉及社会公众的健康安全，若判令停止侵害，会影响涉案药品的正常生产和销售，对社会公共健康利益带来较大的不利影响①参见山东省高级人民法院（2018）鲁民终870号民事判决书。。在“德农种业案”中，法院认为若判令被告公司停止使用涉案专利技术生产“郑单958”玉米品种，会对粮食供应产生不利影响，为保障粮食安全，驳回了原告的停止侵害请求②参见河南省高级人民法院（2015）豫法知民终字第00356号民事判决书。。

2.知识产权部门法视角下公共利益的具体指向

上述案件体现的知识产权法中的公共利益外延与其他部门法有一定的交叉重合，属于共性类的公共利益。在知识产权法各部门法的视角下，限制停止侵害救济中公共利益的外延有其不同特性。

专利法：推动发明创造的应用，促进科技进步。专利往往赋予专利权人对特定技术或外观设计一定程度的垄断力〔6〕，法律赋予专利权人特定垄断力的目的主要在于推广发明创造，并促进科技进步与经济社会发展。在亚太泵阀有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案③参见云南省高级人民法院（2017）云民终9号民事判决书中，法院经审理认为，由于被控侵权的实用新型专利被安装于承担市区核心位置排水应急处置的车辆中，若直接判处停止侵权，会严重影响该技术对城市防汛排涝工作的正常开展。可见，若侵权人利用专利技术使得发明创造得以更广泛的应用推广，体现专利技术的社会价值，此时贸然适用停止侵害的救济，可能会阻碍该发明创造社会价值的进一步发挥，不利于社会整体技术的进步与经济的发展。

版权法：鼓励创作与传播，推动文化事业发展。我国《著作权法》第1条规定了鼓励作品创作和传播，促进社会主义文化和科学事业发展的重要立法宗旨。与专利权相似，版权法也给予了权利人对作品或传播的特定垄断权，此垄断权本质上体现了通过作品的创作和传播而最终服务于社会公众的重要目的。对权利人救济措施的选择直接关涉公众对特定文化产品的接触能否得到充分的保障，若停止使用后在很大程度上影响作品的创作和传播，则需要考虑给予权利人替代性赔偿救济。在“大头儿子”著作权纠纷案中，法院考虑到央视制作动画片并传播后本身具有的公共文化属性，而著作权的立法宗旨包含鼓励作品的传播，鼓励文化艺术事业的发展，使更多的社会公众接触到文化作品，因此，不停止侵权作品的传播符合著作权法的立法宗旨，有利于公共利益④参见杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第356号民事判决书。。可见，在版权法领域，公共利益主要表现为保障人民群众对作品合理的接触，鼓励公共文化作品的创作与传播，从而有利于社会文化和科学事业的发展与繁荣。

商标法：消费者利益与社会资源的有效利用。商标法中主要涉及的利益主体包括商标权人、竞争者和消费者群体。消费者的利益在商标法语境下具有特殊的意义，其体现了商标法重要的立法宗旨。消费者群体属于不特定的社会公众范围，消费者的利益也符合社会公共利益的本质属性。在商标法中，公共利益的外延通常也包括对消费者利益的保护，防止消费者对商品与服务者的关联产生混淆，降低消费者识别与购买的成本，并通过维持与促进市场的自由竞争，保障消费者长远的利益。

停止侵害对消费者利益的不利影响尤其体现于商标反向混淆案件中。一方面，在后使用者已经通过大量的投资与宣传使得商标与其经营产生了稳定的关联，在一般的普通消费者心中已形成稳定的认知。另一方面，在后使用者被责令停止侵害后，对于已在使用中形成的商标商誉，其也会再次将其移植到新的商标使用中，此过程中所需的新的投资与宣传成本，最终仍需消费者加以负担〔7〕。诚如在“加多宝与广药集团商标侵权纠纷案”中，加多宝公司试图通过大量的宣传，将原有“王老吉”商标使用所形成的商誉移植到加多宝的新商标中，最终还是造成了消费者承担成本的后果。长远来看，若适用停止侵害可能给予商标权过强的保护，使得商标权人在相关市场的垄断地位得以加强，可能损害市场的自由竞争，最终不利于消费者的福祉。

除消费者利益外，商标停止侵权涉及的公共利益损害还可能包括社会资源的浪费。在山东景阳冈酒厂商标侵权案中①参见北京市海淀区人民法院（1996）海知初字第29号民事判决书；北京市第一中级人民法院（1997）一中知终字第14号民事判决书。，被告将“武松打虎”系列图画运用于商标中，虽与他人的在先权利有所冲突，但其通过提升商标标示产品的质量，投入大量的投资与宣传，对“武松打虎”系列商标的知名度与影响力做出了显著的贡献。若判决其彻底停止使用该标识，会使该有极大市场价值的商标资源被闲置，前期投入的社会资源白白浪费，对市场而言是较大的损失。此时，通过替代性赔偿措施救济商标权人，反而是更为公平、更利于公共利益的救济手段。

（三）利益平衡视角下公共利益标准的适用边界

知识产权本身属于私权，以公共利益为由限制停止侵害的适用使得权利人不得不让渡出部分权利，以权利人的代价为一定对价，维护更重要的公共利益。为此，知识产权停止侵害限制中公共利益的认定应存在适用边界，对于其外延进行合理的限制，而不能滥用公共利益标准。

一方面，公共利益标准需要平衡对公共利益的有利影响与对权利人的不利影响。只有在停止使用会造成更大的公共利益的损失，而权利人却并不会得到明显增加的好处，且限制停止使用并不会使权利人造成过大的损失时，才有充分的适用依据。在“大头儿子”案中，法院即认为，原作者仅创作了相关人物形象的草图，未将其投入传播，并未积累任何知名度，央视制作团队对人物形象及故事情节等的进一步创作与完善投入了大量的精力，使该部作品成为风靡全国的文化产品，满足广大公众的文化消费需求，对公共文化产生了更大的积极影响。因此，停止使用将造成社会公共文化资源的浪费，而限制停止使用不会对权利人造成过大的损失。以此对比其中的利益分配。法院最终选择限制停止侵权责任的适用，转由更多的赔偿金救济②参见杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第356号民事判决书。。若在个案中仅涉及一定的公共利益，但公共利益远不及知识产权人因停止侵害而产生的损害，则不能以公共利益为由限制停止侵害。在美国，公共利益的范围也被严格限定，仅包括“核心的公共利益”，避免公共利益理由被不当地泛化适用③See TiVo Inc.v.EchoStar Corp.，646 F.3d 869（Fed.Cir.2011）。美国联邦巡回上诉法院在该案件中指出，禁令的发布既不会影响公共健康，也不会危及公众的核心利益。。

另一方面，公共利益标准的适用需要平衡短期的公共利益与长远的公共利益，停止侵害的限制不能牺牲长远的公共利益。实践中，曾有不少法院将未经音乐作品著作权人许可的用于影视剧配乐的侵权行为限制停止侵害的救济，理由为该作品已与影视作品相结合而难以分割，相关影视作品的发行满足人民群众的精神文化需求，蕴含着社会公共利益，不应判决停止使用④参见“西安长安影视制作有限责任公司等与中国音乐著作权协会侵犯著作权纠纷案”，北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第2336号民事判决书；“中国音乐著作权协会诉福建周末电视有限公司等侵犯著作权纠纷案”，北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第11687号民事判决书；“陈燕民与刘育新侵犯著作权纠纷案”，北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第13745号民事判决书。。然而，仅以存在公共利益为由限制停止侵害责任的适用，反而可能挫伤知识产权人创新的积极性，影响更优质的作品、技术等的投资与产出，从长远来看不符合知识产权法的宗旨，不符合长远的公共利益。总之，公共利益标准的外延需要进一步具体限制，避免只要涉及公共利益就可限制停止侵害救济的裁判思路。

三、利益平衡下限制知识产权停止侵害的适用情形

除了基于公共利益限制知识产权的停止侵害救济，在部分情形下，法院也可以考虑基于知识产权人与侵权人双方的利益平衡而限制权利人的停止侵害请求权。前述《知识产权审判意见》指出，若当事人之间的重大利益失衡，可以在个案中限制停止侵害的救济，选择充分的赔偿或补偿等手段解决纠纷。但对于当事人利益平衡中的具体考量因素，尚无明确的法律规范。结合当前的学理观点与司法实践，并借鉴比较法的经验，可以对限制停止侵害中当事人利益平衡的具体影响因素进行分析。

（一）理论基础分析

1.成本-效率角度分析

衡量知识产权人与侵权人之间的利益，若适用停止侵害后权利人的效用并不会增加多少，却会使侵权人付出的惩戒成本过大。在此情形下，停止侵害责任限制也有适用空间。诚如前述所提到的“白云机场专利幕墙案”“晶源工厂烟气脱硫案”以及“星河湾小区侵犯商标权纠纷案”等，所涉及的限制停止使用的核心因素除公共利益外，还有侵权人实施停止使用所需的巨大成本，包括拆除大型设备、建筑物及基础设施等。在耗费如此之大的停止使用成本后，权利人所获的利益呈现出边际效应递减的规律，不如采纳金钱赔偿更符合成本-效率原则，也更体现利益平衡原则。

2.添附理论的借鉴

添附理论是物权法规范中就物的添附变化所引起的所有权分配调整的重要理论，其对物之所有权的再划分很大程度上考虑了当事人之间的利益平衡。添附理论所要解决的核心问题是新物与原物在无法分离或分离成本过大情形下物之所有权的再分配，考虑到了新物对原物价值的增加与改变，将新物所有权完全划归原物所有人可能产生不公的结果。与此类似，部分知识产权侵权行为产生的产品可能大大增加了原有知识产权的价值，或者与权利人支配权范围内的对象紧密结合。在此情形下，停止使用可能无法施行或对侵权人而言产生巨大的成本，并且会产生既有经济价值增加的浪费。基于二者解决问题的相似性，可以借鉴添附理论中对当事人权利合理分配的重要影响因素，对知识产权停止侵害限制中当事人利益的分配进行再考量〔8〕。

以专利权为例，借鉴添附理论中的利益平衡因素，对停止侵害的限制可以从侵权行为类型方面考量。在侵权产品的制造过程中，由于尚未形成新的产品，且放任侵权人继续运用专利技术或方法制造侵权物，一定程度上会鼓励侵权行为，对权利人造成过多损失。在使用侵权产品的过程中，由于侵权产品已经与专利技术方案结合，此时可以适用添附理论加以考量。若侵权人使用和销售的产品已与专利技术方案难以分离，且侵权人已对新产品附着了重要的经济价值，与其重大经济利益相结合，在限制停止侵权责任不会造成专利权人难以弥补的损失时，限制停止使用的救济，转而采取金钱赔偿的替代性措施，更能平衡当事人的利益。

3.竞争政策理论的借鉴

知识产权法与竞争法在立法目的上有着较多的一致性，包括维护自由市场竞争，促进相关产业发展，因而知识产权法体现着较多竞争法的调整理念，呈现出行为规制法的部分特征。在竞争政策的理论视角下，从行为规制的层面也可以理解限制知识产权停止侵害救济中当事人利益的平衡的机理。

具体来看，可以从以下几方面判定：第一，当事人之间是否存在竞争关系。在原被告直接竞争时，被告侵权行为直接影响原告在相关市场的竞争优势地位，该行为若不停止，将会对原告的知识产权造成损害，削弱权利人的竞争优势。在此情形下，通常需要支持原告的知识产权停止侵害请求权。第二，知识产权人与侵权人的市场地位对比。知识产权行使有时可能产生权利滥用现象，故在选择适用停止侵害救济前，需要判明知识产权人与侵权人的市场地位，以及在此基础上停止侵害是否可能成为知识产权人打压侵权人的工具，以此要挟侵权人给予过高的谈判费用。当双方的既有地位与适用停止侵害后的利益明显失衡时，应限制停止侵害救济的适用，由更公平的司法定价下的金钱赔偿责任弥补权利人的损害。第三，市场环境因素。在竞争政策视角下，市场环境越复杂，越可能限制知识产权停止侵害的适用；反之，则应审慎限制停止侵害的救济。若市场上只有原被告两个竞争者，则侵权人对知识产权人的侵权行为可能会剥夺知识产权人的市场份额，造成对知识产权人的不公；而当市场上有多个竞争者相持，则限制侵权人停止使用并不会对权利人的市场份额造成过多损害。

4.类推适用债之规范

对于知识产权停止侵权的限制适用情形，有学者提出类推适用债之规范的观点。该观点认为，若固守知识产权“类物权”的救济模式，将知识产权请求权完全等同于物权请求权的模式，忽视知识产权请求权的特殊性，则会导致知识产权救济制度的僵化。停止侵害请求权与民法中债之给付请求权具有诸多共性。对此，其主张知识产权请求权具有债之请求权的结构性质，在无法律明确规定且不与既有规定冲突的情况下，可以类推适用债的履行规范，借鉴非金钱之债限制履行的情形，对知识产权停止侵害请求权加以限制〔9〕，以平衡当事人之间的利益。

在此理念下，《民法典》第580条确立的非金钱债务限制履行的情形，可以类推适用于知识产权停止侵权的限制，为其提供框架思路：法律上或事实上的不能履行；不适于强制履行或履行费用过高；权利人未在合理期限内请求履行。对于第三项，尽管知识产权停止侵害请求权不同于债之请求权确定的诉讼时效，但考虑诚实信用原则及他人利益的稳定性，当权利人经过较长一段合理的期间仍未维权后，也可限制停止侵害的适用。

（二）司法经验总结

从当前我国法院的司法实践来看，基于当事人的利益平衡限制知识产权停止侵害主要从以下几方面加以考虑，包括客观上侵权的具体形态、停止侵害救济的实施可能与成本以及主观上当事人的心理状态等因素。

1.侵权比例或严重程度

在诸多著作权侵权案中，法院主要考虑侵权比例来限制停止侵害的适用，若侵权部分占被告整体作品的比例极小，却组成了被控侵权作品的重要内容，则衡量当事人的损益，更适合限制停止侵权，由充分的金钱赔偿救济权利人。例如在“正东音乐与东仑文化传媒公司著作权纠纷案”中，法院认为，由于被控侵权的录音制品在被告所播出的剧集中占比很小，且电视剧继续播出对录音制品的发行不会造成很大的损失，因而限制了停止侵害的适用①参见北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第12869号民事判决书。。在“常征诉当当网等侵犯著作权案”“霍荣会案”②参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第2313号民事判决书。以及“岳德宇案”③参见北京知识产权法院（2017）京73民终649号民事判决书。中，法院同样以涉案侵权内容在整体出版书籍中所占比例极小，而被控侵权作品含有大量不侵权内容为由，驳回原告的停止侵权请求，由增加赔偿损失的形式来给予原告充分的救济④参见北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第20196号民事判决书。。

2.停止侵害的履行费用

在“奥雅公司美术墙纸著作权侵权纠纷案”与“新白云机场幕墙专利侵权纠纷案”中，除了重点考虑公共利益因素，法院也结合了停止侵害履行的巨额成本，来综合限制停止侵害的适用。由于上述作品或专利技术已融合于大型基础设施或建筑物中，清除侵权物或拆除装置将会产生过大的履行费用，而相较原告的损失，该种停止侵权的救济会产生更大的次生损失。法院在判断停止侵害履行费用的高低时，主要参考权利人因不停止使用可能遭受的损失。有时即使停止侵害的履行费用较高，若不停止使用会使权利人遭受难以弥补的损失，仍需要继续适用停止侵害救济。

3.停止侵害在法律或事实上的履行不能

就停止侵害行为本身，司法实践肯定了在法律或事实上不能履行时对该救济的限制。在“浙江泛亚公司与百度网讯公司著作权侵权案”⑤参见最高人民法院（2009）民三终字第2号民事判决书。中，法院驳回原告停止侵害的诉讼请求。其理由为，依被告提供的搜索与链接服务性质，若要求被告百度删除或屏蔽涉案关联歌曲的全部搜索链接，其涉及范围过广，极有可能损害其他第三人的合法权益，此时停止侵害具有法律上的适用障碍。此外，若停止侵害在事实上也无法适用，同样需限制该救济。当前农业种植领域产生了诸如“基因漂移”的专利侵权现象，利用转基因技术规模化种植的新型作物，可能通过自然风力散播其花粉，受到影响的传统作物呈现出相关转基因作物的性状。强制要求传统作物种植者采取“停止侵害”行为事实上无法施行。“侵权者”既不能控制他人不种植转基因作物，也不能控制自然风力，仅能要求其采取适当的防范措施，以达致公平的结果。

4.主观过错

当事人利益衡量主要基于侵权行为等客观要素加以判断，但在司法实践中主观过错对于当事人利益的衡量也有着重要作用。在“星河湾楼盘商标权纠纷案”⑥参见最高人民法院（2013）民提字第102号民事判决书。中，法院除了考虑公共利益因素，也将“并无证据证明被告知晓小区名称侵犯星河湾公司商标权”这一被告主观过错因素考虑在内。在上述“大头儿子”著作权纠纷案中，法院也考虑到被告在无侵权故意或重大过失下实施了侵权行为，而其对于整部动画的创作贡献与资金投入扩大了相关作品的知名度和影响力，要求其停止侵害会使他人无主观过错下的创造性劳动付诸东流，造成当事人利益的失衡。一般而言，侵权人是否具有主观过错，以及主观恶性程度的大小，很大程度上影响着侵权人实施客观侵权行为的严重程度以及未来重复侵权的可能性，对权利人的利益有着重要影响，因而其也是停止侵害救济限制中重要的考虑因素。

此外，实践中还有少部分法院考虑到被告对侵权作品或产品的贡献①参见杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第356号民事判决书。、原告是否存在权利滥用②参见三亚市中级人民法院（2013）海中法民三初字第123号民事判决书，海南省高级人民法院（2014）琼知民终字第1号民事判决书。、原告是否长期怠于维权③参见北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书。等情形，衡量当事人双方的利益，裁量是否支持停止侵害救济。

（三）比较法的借鉴

1.美国的四要素测试法

对停止侵害加以限制的早期典型案例主要为美国的eBay案④See eBay Inc.v.MercExchange，L.L.C.，547 U.S.388（2006）.，该案成为美国司法中对知识产权侵权救济的一个标志性案例，其确立了限制知识产权救济绝对禁令的考量因素，以“四要素”为测试标准，包括：知识产权的损害是否难以挽回；实施责任规则下的替代性赔偿能否使知识产权人的权利得到充分救济；知识产权人与侵权人之间的利益衡量；公共利益的考量。由此确立的四要素标准，对此后美国法院的知识产权禁令颁发产生了较大的影响。较为典型的案例包括Amado诉微软非法使用专利软件纠纷案、海力士半导体公司诉蓝博士半导体公司专利侵权案⑤See Carlos Armando Amado v.Microsoft Corp.，No.8：03-CV-242（C.D.Cal Mar.13，2007）；Hynix Semiconductor Inc.v.Rambus，Inc.No.CV 00-20905（N.D.Cal.Feb.23，2009）.等，且对于禁令的限制由专利侵权诉讼扩展到版权及商标侵权诉讼中。

四要素测试法使对知识产权绝对禁令颁发与否的考虑回归到衡平法的传统。在衡平原则下，美国法院认识到禁令作为一类强有力的救济手段对当事人利益平衡的重要影响，通过相关事实情形的全面分析，比较禁令发布对当事人的利益影响大小〔10〕，尽可能平衡当事人之间的利益。其中，核心的考量因素为权利人的损害能否通过金钱赔偿充分救济〔11〕，其可以作为我国法院平衡当事人利益时的借鉴因素。权利人的权益在限制适用停止侵害救济责任后，应可以通过其他替代性赔偿措施得到充分的救济，此为知识产权限制停止侵害的重要前提。若在限制停止侵害救济后，知识产权人可能遭遇“不可弥补”的损害，则该限制适用会过多损害权利人的权益，有违救济结果的公正性，故此时仍需考虑优先适用停止侵害救济规则。具体而言，为确保替代性赔偿责任能够充分补偿知识产权人，对知识产权人的具体损害应能够以合理的成本加以评估。此时责任规则相较排他性的财产规则更具效率，通过法院合理的司法估价，对权利人的损害在不适用停止侵害的情形下进行充分的替代性救济。

此外，美国也利用衡平法中的基本原则限制知识产权领域停止侵害的适用，如“禁止反言原则”。美国衡平法中的禁止反言原则与我国《民法典》中的诚实信用原则内涵类似。法院通过适用该原则，在存在权利人误导他人，并使他人有理由相信利用知识产权的正当性时，阻止其事后的停止侵权救济请求⑥See A.C.Aukerman Co.v.R.L.Chaides Const.Co.，No.90-1137，960 F.2d 1020（Fed.Cir.1992）.。

2.德国的停止侵害救济例外

德国在知识产权立法中关于停止侵害的限制强调了当事人的主观过错〔12〕。其《著作权法》第101条规定，在侵权人无任何主观故意或过失心理时，若停止侵害会对侵权人造成过度的损害，则可以由金钱赔偿代替停止侵害责任。该条规定了无过错侵权人对著作权人停止侵害请求权的合理抗辩权，允许其通过充分的赔偿代替停止侵权。德国《外观设计法》第45条也规定了对无过错侵权者限制停止侵害的适用，参照正常订立情况下的合理报酬进行金钱赔偿。我国法院在考量当事人的利益平衡时，也可将当事人的主观心理状态纳入考量范围，在特定情形下限制对善意侵权人的停止侵害请求。

此外，以德国为代表的大陆法系在适用停止侵害限制的过程中，在无明确法律规定的情形下，也会将民法中的一些基本原则纳入限制知识产权停止侵害的考量中〔13〕。在德国联邦法院审理的一起“热交换器”（Wärmetauscher）专利侵权案中，法院里程碑式地提出，通过考量当事人双方的利益平衡，若停止侵害造成“失调且恶意”的情形，违反诚实信用原则，则应考虑限制停止侵害的适用。上述德国《著作权法》规定的停止侵害请求权的合理抗辩，也体现了公平原则的具体运用。

3.日本的差止请求权限制

日本作为大陆法系国家的另一代表，对于知识产权停止侵害请求权的规定主要为设立差止请求权①相关条文可参见日本《专利法》第100条、日本《实用新型专利法》第27条、日本《外观专利保护法》第37条、日本《商标法》第36条、日本《著作权法》第112条、日本《种苗法》第33条、日本《集成电路布图设计保护法》第22条等。。不同于德国在衡量当事人利益时侧重的主观心理状态，日本法院在比较当事人的利弊得失时更多考量了侵权的具体形态等客观因素。在一起涉风景图片集的著作权侵权案中，日本那霸地方法院认为，由于被告侵权内容的比例仅占原告整体作品极小的一部分，对权利人的损害极为微小，而侵权人若停止侵权将使其创作的整部作品无法传播，权利人的损害较侵权人停止侵害的损失而言微不足道，最终驳回了原告的差止请求权主张。此外，实践中也会考虑权利客体、权利内容、侵权行为等其他客观因素，以此衡量当事人双方的利益。

通过学理分析、司法实践经验的总结及比较法的借鉴，衡量当事人的利益以限制知识产权的停止侵害救济，可以从不同角度出发，全面综合地分析不同因素，得出公平的救济选择。事实上，司法实践与比较法中可借鉴的考量因素，背后都反映着相关的学理基础。笔者认为，法院在基于当事人间的利益平衡而限制知识产权停止侵害救济时，通常还应结合社会公共利益加以论证，公共利益仍是限制知识产权停止侵害的核心理由。如发生私人利益与公共利益冲突，考虑到公共利益所代表的不特定公众的利益，与私人利益相比公共利益更具有优越性，在限制知识产权停止侵害时也可以成为更强的理由。知识产权人与侵权人利益冲突时，由于侵权人毕竟首先实施了侵权行为，因而需在比较二者的利益平衡时全面考量多重因素，审慎适用不停止侵害救济〔14〕，防止对侵权人的利益过度倾斜。

四、结论

基于知识产权较其他民事权利的特殊性，有必要限制知识产权停止侵权的救济。然而，当前立法层面将知识产权停止侵害的限制笼统概括为“公共利益”“当事人利益”等抽象性标准，司法层面亦有随意适用公共利益标准、随意扩张停止侵害救济情形之嫌。作为一项对各方主体均有较大影响的救济手段，对知识产权停止侵害的限制，需通过系统的研究，细化具体的适用情形。从公共利益以及利益平衡视角研究，有利于考量私人利益与公共利益、短期公共利益与长远公共利益以及当事人私益之间的平衡，在停止侵害将产生严重的利益失衡时，有必要限制适用该救济手段，采用其他替代性措施充分救济知识产权人。其中，公共利益标准的适用，需明晰知识产权停止侵害请求权限制中公共利益的内涵与外延。对于依据公共利益限制知识产权停止侵害请求权，应保持有限克制性，只有在停止侵权会造成更大的公共利益的损失，而权利人却并不会得到明显增加的好处时，才有充足的适用依据，并且不能以牺牲长远公共利益为代价。利益平衡视角下基于当事人的利益平衡限制适用停止侵害的情形，需要考虑权利人通过替代性措施得到充分救济的程度、侵权人实施停止侵害的可能性与履行费用、侵权行为的严重程度、当事人的主观过错以及市场竞争等因素。上述因素可以和公共利益标准结合适用，并以公共利益为核心依据。在不存在公共利益保护的情形下，需尽可能全面综合地衡量上述因素，审慎限制知识产权停止侵害救济。