破产资产处置的现存困境及进路探析

贺桂华, 黄婧媛

(长安大学 人文学院,陕西 西安 710064)

一、问题的提出

作为化解企业债务风险的重要途径,破产程序具有公平清理债权债务、优化资源配置、引导优胜劣汰的重要意义。而破产资产处置作为破产程序的关键环节,以最大限度提升破产资产变价率为目标和以实现价值最大化为原则,且直接关系到债务风险的化解和债权清偿率的高低。然而,在破产案件办理中,存在资产变现难、财产处置效率低等问题,严重影响破产企业退出市场和优化资源配置,因此有必要考察现行法律在破产资产处置方面的规则建构及其配套制度设置,研究如何完善破产资产处置制度,促进资产变价率和升值率的提升。本文以问题为导向,针对破产资产处置法律问题,主要从资产处置方式固化、资产处置市场化不足和府院职能发挥偏差三个方面详细分析资产处置的现实困境,在此基础上提出从资产处置方式多元化和创新化两个方面优化资产处置方式。针对资产处置市场化不足的问题,则主要从破产管理人制度完善、资产处置信息化提升和破产审计评估机制健全三个方面寻找提升路径,以促进破产企业资产处置的价值和效率提升。最后提出通过厘清法院监管边界、明确政府部门权限和健全府院联动机制来界定府院职能范围,以期为实现资产处置价值最大化提供思路。

二、破产资产处置的现存困境

破产资产处置是在企业资产不足以清偿到期债务或明显不具备清偿能力时,依据法定程序,在公平偿付债务后逐步退出市场,以及通过破产重整挽救暂时处于危困状况的企业,以化解其债务风险和恢复其经营能力。破产资产处置既具有预防与拯救的功能,也具有促进市场出清、释放资源活力的价值。而企业通过破产程序依法退出市场是基于公平性原则[1],在保障大多数债权人权益的同时,兼顾债务人权益,实现利益的衡平,破产制度也成为现代市场经济进行资源合理配置的重要制度。

破产资产处置作为破产清算程序中备受关注的关键一环,以实现价值最大化为目标,但受资产处置方式固化、资产处置市场化不足与府院职能发挥存在偏差等因素的影响,导致在破产程序中出现资产变现难、资产贬值等问题,直接影响了债权受偿率,最终阻碍价值最大化的目标实现。因此,有必要厘清导致破产资产处置存在困境的因素,为提升破产资产变价率、实现价值最大化提供思路。

1.破产资产处置方式固化

根据《企业破产法》第111条和第112条的规定,破产管理人拟订破产财产变价方案后,应当按照债权人会议讨论通过或者人民法院裁定的破产财产变价方案对破产资产进行处置,具体的处置方式为拍卖。另外,根据最高人民法院在2018年3月4日印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)第26条规定,还可以采取作价变卖或实物分配方式。但实践中主要通过拍卖方式处置破产资产。应当认识到,现有破产资产处置方式存在固化问题,难以适用日趋规模化、复杂化的破产案件。如版权、商标和数据库等无形资产,由于其经济效益高、市场需求大,能够通过拍卖方式进行;而对于特殊机器设备、地处偏僻的不动产等资产,由于受众面小、经济效益低,通过拍卖处置此类资产可能出现流拍,进而造成资产贬值、资产增值率低等问题。以拍卖为主、作价变卖或实物分配为例外的资产处置方式过于单一,急需要探索多元化、创新化的破产资产处置方式。正如《纪要》所强调的,人民法院要探索更为有效的破产资产处置方式和渠道。

2.破产资产处置市场化不足

破产制度作为现代市场经济制度的重要分支,应当以市场化为导向,遵循市场规律。破产资产处置作为破产制度中的重要一环,也须以市场化为优化目标,实现破产资产处置市场化的制度变革。但从目前来看,破产资产处置存在市场化不足的困境,主要表现在破产管理人制度、资产处置信息化水平与破产审计评估机制等三方面。

(1)破产管理人制度市场化不足 破产管理人作为破产资产处置的直接实施人,以其专业知识和能力为破产企业制定具体的资产处置方案,是实现资产处置价值最大化的主要推手,破产管理人制度也成为破产制度中的重要组成部分,但我国破产管理人制度存在明显的市场化不足问题,主要表现在破产管理人选任制度、破产管理人管理制度两方面。

第一,破产管理人选任制度市场化不足。破产管理人的选任模式在各国或地区立法体例上主要存在三种类型:一是法院选任模式。大陆法系国家如法国、意大利、日本等多采取此模式,法院作为推进破产程序中的核心角色,担任破产管理人的选任主体,债权人会议仅具有申请更换的异议权,破产管理人的选任最终由法院决定。二是债权人会议选任模式。英美法系国家如美国、英国、加拿大等多采用此种模式,债权人会议具有选任破产管理人的决定权,从而保障债权人在破产程序中享有充分的意思自治。三是双轨制模式。此种折衷模式是在弥补上述两种模式不足的基础上设置的,其将法院选任与债权人会议选任统一起来,即赋予法院选任临时管理人的权利,同时赋予债权人会议任命或另行选任破产管理人的权利,德国和我国台湾省等均采用此种模式。我国目前采取法院指定与债权人申请更换相结合的法院选任模式。债权人在管理人的初始选任环节不具有意思自治空间,虽然立法赋予债权人会议更换管理人的异议权,但管理人是否更换及如何更换的最终决定权依然由法院掌握。此外,人民法院作为中立的审判机关,赋予其独立的破产管理人选任权实质上与其第三方中立角色的定位相背离,容易产生权力滥用、自由裁量权过大等问题[2]。与此同时,根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的相关条文,当前法院指定破产管理人主要采取随机、竞争、清算组和接受推荐等四种方式。不可否认的是,现有选任方式有助于提高管理人指定效率,但实践中多数地方主要通过抽签、摇号方式随机指定管理人,仅在形式方面保证竞争而缺乏实质公平,并且存在利益输送的风险,管理人竞争制度无法形成。同时,即使设有竞争方式与推荐方式,也仅在特殊破产案件中适用,适用案件范围过窄,容易导致破产案件难易度与管理人专业水平不匹配,当事人意思自治空间有限。

第二,破产管理人管理制度市场化不足。2021年2月25日国家发展与改革委员会等13个部门联合发文,印发《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》,明确将坚持对破产管理人进行有效监督作为一项基本原则,但目前对破产管理人的监督机制并未合理构建。一是对管理人的监督事项不全面、不明确,法院仅对管理人是否勤勉尽责、忠实执行职务予以监督,债权人、破产企业也仅在管理人的行为给其造成损失的情形下对管理人进行监督;二是管理人的监督主体狭窄,针对破产管理人不正当竞争、违反职业道德等情况,缺乏有效的监督主体,因此应积极探索管理人履职监督的完善机制。 而作为管理人选任制度的基础,管理人名册制度也存在有待完善之处。法律虽然设置有管理人任职资格和管理人名册制度,但管理人名册制度存在固化与区域性过强的弊端,并且由于管理人名册由人民法院内部组成的评审委员会编制,意味着法院完全掌握管理人资格的决定权,名册编制不透明,无法从实质上保证编制的科学性与公正性。此外,由于司法实践中普遍适用的是随机指定管理人的方式,其与中介机构本身的市场化运作不相适应,也与不同破产案件对管理人知识、能力与职业素质的不同需求不相匹配,导致管理人队伍优胜劣汰的市场化竞争机制无法真正落实。司法实践中,破产管理人的知识、能力和经验参差不齐,影响了破产案件的办理与程序的及时推进,管理人队伍的水平整体上亟待提升。

(2)资产处置信息化水平不足 一方面,破产资产处置信息平台整体数量少、地域差异大。最高人民法院于2016年开发了“一网两平台”(即全国企业破产重整案件信息网及法官工作平台、管理人工作平台),在司法实践中,多数法院主要依据国家级平台进行破产案件办理和破产资产处置,但针对国家级平台的功能不足以满足地方需要的实际情形,部分地方尝试探索开发地方信息平台。部分法院以国家级平台为依托,辅以地方信息化平台,综合运用二者进行破产案件办理和资产处置。但多数地区由于缺乏开发地方信息平台的技术、设备等条件,仍主要使用国家级单一信息平台办理破产资产处置。也即破产资产处置的信息化水平呈现地域性差异,经济发达区域资产处置信息化水平高,欠发达区域的破产信息化则水平较低,从而造成信息化水平不均衡的问题。另一方面,破产资产处置方式的信息化水平不足。相比传统拍卖,网络拍卖因其低成本、公开性、便捷性和跨区域性,成为现代破产拍卖的主要方式。《纪要》第47条也对网络拍卖作出规定,强调要运用信息化手段提高破产案件处理的质量与效率。而从网络拍卖受众来看,拍卖信息与潜在优质受众之间存在信息壁垒。现有网络平台的受众主要集中于年轻群体,此类群体对网络拍卖破产资产的需求小、意愿不强,而破产资产拍卖的真正受众又受制于信息差,无法及时、有效地获取相关拍卖信息,因此拍卖信息受众范围有限、信息推送缺失正是资产处置信息化水平提升的突破口[3]。

(3)破产审计评估制度市场化不足 破产资产处置主要围绕债务人财产展开,属于整个破产资产处置程序的核心问题,而财务审计与资产评估又作为破产管理人查控债务人全部财产后的后置程序,为破产管理人与破产债权人全面把控债务人财产情况、合理选择破产资产处置方案与方式提供了重要的判断依据,而聘任优秀的审计和评估机构关系到破产财务审计与资产评估工作的顺利进行,故高效处置破产资产、实现债务人财产价值最大化必须要构建完善的审计评估机构聘任制度。当前,我国《企业破产法》对如何聘任审计、评估机构未作明确规定,司法实践中主要依据适用于普通案件的各地法院意见以及最高法院相关司法解释,从而出现因为无法可依而导致的审计评估机构聘任市场化不足问题。一方面,我国《企业破产法》对如何聘任审计、评估机构未作明确规定,各地法院主要依据最高法院出台的适用于普通案件的委托评估、审计工作管理的相关规定,以及各地法院据此出台的地方性指导文件。换言之,与其他普通诉讼案件相同,破产案件办理中,中介机构委托的具体工作也由法院司法辅助工作部门通过协商选择与随机选择相结合的方式进行,司法实践中主要采用随机选择方式。另一方面,在我国破产法及司法解释未作明确规定的背景下,最高人民法院于2019年11月14日印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》),其中第116条规定了经人民法院许可后,管理人可以自行公开聘请审计、评估等中介机构,确立了管理人聘任审计、评估机构的主体地位,但对于管理人公开聘请的具体方式并未作出规定,故出现部分法院依此而探索管理人聘任审计、评估机构的模式,例如广东法院、北京法院、深圳法院等。但也存在部分法院考虑到《九民会议纪要》的文件性质,依旧以法院为破产案件中审计、评估机构的选聘主体,从而出现各地法院实务做法不尽相同的现象。总的来说,目前尚且缺乏破产案件聘任审计、评估等中介机构的法律条文及司法解释,无法保障能选任优秀中介机构参与破产资产处置中的审计、评估环节,不利于全面把控债务人财产。此外,在破产案件的司法实践中,聘任审计、评估机构存在市场化不足问题。在《九民会议纪要》出台前,司法实践依据司法解释,通过协商选择与随机选择相结合的方式聘任审计、评估机构,主要是使用随机选择的聘任模式,由法院通过摇号、抽签等方式进行聘任,看似能排除人为干扰的因素,实际上仍存在权力寻租的现实风险。并且法院负责参与聘任工作,与法院在破产程序中的中立性定位相左,也与我国破产法遵循的“市场化破产”与“管理人中心主义”原则相背离。而《九民会议纪要》的印发则标志着管理人聘任主体的确立,司法实践中发展出由管理人自行公开聘用审计、评估机构的趋势。值得肯定的是,各地法院逐渐回归于“市场化破产、管理人中心主义”的发展方向,但债权人在聘用中介机构时的参与程度远远不够。而债务人财产关乎于全体债权人利益,因此在破产资产处置以及债务人财产审计、评估中应当保障债权人的充分参与与意思自治。

科学合理的建筑规划和形态设计能够适应恶劣的气候环境，它包括建筑物整体容积的确定、建筑物的形状和建筑形式的组合、建筑物的日照和朝向。譬如，阳光和方向的选择原则是获得充足的阳光，避免冬天流通的强风，在夏季利用自然通风来防止太阳辐射。同时，建筑受社会历史条件、历史条件、地理条件、城市规划、道路、环境等因素的制约，建筑物楼面的朝向和设计应考虑多种影响因素。

3.府院职能发挥存在偏差

首先,法院监管边界模糊。《企业破产法》确立了破产案件中的管理人中心主义,即基于破产案件的非诉属性,法院不对实体的利益纠纷进行裁决,主要负责引导、监督破产案件的办理,以程序的推进实现司法的公正。因此,在破产资产处置中仍需以管理人为中心,而非由法院对破产资产处置方案进行具体裁决。但实践中,存在着法院超越权限担任管理人的角色,作出与其独立审判职能定位不符的决定的情况,人为模糊法院的监管边界,从而影响了资产处置价值与效率。其次,政府部门职责意识淡薄。企业破产资产处置的过程涉及资产权属确认、税务处理等行政事项,都需要政府相关部门积极配合;且资产处置会涉及多部门职责内容的交叉,亦需要政府部门间相互配合协作[4],以减少资产处置时间,提高资产处置效率。但实践中,却出现债务人财产被其他部门采取保全或者执行措施,而当法院函告相关部门解除强制措施时,政府部门却不配合解除强制措施的情况,甚至还有部门错误地认为企业破产事宜均应由法院负责处理,将促进破产资产处置、引导市场出清排除在职责范围外,在配合法院、管理人完成资产处置方面缺乏积极性、主动性。这些均与破产程序中行政权介入的价值理念相背离,不利于实现资产处置价值的最大化。最后,府院联动机制不健全。基于破产案件的复合性,破产案件中需要司法权和行政权相互之间协调配合[5],以引导市场主体有序退出竞争,适应破产法治化、市场化的形势要求。但目前,我国未统一建立常态化府院联动机制,实践中多采用一事一议的处理原则,即使有部分地区设有府院联动机制,也仅以规范性文件形式提出,缺乏细致规定,操作性不强。

三、优化破产资产处置方式

针对破产资产处置方式固化的问题,应当从处置方式多元化和创新化两方面着手,以资产处置方式的优化促进破产资产处置价值变现与价值提升,实现破产资产处置价值最大化。

1.多元化资产处置方式

根据《企业破产法》的规定,破产管理人主要采用拍卖方式处置破产资产,但单一资产处置方式不利于全面处置资产、提升资产变价率,因此应当促使资产处置方式多元化,以法律形式明文确定多样化方式,保证破产管理人根据资产类型灵活、积极地选择恰当方式处置资产,提升资产处置效率[6]。

具体来说,区分资产类型,针对适合拍卖且拍卖价值高的资产,适用拍卖方式进行处置,并根据《纪要》的指引,主要采取网络拍卖的方式。但鉴于目前网络拍卖信息化不足的现状,网络拍卖受传播范围的影响,可能出现潜在竞拍者未接收到信息的问题,所以应当考虑“线下拍卖”和“网络拍卖”相结合的拍卖模式,通过精准投放拍卖信息至竞拍者集中区域,扩大信息传播范围,让更多的竞拍者在突破地域限制的基础上,参加竞拍,从而提升资产处置效率和资产变价率。另外,针对不适合拍卖、拍卖价值易贬损的资产,则可以通过协议出售的方式进行处置。协议出售可以发挥管理人的主观积极性,让其主动寻求受让人,从而提高资产处置的效率与精准性。如在浙江宁波清水源水务科技有限公司破产和解案中,第一次拍卖后就出现了悔拍。鉴于重新拍卖产生悔拍、资产处置赔偿的可能性较大,法院组织召开债权人会议,决定变更处置路径为定向招募买受人,让买受人全面掌握资产信息。最终机器设备顺利处置完毕,为破产企业资产处置提供了司法样本(1)宁波市中级人民法院.2018-2020年度宁波法院破产审判司法大数据报告[EB/OL].(2021-05-18)[2023-04-12].http://www.nbcourt.gov.cn/art/2021/5/18/art_3416_631741.html.。但为防止管理人与受让人产生利益输送进而损害破产企业和债权人利益的问题,需要债权人、债权人委员会和法院对协议出售的价格、资产类型和交易程序等环节进行严格监督,以保证资产处置的公正。同时,在资产协议出售方式下,应当以整体出售为原则,部分出售为例外,区分资产类型选择出售方式。一般来说,整体出售的效益高于部分出售[8]。实践中存在市场需求大的资产被优先出售后,市场需求不大的资产无处处置的现象,造成了资产贬值。而在浙江南方石化工业有限公司等三家公司破产清算案中,就通过债权人会议授权管理人将三家企业资产分别采用单独或合并打包的处理方式,实现了资产快速市场化处置,取得了实质性的清算效果(2)最高人民法院.全国法院审理破产典型案例[EB/OL].(2018-03-06)[2023-04-12].https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-83792.html.。此外,可以考虑剥离后处置与增值后处置的方式,即通过剥离影响增值的部分后进行整体处置,比如剥离陈年老旧的部分设备后进行整体设备处置;以及通过对资产进行整理增值后处置,比如通过对设备进行维修保养后进行处置。

2.创新化资产处置方式

破产资产处置在多元化方式的基础上,还应当通过创新资产处置方式综合处置,以提升资产处置的变价率与增值率。创新资产处置方式主要有两种途径:一是综合适用“搭售”的方式。破产企业资产具有综合性,管理人可以将市场需求大、受众面广的资产与市场需求小、受众面窄的资产相结合,通过拍卖“搭售”和协议“搭售”打包组合的方式,整体处置破产资产,以易处置资产的市场出售率带动市场需求小的资产的处置。如山东方泰循环金业股份有限公司破产清算案中,在整体处置破产资产未果后,管理人就及时将资产分类,然后对各类资产进行整合和划分,将动产与不动产相结合,易处置资产与不易处置资产相结合,灵活处置方泰公司的各种资产,创新资产处置方式,从而提高了资产处置变价率,累计变现资金约1.38亿元。二是创新网络拍卖方式。《纪要》第47条强调积极适用网络拍卖方式,但对网络拍卖的具体内容未作规定,其他法律规范中也未有指引规定,实践中主要依据司法网络拍卖的相关规定进行破产网络拍卖。与人民法院基于公权属性进行的司法网络拍卖不同,破产网络拍卖属于私权行为,是管理人基于合同属性对破产企业资产进行网络拍卖。因此,应当在司法网络拍卖的基础上发展破产网络拍卖创新化方式。鉴于破产拍卖的实施主体是破产管理人,应当从管理人主导网络拍卖实施的角度创新破产资产处置方式,也即实践中发展出的管理人独立发拍模式,此模式源自保定天威集团重整案件,管理人以自身名义将天威集团控股参股的两家公司的股权在阿里拍卖平台上拍卖,并被成功竞拍,开创了管理人独立发拍的新路径,从而更好地发挥了管理人的主观能动性,有助于实现破产资产处置价值最大化。同时,应当将破产网络拍卖从司法网络拍卖平台中独立出来,设立独立的破产网络拍卖平台,以扩大竞争自由度[8]。

四、深入推进破产资产处置市场化

推动破产资产处置市场化属于健全破产制度的路径之一。在破产资产处置中,市场化不足是目前破产资产处置价值最大化的瓶颈,如何深入推进破产资产处置市场化则成为完善破产资产处置制度的当务之急,本文在前述问题的基础上,主要从以下三方面探讨如何深入推进破产资产处置市场化问题。

1.完善破产管理人制度

破产管理人作为破产程序的核心角色,是破产资产处置的主要推进者和实施者,其素质的高低直接影响破产资产处置的价值和效率。由于现有破产制度在选任方式和管理制度方面存在市场化不足问题,因此应当从以下两方面完善现有破产管理人制度。

第一,规范管理人选任制度。 我国对管理人选任模式的立法选择是法院选任,该模式的法理基础在于破产程序是由人民法院主导下的司法程序,应当由具有中立性的人民法院指定管理人,而不应当由债权人会议选任。此模式虽然有助于保障管理人的中立地位,但忽略了债权人对管理人选任的自由意志。一方面,强化债权人选任管理人的自治权利具有理论基础。现代产权理论认为当企业经营正常时,企业归股东所有,包括剩余索取权与控制权,一旦企业进入破产程序,企业剩余索取权与控制权随着企业经营状况变动而变动,此为公司相机治理理论,即债权人基于法律授权与企业经营状况取得剩余索取权和控制权[9]。为及时止损,根据我国《企业破产法》的规定,破产程序启动后,由管理人接管财产并禁止任何个别清偿[7]。此时对企业控制权进行优化配置,表现为管理人代表全体债权人管理破产企业,那么,与之相对应,债权人作为剩余价值索取权人,应当具有选任代其控制破产企业的管理人的相应权利,这也符合“行为-责任”的一般原理。即使出现管理人履责失职的问题,由债权人承担相应后果也具有理论依据。另一方面,强化债权人选任管理人的自治权利具有现实基础。在我国航空业第一破产案——“东星航空破产案”中,曾出现法院选任的管理人与东星航空及其债权人、员工等多方主体,各主体对重整与否的程序选择问题产生分歧,破产各方主体都倾向于破产重整,并有债权人愿意通过延缓还款、债转股、注资等方式推动重整。东星航空同时还要求管理人回避并申请更换管理人,但管理人认为并不存在重整基础,只能进行破产清算,最终该案以管理人坚持的破产清算程序而终结[10]。值得关注的是,此案中法院选任的管理人与债权人、债务人等主体就破产程序的选择产生重大分歧,以及破产当事人对企业破产程序选择的意思自治的失灵,均引发了人们对法院公信力的质疑。

此外,在具体的选任方式上面,可以扩大竞争、推荐方式的案件适用范围,采取债权人推荐制与法院指定制相结合的方式,提高管理人选任制度的市场化水平,实现市场主体意思自治与司法规制之间的有效平衡。一方面,在选任管理人时,可以组织债权人、债务人和法院等各方主体代表参与具体管理人的选任,在参与竞选的管理人展示其专业水平、历史业绩、管理方案、资产处置方案和薪酬报价等方面内容后,各方主体代表对其适配性、专业性等方面内容进行综合评定,最终确定管理人。另一方面,应当给予债权人在指定管理人方面一定的参与权,可借鉴英国破产法中由债权人推荐管理人的方式。法院仅在程序上任命管理人,同时应在立法上对推荐制度的适用案件、主体范围等问题进行规定[9]。债权人因自身的利益驱动,必然会选择资质优良的管理人。与此同时,应对推荐制度中的当事人自治进行限制,主要表现为司法规制下的当事人自治,债权人推荐管理人应当受到人民法院的司法规制,包括对推荐方式、对象和程序等方面的规制,从而寻求市场主体意思自治与司法规制之间的有效平衡。

世界银行在2022年2月发布了《项目初步概念书:营造宜商环境(BEE)》,其中“商事破产”指标中就明确提到债权人在破产案件的参与度问题,将“债权人是否参与委任破产管理人”与“债权人是否可以对影响其权利的决定提出异议”作为衡量债权人参与度的重要指标,因此,建立债权人推荐破产管理人的选任制度有助于增加市场主体的活跃度,也有利于我国构建与国际通行规则相衔接的易商环境制度体系,从而实现破产制度的市场化、法治化与国际化。

第二,强化管理人管理制度。 破产管理人作为中立的中介机构,在法院的指导、监督下全面接管破产财产并负责进行资产处置,为维护债权人、债务人等各方主体的合法权益而履职,管理人的能力与素质关系到破产程序的有序推进,因此,在健全管理人履职保障制度的同时,也应当加快完善管理人监督制度。具体可以通过建构管理人自律监督与人民法院外部监督相结合的监督机制,同时辅以债权人、债务人的履职监督以健全管理监督制度。在管理人自律监督方面,主要通过管理人协会的行业自律完成,以行业内部规章制度来约束管理人尽责勤勉,在立法中通过法律条文的形式确立破产管理人协会的地位与职权,赋予其对管理人惩戒的自律管理权;在人民法院外部监督方面,应当将立法规定的监督事项、条件等内容予以明确与细化,提供管理人履职边界的参考依据,确保管理人在法律边界内处置债务人财产。同时,针对债务人资产处置及其他履职行为,应当积极鼓励债权人与债务人对管理人展开监督,提高监督意识,从而强化管理人履职的监督制度,更好地推进破产资产处置,实现债务人财产价值最大化。

此外,针对现有破产管理人名册固化问题,可参考印度对破产管理人资质的分级管理方式[12],按照管理人的机构人数、专业水平和历史业绩对管理人名册进行分级管理,区分破产案件的复杂程序、利益交织程度,适配管理人名册中相应等级的管理人,以保障管理人的专业水平与破产案件管理的难易程度相匹配[12]。同时,对区域内名册中的机构管理人数量进行压缩,具体范围应当与破产案件的数量相适应,以保障管理人的整体专业水平。针对破产管理人名册区域化问题,应设立全国统一的管理人协会,在全国范围内编制破产管理人名册,以确保名册编制的科学性和公正性。另外,还应当增设法律规范以监督管理人履职,注重对管理人的业绩考核和执业培训,强化管理人履行职责的专业性和科学性。

2.提升资产处置信息化水平

资产处置信息化可以提升管理人处置资产的效率和质量,是提升资产处置价值的动力,与破产信息化变革相适应[13]。针对数字平台区域化的问题,应当结合信息化程度高的区域经验,形成信息化发展方案,通过以点带面的方式推广适用,在全国范围内形成发展破产资产处置数字平台的趋势,提高资产处置的信息化程度。同时,应当有针对性地鼓励开发破产网络拍卖等资产处置平台,提高资产处置的信息化程度和专门化水平。应当明确的是,参考现有司法拍卖网络服务提供者名单,建议针对破产网络拍卖单独设置破产拍卖网络服务提供者名单,主要强调竞争性原则[14],在充分竞争的基础上综合评定名单,并且实行定期考核制度,避免出现名单固化的问题。此外,对于潜在受众和拍卖信息之间的壁垒,应当采取多种途径投送拍卖信息。借助传统的线下投送方式,通过设立破产拍卖栏提高拍卖信息曝光度,同时利用大数据技术向潜在竞拍者投送拍卖信息,提高信息公开透明度,形成线上线下结合的宣传格局,以扩大传播影响力,提升破产资产的处置率和升值率。

3.健全破产审计评估机制

一方面,应当从立法上健全破产资产审计、评估机构选聘机制,在地方立法的基础上,吸收实践效果好、适用性广的地方规范,统一设置选聘机构的法律规范,补充相关法律条文或专门司法解释,为办理破产案件财务审计与资产评估提供法律依据。由于《九民会议纪要》并非司法解释,现行《企业破产法》及其司法解释未涉及管理人聘任审计、评估机构的法律规范,因此应当有针对性地进行补充,将《九民会议纪要》规定的“管理人自行聘用中介机构”上升为法律规定,同时就如何自行聘用进行明确,可以参考各地法院的司法实践效果,吸收实践效果好、适用性广的地方经验。另一方面,遵循“市场化破产、管理人中心主义”的破产法原则,提升破产案件审计、评估机构聘任制度的市场化程度,充分体现债权人的意思自治,以最大化地保障债权人的合法权益,实现资产处置价值最大化。具体而言,可以参考地方法院经验,设置“管理人+选聘委员会”模式,由管理人组织构建,由管理人、债权人、债务人等主体组成的选聘委员会进行具体的评选工作,一般采取公开竞争,辅以邀请的方式,由选聘委员会从参选的机构中确定受托机构,同时应当确定一家备选机构,保障选定的中介机构在无法开展工作或者其他特殊情形下由备选机构继续完成工作。同时,根据《九民会议纪要》的精神,最终选定的聘任机构应当经过人民法院的许可。经许可后,管理人应当将聘任结果采取合适方式予以公示,接受市场与人民法院对聘任环节全过程的监督,以保障破产案件审计、评估机构聘任制度的公开透明。应当以审计、评估机构确定的结果作为破产资产处置的依据,以防止因管理人处置资产不当而损害债权人的合法权益。

五、严格界定府院职能范围

破产资产处置离不开府院的有力协助,破产程序在公平清理债权债务关系、维护债权人债务人利益等价值之外,还有助于促进资源重组及培育信用社会[4]。故府院正确发挥其职能有助于弥补市场不足,促进市场和政府的良性互动,公平清偿债权债务,提升资产处置价值和效率。但如上所述,实践中府院职能的发挥往往存在偏差,不利于提升破产企业资产处置的质量,因此应当严格界定府院职能范围,以府院联动机制的健全促进资产处置价值最大化的实现。

1.厘清法院监管边界

司法谦抑论要求法院在处理破产案件中的审判权必须是谦抑的、被动的。与此同时,根据能动司法理论,法院在处理破产资产处置中应当以能动司法的形式参与社会治理,以回应复杂的社会需求,这也与美国的实用主义司法哲学具有一定的相似性[15]。但在破产资产处置中的能动司法不能无范围地扩张权利,而是必须在司法权的参与中贯彻债权人利益最大化原则,同时兼顾社会公共利益等多元化的价值目标[4]。在府院联动机制下,具体的能动司法建设应首先厘清法院权利边界,从而明晰司法权与行政权的边界。破产资产处置的核心理念在于保障债权人公平、有序地受偿,维护债务人合法权益,从而维护社会秩序和促进市场竞争[16]。法院监管边界也应当契合这一理念,故法院的监管主要是通过对资产处置程序的引导保障司法公正,维护债权人、债务人权益,具体工作是保障资产处置的有序、规范实施,而非对具体处置纠纷的裁决。应当以管理人为主导,法院主要发挥其监管职能,监管其处置资产的合法性、合理性。

2.明确政府部门权限

不完备法律理论认为,由于立法的滞后性,现实中的法律在应对实践需求上必然是不完备的。并且,在法律不完备时,应当分配剩余立法权与剩余执法权,此权利理应分配给处理不完备法律与复杂现实的政府享有。而基于企业破产市场化、法治化发展趋势,我国《企业破产法》未对行政权在破产资产处置中的权利运行进行明确规定,行政权在破产法中运行的法律不完备性相对其他法律制度更为突出。此时,依据不完备法律理论,为实现破产资产处置价值最大化,解决破产衍生问题,应当将剩余立法权与剩余执法权分配给行政主体[4],发挥政府在资源组织上的最大优势,以弥补现行破产法律制度中行政权的缺位,同时这也契合责任政府理论的法治要求。

鉴于行政权参与破产资产处置的积极性不强,有必要出台文件,以明确引导政府部门积极参与破产资产处置。一方面,应当在政府部门中树立正确的破产观念,也即宽容失败,顺应市场,化解政府对破产的偏见和误解,树立本地化破产法治化意识[17]。另一方面,针对“无产可破”等破产现象,鉴于自身的社会管理和公共服务的职能[18],政府部门应当积极出台文件,在财政税收政策、金融政策等方面支持引导破产企业处置资产,通过包括争取国家财政支持等多种方式筹集资金,设立破产基金,用于保障管理人的基本报酬和资产处置的基本费用[19]。与此同时,政府部门应当在破产企业资产处置中明确责任,主动通过简化程序、减免费用等方式配合管理人处置资产,减少资产处置成本、提高资产处置效率。

3.健全府院联动机制

依据风险社会理论,破产资产处置并非单纯仅涉及债权人、债务人的财产分配程序,还具有风险社会下的社会意义。换言之,破产资产处置是否公正分配债务人财产仅仅是风险社会理论的视角起点,如何及时处置破产企业并引导其有序退出市场才是风险时代更应当关注的课题。风险社会理论将破产资产处置纳入一种风险的分析视角[20],此有助于理解破产资产处置中司法权与行政权的职权配置。风险时代中再完善的市场机制也无法消除企业陷于困境的可能,而为减少风险带来的现实破坏,在破产资产处置中合理配置司法权与行政权、构建府院联动机制才能帮助解决破产程序带来的社会风险,这也是体现法治价值之所在。府院联动机制强调法院和政府就破产企业的相关工作进行协商、联动,尤其是在职工安置、资产处置和有序退出等方面,需要府院联动以弥补市场的不足[21]。但实践中,即使有部分地区建立了府院联动机制,但未形成常态化,因此应当构建常态化府院联动机制。针对资产处置变现难的问题,应当以法院为主导,积极与相关政府部门联合,通过组织定期破产资产处置协调会、洽谈会、联席会议等方式,协商解决资产处置中的变现难、权属争议、缺乏资金等难点,要做到互通互联、信息共享,并相互跟进协调机制的落实和反馈工作[22]。同时,可以通过在政府部门内设立破产资产处置协调小组的基础上,参考印度创立国家破产委员会、美国设立破产管理署、英国设立破产署等做法,推进破产事务管理的机构化,设立破产管理局等相应的破产行政管理机构,负责统筹破产资产处置等破产政策与监管事务,协调政府部门之间以及政府部门与法院之间的对接配合,以压实责任,更好地推进府院联动机制,促进破产企业资产处置。例如在方泰公司破产清算案中,正是通过政府招商引资的方式,引入上市公司成功购买方泰公司多次拍卖未果的土地及厂房,充分发挥府院联动的机制作用,妥善处理了公司资产处置困局,实现了资产和产业双盘活(5)方芳.山东莱州法院“破旧立新”实现破产资产处置最优化[EB/OL].(2022-04-06)[2023-04-12].http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2022-04/06/content_8699426.htm.。同时,不动产管理部门协助解除了资产抵押,为资产处置提供协助,提高了方泰公司提高资产处置的价值及效率。

六、结 语

在破产资产处置中提升资产价值,实现资产处置价值最大化是我国现行破产法市场化、法治化变革的内在要求,是保障债权人权益的实现路径。这不仅契合我国供给侧改革的发展方向,更是推进市场有序、健康发展的重要力量。但目前实现资产处置价值最大化的现实障碍仍有待解决,直接影响了债权受偿率,阻碍了价值最大化的目标实现。对于资产处置方式固化问题,应当通过法律规定的方式赋予破产资产处置多元化色彩,在此基础上探析创新性资产处置方式的路径,赋予破产处置以创新动力。此外,应从完善破产管理人制度、提升资产处置信息化水平和健全破产审计评估机制三方面着手,研究解决破产资产处置市场化不足的现实困境,从而贴近破产法市场化的变革要求。同时,对于破产资产处置中的府院职能发挥存在偏差问题,分别从法院、政府以及府院联动三个层面着手,探析严格界定府院职能范围的路径,健全府院联动机制,以保障破产程序的顺利进行及资产处置价值最大化的实现。

本文仅从资产处置方式、资产处置市场化和府院职能发挥三个方面分析现存困境和完善路径,受制于篇幅,完善路径的细致梳理与具体规则的详尽设计,还有待深入研究。同时,实现资产处置价值最大化还需要从内生动力和外在驱动等方面着手,仍然需要我们在破产资产处置实践中持续研究,从具体破产资产处置中考察理论研究的实践效果,以回应破产司法实践的现实需要,推进破产法市场化、法治化变革,健全破产制度。