学术场域“一稿多投”的生态、权界与衡平规训——基于法律社会学视角的分析

蒋华林

(广东财经大学 马克思主义学院,广东 广州 510320)

一、引 言

“一稿多投”现象一直为学界及学术期刊界所熟知,也饱受诟病,但一稿多投现象近年来不仅没有减少,反而伴随着互联网技术的迅速发展,演化成为学界“顽疾”。据统计,21世纪以来,一稿多投现象呈爆发式增长[1],这种理论与实践、理想与现实之间的反差,不得不引起人们对于过去治理实践的反思。现实中,无论是对一稿多投现象持何种意见,论者多数都在不经意间滑向了道德话语与法律评判的混淆地带,亦或是立场决定观点、利益遮蔽视线,从而造成问题阐释不清、治理举措不力的局面。让道德的归道德,法律的归法律,协同发力,避免作者与学术期刊等相关方的任一单一视角,从利益衡平视角出发,是认真对待、正确认识一稿多投的本质,继而以法治及“法治+”方式推动一稿多投治理实践走向善治的根本方略。

二、一稿多投的社会生态分析

学界对于“一稿多投”的关注,过去多从法律规范[2]、技术管控[3]、道德批判[4]等视角切入,并开拓了不少有利于问题推进的空间与智识。审思这些关于一稿多投的法律流、技术流、道德流的分析,发现其均出于一种后果主义的考量,偏重于对于一稿多投滋生负面结果的“规训与惩罚”以及对于一稿多投行为本身的前置性防控——其中难免有单一立场及利益因素的掣肘,而缺乏整体性、过程性视角,同时对于一稿多投的植根土壤、发展过程、连带后果等的把握亦显得不足。法治中国背景下,法律的规则之治、权威之治、国家强制力保障之治,意味着将一稿多投纳入法律规范的范畴内予以解读与调处才是获得善治的必由之路。但如何正确理解法律、解释法律,尤其是法律因应时代变迁而迈向“回应型法”,就必须将法律规范置于特定的社会背景之下,作为一个客观的社会事实进行描述和说明,并将治理不仅仅释读为单一的法律规则之治,而是多元协同治理方能发挥法治最大化效应。这恰恰是法律社会学研究范式的比较优势所在,也是其在可预期的视域内正确解读一稿多投现象进而综合施策的现实价值所在。

1.一稿多投的再类型化

我国《著作权法》第35条规定:著作权人向报社、期刊投稿的,自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的,或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的,可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿,双方另有约定的除外。此规定成为部分期刊、论者反对一稿多投所持有的法律根据(该法条评析见后文申述)。教育部科学技术委员会学风建设委员会在2017年3月颁布的《高等学校科学技术学术规范指南》第二版(以下简称《指南》)将一稿多投(duplicate submission)定义为:“同一作者,在法定或约定的禁止再投期间,或者在期限以外已获知自己作品将要发表或已经发表,在期刊(包括印刷出版和电子媒体出版)编辑和审稿人不知情的情况下,试图或已经在两种或多种期刊同时或相继发表内容相同或相近的论文”,并列出了五种“一稿多投”形式,分别是:完全相同型、肢解型、改头换面型、组合型和语种变化型[5]。而在国家新闻出版署2019年发布的我国首个针对学术不端行为的行业标准——《学术出版规范——期刊学术不端行为界定(CY/T 174-2019)》(以下简称《界定》)中,一稿多投被定义为:“将同一篇论文或只有微小差别的多篇论文投给两个及以上期刊,或者在约定期限内再转投其他期刊的行为”。两者比较可知《指南》将一稿多投更多地与一稿多发捆绑在了一起,而《界定》则更多地指向一种行为概述,并没有结果指涉,只是一个推荐性行业标准。总体来看,无论是三要件说(同一或相似作品,同一权利,同一时期),还是四要件说(相同作者,同一论文或其不同版本,故意多投,编辑未知)[6],上述两种界定均局限于考虑客观方面,即只关注作者是否有一稿多投行为(隐性的),或是否造成一稿多发后果(显性的),而没有关注作者投稿时的主观方面,且潜藏的判准更多的是考虑投稿行为的合道德性,而非追及合法律性,最终导致并未把一稿多投清晰呈现,因此我们需要从主客观相结合的视角对一稿多投进行再类型化处理。

一稿多投未必必然引起一稿多发,一稿多发才是一稿多投的最大危害。以作者主观上是否追求一稿多发为善恶之别,对一稿多投进行再类型化处理。如表1所列,后四种类型(T2、T3、T4、T5 )无疑是典型的学术不端、“重复发表”甚或是“自我剽窃”行为,其主观上追求一稿多发,有牟取不当利益的故意,“恶意”分明,从行为本身即可推定主观上的恶意;或者说,这一行为本身就是主观恶意、不当利益驱动的结果,本质上已经溢出了日常话语中的一稿多投之范畴。T1“完全相同型”,虽然只是一稿多投中的一种,但却是现实中多发、频发类型,占比最大,也是学界目前争议最多之处。换句话说,若从广义狭义界分,狭义上的一稿多投,指向完全相同型(T1);广义上的一稿多投则指T1、T2、T3、T4、T5之集合。从价值判断、分析进路上,不能因为对于狭义上的一稿多投的同情式理解或是法理上的证成而一概不加区分地认同广义上的一稿多投,也不能因为对于广义上的一稿多投的驳斥而忽视了狭义上的一稿多投的合理性、合情性与合法性。应该既要考虑客观性,也要考虑主观性;既要从行为分析,也要从结果分析。可以说,基于主客观相统一、行为与结果相结合原则对于一稿多投再类型化,有利于去除枝蔓、认识一稿多投的庐山真面目,因此本文将讨论聚焦到狭义上的学术期刊界域内的一稿多投(T1),予以论题上的限缩。

表1 “一稿多投”的再类型化

2.为什么一稿多投?

一稿多投在民间话语及政策体系中久遭诟病,可事实上又长期存在,至今仍未有消遁迹象,这需要从一稿多投所根植的现实社会土壤中去探究其存在原因。著作权权利内容的首要人身权是发表权。作品的发表直接影响作者的社会评价[7],也影响作者个人利益(包括个人社会声望、学术声誉等在内)与社会公共利益的增进。要想获得观点独创性、发现者地位等的价值加持,关键在于公开发表。当人类社会进入“互联网+”时代,作品发表载体越来越多,除传统学术期刊、纸媒外,还有各类自媒体平台,如微信公众号、博客、微博、论坛等,这似乎化解了传统传播媒介作为唯一发表渠道的窘境。但是,在现有期刊体制、科研体制和学术评价机制之下,纸本学术期刊仍然控制着学术信息源[8],形成“超稳定结构”,能够进入正式评价视野的依然只有传统纸本学术期刊。就算是学术期刊数字化出版在海外发展日益兴盛[9],中国学界依然将其搁置于评价体系之外,仅仅视为纸本学术期刊内容传播的副产品。与此同时,囿于长期以来学术期刊审稿周期长(须经历分稿-初审-责任编辑审稿-双向匿名外审-发稿会-主编审定等数个环节);另外,《著作权法》第35条的无法律后果/法律责任性,导致作者为使研究成果尽快面世,“一切节约都成为时间的节约,一稿多投这种数学上的运筹优选法自然成为作者的首选”[10],以期实现“东边不亮西边亮”,便通过“一稿多投”方式提高命中率。在此,有几个错误归因需要破除:其一,一稿多投是为了重复获取稿酬。先不论长期以来一般作者刊发论文没有稿酬,或被以所谓的出版费折抵稿酬及支付费用等,就算偶有稿酬,亦是极其微薄,难以成为一稿多投诱因。其二,一稿多投是作者追求发表数量。一稿多投有可能导致一稿多发,但这只是理论上的推测。现实中,作者一稿多投并不追求一稿多发,就算是意外被一稿多发,给予作者的也并非科研成果增多,反而影响学者声望。毕竟,一稿多发之后,作者在申报职称、奖励、或是科研成果统计等,依然仅以一篇计。因此,作者一稿多投应该被定义为,在现有学术评价机制、期刊资源紧缺等约束条件下,作者为更快、更优、更便捷而做出发表的一种策略选择。

3.作者-编者-读者的三重心态

“不发表就发臭”(Publish or Perish)[11],已然成为高悬于当下学界求生存的研究人员头上的一把达摩克利斯之剑。全民科研大环境下,学术期刊版面资源供给远远小于需求,且近年来呈愈演愈烈之势。在作者-编者关系构造中,“买方市场”格局愈益凸显,期刊占据强势、优势地位,契约关系中作者几乎丧失议价能力,一稿多投转而成了作者反制“投稿回空”现象的手段之一;或者说一稿多投已被作者视为“弱者的武器”。于编者而言,在传统“三审制”编审模式之下,加之知识的专精化、细密化,对于稿件学术水准、知识创造的甄别、认定等需要经过专业筛选,筛选需要时间上的保证,且外审环节存在诸多期刊不可把控因素,如经学术期刊全流程审核决定最终录稿时,被作者“爽约”(虽然未必完全肇因于一稿多投),学术期刊显然被浪费了诸多人力、物力、财力等。如果作者一稿十投甚至更多,而作者意愿只在一家刊物刊发,那么理论上讲,一个极端的结果可能是“一家欢喜九家愁”,甚至会出现一稿多发的最坏结果,不仅浪费了编审资源,还浪费了本来就紧张的版面资源,压缩了潜在作者的发表权实现空间。从这一方面看,编者群体反对一稿多投也有其理据。对于读者而言,一稿多投本身并不会带来直接利益减损[12],毕竟一稿多投只是作者一方行为,且是隐秘的,在一稿多发这一结果产生之前,读者往往感知不到。不得不承认的是,作者一稿多投提高了作品刊发命中率,作品公开面世的期限由此缩短,这对于读者接受知识无疑是一大利好。而对读者可能产生负面影响是,一稿多发之后,读者的检索成本增加、读者阅读体验下降(如在两本刊物上读到同一篇学术论文等),甚或说,读者本身就是未来潜在的作者,前述一稿多发所导致的重复占用稀缺版面资源,也是对读者潜在利益的减损。

“将该问题放在系统性框架中看待,可发现一稿多投实际上是多主体和多因素共同导致的结果,且这些主体和因素之间存在一个‘脆弱的平衡’。”[13]上述对附着于一稿多投之上的真实社会生态的揭示,可为客观理性分析一稿多投产生成因、如何处理等提供坚实的依据,有利于规避分析问题与处治问题的情绪化与偏狭化。

三、私法视域下一稿多投的行为权界——找寻“阿基米德支点”

作者投稿、期刊选稿,其实是一个博弈的过程。一味地道德批判、情绪渲染,或单一立场的技术加持等均无济于事,而应该回到一稿多投法律规范本身,将法律置于真实的社会时空中,厘清加诸一稿多投之上的是是非非,使之回返法治轨道,明晰以下几个关于“事实与规范”的关键环节,从而改变现有博弈规则、架构,划界确权。下述几个关键节点虽非一稿多投问题的全部,但却是认识一稿多投本身、破解一稿多投僵局、廓清相关法律关系的阿基米德支点。

1.期刊稿约、作者投稿如何定性?

期刊发布的稿约,到底是要约还是要约邀请,长期以来是一个争论不休的话题。根据我国《民法典》第四百七十二条规定:要约是希望与他人订立合同的意思表示,并对“意思表示”的构成要件予以明确规定。理论通说认为,构成要约必须是向特定相对人所作的具有确定内容的意思表示,且这样一种意思表示以缔结合同为目的。通过对南京大学中国社会科学研究评价中心发布的最新CSSCI来源期刊目录(2021-2022年)中法学、新闻学与传播学等近40种学术期刊于其版权页或官网上发布的稿约分析发现,期刊稿约均是非常宽泛的列举,且主要载明作者的义务,而少谈或避而不谈期刊社的义务。以内容相对详尽的《编辑学报》2022年第6期封底页“征稿简则”为例,该稿约载明以下要素:刊物宗旨、栏目和读者对象、来稿要求(请勿一稿多投等)、著作权约定、收费和稿酬、投稿、通信方式等内容。从形式上观之,这样的稿约无疑是向不特定多数人发出的,用意在于广而告之、吸引作者投稿。凡此种种特质,符合要约邀请的特征,而非要约。也可以反向观察,即如果认定期刊稿约为要约,那么投稿人将作品投送至期刊指定邮箱或接收地址则视为承诺,产生投稿即发表效应,显然不合逻辑。将稿约定性为要约邀请之后,是否就能顺延着认定作者在假定阅读稿约这一要约邀请之后,其向期刊投稿这一行为就是要约呢?答案是否定的。一个要约邀请引发的潜在对象的回应行为,并非就能推导出后行为就一定是要约,二者没有必然关系。后行为是要约还是要约邀请还得回到《民法典》关于合同要约与要约邀请的基本定义,据此才能厘清行为性质。“凡不以自己主动提出订立合同为目的的行为,尽管貌似要约,也不应视为要约”[14]。作者将本人已完成的作品发送至期刊指定位置,仅仅是一个投稿事实行为,之后期刊编审流程必然要经历的作品是否需要修改、删减、稿酬如何、何时刊发、是专有使用还是非专有使用等合同内容,均没有确定,甚至根本没有提及。作者投稿行为符合的是“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”这一典型特征。

2.要约应然始于何时?

根据上述分析,期刊稿约、作者投稿均非要约而是邀约邀请,在期刊与作者两主体之间,哪一行为可以认定为要约?从期刊发布稿约,到作者投稿,再到期刊决定录稿的整个过程,其实就是一个双方协商契约条款、缔结合同、达成一致意见的过程。期刊决定采稿并向作者发出稿件录用通知,此时方可以视为期刊向特定著作权人发出要约,著作权人一旦同意,即视为承诺。此时合同成立,期刊与作者相关权利-义务-责任受合同约束,双方要秉持诚实信用原则履行合同。

3.专有使用合同能够自然取得吗?

《著作权法》第二十六条规定:使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容:(一)许可使用的权利种类;(二)许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权……;参照《著作权法实施条例》第二十三条规定(以下简称《实施条例》):使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,许可使用的权利是专有使用权的,应当采取书面形式,但是报纸、期刊刊登作品除外。《实施条例》是为对《著作权法》相关法条的进一步补充说明,减少法律理解与适应方面的不统一、降低法律条文及其概念用语等的歧义性与冲突性。但审视过去的《实施条例》第二十三条,该条不仅没有消弭歧见,无形中反而导致了两种不具有逻辑自洽性的理解:第一,使用他人作品,应当同著作权人订立使用合同,但是报纸、期刊刊登作品除外;第二,获得他人作品专有使用权,应当采取书面形式,但报纸、期刊可以在不采用书面形式的前提下获得他人作品专有使用权。从维护法律安定性出发,法教义学的解读需要体系解释,从而弥合立法的模糊之处,发挥立法的规范与导引功能。将《著作权法》第二十六条与《实施条例》第二十三条结合起来,第一种理解显然与《著作权法》第二十六条意涵直接违背,因为《著作权法》并未就报刊刊登作品“可以不经许可”做出规定,《著作权法》第二十六条的“本法”仅指由全国人大常委会制定的《著作权法》,不是其他任何法律。国务院制定的行政法规只能对于全国人大及其常委会制定的法律作出具体理解、适用与执行的细化规定,而不能与法律条文基本要义相背离。根据下位法不能超越上位法精神之基本法理,第一种解读显然悖逆基本立法学理,而第二种理解,很显然是立法滞后于社会发展所致,由此引发了一定程度的混乱。

专有使用如不通过书面形式固定合同双方权利、义务及争端解决诸要素,而被期刊单方面认为自然获得了专有使用权,结果在纠纷发生之际将难以判定是否专有使用,也难以判断专有使用的范围等关键事项。表面上看,当前这种法律模糊性为期刊一方带来了便利,即免去了书面合同签署环节,但实则为后期争议发生乃至难以处理(举证不能)埋下了隐患。相应地,也为部分作者肆意一稿多投留下了法律空间,甚至在作者一稿多发的情况下,期刊难以追究作者法律责任,也无法对抗第三人。在此种情形下,法律看似在场,其实并不在场,被作者、期刊出于各自利益而“合谋”架空,法条呈现“空转”状态。就算是期刊使用“行规”惩罚作者,如将作者列入本期刊“黑名单”、三至五年内不再选用该作者任何来稿,或在行业协会内众多期刊显著位置点名登载某某作者一稿多投、一稿多发并予以谴责、曝光等,因为欠缺合法性,不仅起不到警示作用,反而还容易遭到作者提起的名誉侵权起诉或是反诉[15]。也就是说,如此立法设计,表面上看便利了交易,尤其被期刊一方视为简捷有用,实则会导致一个双输、多输的局面。

4.法律禁止一稿多投吗?——正确对待《著作权法》第35条

如果说对于上述缔约过程要素的划界,是一次技术性归位,更为根本的则是《著作权法》35条理念上的复位。长期以来,学界尤其是期刊出版界,将《著作权法》第35条视为禁止作者“一稿多投”的成文法依据,实则误解甚深。从法理上看,公民权利主张“法无禁止即可为”,《著作权法》第35条并非禁止性规范,而是授权性规范。“授权性法律规则的特点是具有任意性,即不强令人们必须作出一定行为,也不禁止人们不得作出一定行为,人们可能在行为与否之间作出较为自由的选择。”[16]换言之,对于私权主体来说,“可以”表达的是一种选择性的权利,一般情况下,这种权利既可以放弃,也可以行使[17]。这是法理维度的阐明。而按照《著作权法》第35条语义解释,一稿多投并没有被法律所禁止,相反,《著作权法》第35条规定改投期限以及作者与期刊双方之间可以约定改投期限,实际上都可将一稿多投视为作者著作权权利之一的默认前提[18]。法教义学视域下的《著作权法》第35条中的“双方另有约定”的主体显然系“双方”而非单方面的回复、通知、声明等,“另有约定”也定位于编-著主体双方经实质性的协商且一致同意,而本法条隐含的双方另有约定的“内容”,指向的是一定期限内未收到期刊决定刊登通知,而非进入初审、外审通过等期刊社审稿过程性的其他的非决定刊登通知等多重环节。由此,从《著作权法》第35条第1款不能推定得出禁止一稿多投。这一推论,亦可从对立法实践历史轨迹回溯中得到印证。在《著作权法》出台之前,我国图书、期刊版权保护由原文化部下发的《图书、期刊版权保护试行条例》调整,该《条例》第13条第3款规定“作者不得一稿多投”。后来全国人大常委会制定《著作权法》对于一稿多投并没有直接沿袭“旧法”的禁止性规定。应该说,这是立法者站在法律实践经验、规则运行实绩之上对于著作权人保护、推进优秀作品创造与传播、编者-作者利益平衡等诸多方面考量后的规范再造,即法律经济学的权衡乃在于,赋予作者一定程度的一稿多投权限,其所带来的边际总收益要大于边际成本(如期刊所关注的自身损失等),这也合符于我国《著作权法》第1条的立法目的设定:“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益”。而从一般法理出发,法律分则条文的理解、解释与适用,要受到法律总则条文尤其是立法目的条文要义的约束。除此以外,我国加入的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》并没有规定不得一稿多投,西方发达国家的知识产权法一般也不禁止一稿多投[19]。因此有论者指出,一稿多投是著作权人依法享有的合法权利[20]。在本文看来,一稿多投在法律规范层面当属于既不被禁止、也不被鼓励的状态。作者投稿,如非与期刊签订专有使用合同,那么投稿行为应视为非专有使用,但这也并不意味着一稿多投可以野蛮生长、任性为之,毕竟“作者过分自由扩张自身的权利有可能超越私权力的边界,从而构成对报刊甚至公众利益的损害,造成民事权利的滥用”[21]。而社会的调整也并不仅仅仰赖于刚性且成本相对为高的法律,还有道德与自治规范的软制约。

四、法治·德治·自治:一稿多投的衡平规制

当权利之间呈冲突态势时,偏于一方,或者说过于保护一方(这就意味着另一方利益被过度压抑),均会造成对策偏向,从而造成治理失效。“激励优秀作品的创作与传播是著作权法关注的核心问题。”[22]这就需要我们从作者,或是期刊的单方面利益考量中跳脱出来,立足社会公共利益边际上的增进,规制社会转型期的一稿多投,从法治、德治、自治等方面多元协同施策,平衡利益,系统推进。

1.《著作权法》第35条:释明与修正

法律规则本质上是矛盾的统一体。在公意驱动之下,既要保持稳定性,也要适应社会情势变更,以规范社会生活,使得人们在可预期之下做出行动选择。当政治、经济、社会、文化大环境发生重大变化,可以通过法律解释以技术弥合法律裂隙,在穷竭解释方法而不能情况下,则惟有立法修正。据以上分析,《著作权法》第35条就面临着规范不能的境况。从我国《著作权法》立法史可以看到,《著作权法》于1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,先后于2001、2010、2020年历经三次修改,但是对于第35条“审稿期限”的规定并未变动。显见的是,我国《著作权法》对于期刊审稿期限为30天的规定是根据1990年代社会发展状况及其可预见的将来社会情境(前瞻性)所确定。而今已30余年过去,科技迅猛发展,通讯日益便捷,作者投稿形式、途径、工具等随之发生了翻天覆地的变化,由当年完全依靠普通信件邮寄“打印稿”“3.5英寸软盘”等方式转变为在网上轻轻点击一封E-mail即可,原来的一周甚至更长信件在途时间变为现在的几秒之间即告完成。除此之外,电话、传真、快递等的普及已极大便利了期刊与作者之间的交流与收发通知、合同签署等。此种情势的变更,不得不让人审思《著作权法》第35条关于期刊30天的审稿期是否还合时宜?是否能够稳固、理顺编-作之间的关系?是否有利于私法鼓励交易与契约效率的基本精神?更何况,现实中“30天法定审稿期限”,也几乎被期刊以“双方另有约定的除外”之名行单方面通知之实所架空,从而造成事实上的“法定期限成例外,双方约定成常态”。且所谓的双方约定,在编-作关系、话语权强弱严重失衡之下,现实中已异化为单方意思表示代替双方协商。此种状况显失公平,亦与《著作权法》第35条“双方另有约定除外”的“双方约定”精神背道而驰。

当然,为分配自由或者契约伦理的实现,确立了契约公平原则对于契约自由原则的限制[23],我国《民法典》第6条即是对任意的契约自由设置的一项重要制衡设置,此法条旨在厘定契约双方权利义务,以契约公平约束契约自由,维护好契约自由与公平两件“大事”,确保以好的契约引导美好生活。这对于著作权转让与许可等合同关系的合理化、科学化、良性化也是一个规范支持。但如要更直接地理顺期刊与作者的法律关系,改变“强者愈强,弱者愈弱”的编-作格局,则《著作权法》第35条有进一步释明与修正的必要。对此可以分两步走:第一步,也就是短期目标,可以通过法律解释,严格限定期刊遵守30天的法定审稿上限,以法定审稿期限为原则,以双方另有约定为例外。如遇特殊情况,可以基于双方协商(不是单方意思表示),经作者同意给予延长方得延长。第二步,也就是长远目标,即促成《著作权法》修正更新。如何设置审稿期限,考验的是立法者的智慧。关于期刊审稿期限规定,无论是保持30天不变,或是缩短至一周、15天,甚或是把目前期刊2-3个月这一作为惯例的审稿期限法定化,皆非明智做法。无论是缩短还是延长,均难以实现利益均衡。在一稿多投并不被法律所禁止的前提下,任何审稿期限的设置无疑都显得画蛇添足。基于期刊群体作为一个学术、知识竞争市场,从促进知识创造、学术传播出发,让市场在资源配置中起决定性作用,建议《著作权法》不再设置审稿期限,而完全交由学术竞争、知识传播市场来调控。当然,整体政策效果的获取并非单一法条废除与更新所能胜任,而要从体系上予以建构,还需要诸多配套措施整体推进,这是下面将要论证的主要议题。

2.关键一招:签订专有使用合同

与此同时,对《实施条例》作出相应修改,以更好地调整著作权关系。对于《实施条例》之第23条,应该从法条本身的逻辑与基于《著作权法》原意出发,做出修改。建议修改为:“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,许可使用的权利是专有使用权的,应当采取书面形式。”即删除并不科学且存在法条语意混乱的“但是报社、期刊社刊登作品除外”。法条含义的理顺、明晰,有利于增强法律行为主体的可期待性,加强对法律行为的指引。国家版权局1991年在《关于报刊社声明对所发表的作品享有专有出版权的意见》中明确指出:“报刊社发表作品,仅获得非专有出版权……未经著作权人授权,报刊社刊登对其发表的作品享有专有出版权的启示,不符合著作权法的规定。”据此,在期刊与作者之间,期刊刊发他人作品,应当同著作权人签订许可使用合同,如果希望获得专有使用权、对抗第三人,那么必须签订书面专有使用许可合同。现实中,期刊确定刊发作者作品时,只是以一纸简单通知、一封电子邮件,或者一条短信、微信告知作者,内容仅包含告知采稿、预计安排在某年某期刊发等简单信息。显然,这从契约实质内容看并不符合《民法典》第470条关于合同内容的一般约定、《著作权法》第26条关于许可使用合同主要内容规定。如果说30年前,签订许可使用合同或是专有使用权协议对于期刊而言还存在一些技术上的困难或者是时间、沟通等交易成本畸高等客观障碍,那么,时至今日,由于互联网、智能手机、电子签名等“数智化”事物的日常化、生活化,加之期刊确定稿件录用到正式刊发一般需要3-6个月甚至更长的出版等待期等,已经打破了过去的时空约束。期刊与作者协商签订许可使用合同、专有使用合同不仅可行,而且关于权利与义务的约定对于双方都是一个强约束,既可以从心理上的训诫与后果主义的考量以约束作者一稿多发,也为期刊在个别作者一稿多发之后的追究取得了坚实的法理依据,比如列入本期刊或者本行业期刊群的黑名单、公开曝光,要求违约者、侵权人赔偿损失、赔礼道歉等,以型构补偿机制,弥补学术期刊审稿过程等一系列损失。可以说,期刊与作者双方签订专有使用权合同是期刊对抗一稿多发、制约一稿多投最有力的武器。舍此,其他方案均可能成为“影子拳击”,或者惟有选择“容忍与自由”。纵使在现行法律框架下,期刊亦可以主动选择与作者签订专有使用权合同,毕竟著作权法是以专有权利为核心的,而“专有权利”无非就是“排他权利”(exclusive right)的另一种译法,其作用正在于排斥、阻止他人实施特定行为[24]。从便利出发,期刊可以采用格式合同形式,且立法上应对专有期限作出一定限制,以半年或一年为宜,依法维护期刊自身正当权益,同时兼顾学术作品内在附有的部分社会公共品性质。

3.市场竞争机制下的博弈结构更新

作者与期刊、期刊与期刊之间是一种有机连带关系。当一稿多投被明确为作者所享有的法律权利(并非新增权利,而是法律权利推定),过去作者在一定时间内只能与一家期刊的商谈格局将被打破,从而走向与多家期刊的开放性竞争新局面。换一种思路来看,一稿多投虽然在一定程度上浪费了期刊的人力、物力、财力等资源,但无疑又增加了期刊的稿源。市场机制之下,同一时间内作者可以与多家期刊协商,引入市场竞争机制,是改变作者与期刊失衡格局、从封闭走向开放构造的最佳机制。谓之最佳,并非仅从作者一方利益考量,而是从知识创新、传播以及社会整体公共利益出发所作出的判断。期刊的门户开放,或许在短期内会遭遇一定的失序或失范,但这也许是改革的阵痛,是迈向新的更具活力、更加有序新局面的必经阶段。过去呈现失语状态、话语权弱势的作者,与期刊的博弈将发生实质性的改变。第三方竞争者的纳入,形成倒逼机制,促成期刊自身进一步优化资源配置、加强内部管理、改进服务态度,尽可能地缩短审稿期限,加强与作者、审稿专家的沟通,及时反馈审稿进展等。同时,期刊也可以考虑建立奖励机制吸引投稿,比如,期刊在稿约中明确规定,如果投稿特别标注“一稿一投”“一稿专投”的,可以进入快速审稿渠道,10天或者15天内回复等,从而吸引更多的优质稿件,保持刊物学术水准、品牌效应与核心竞争力。在另一层面,要建立学术期刊优胜劣汰进出机制,对于其中的优秀人员予以物质与精神激励,增强他们的获得感、成就感、荣誉感等。各种激励机制同向施行将会使审稿期限缩短、可预期性增强,这些也能从一定程度上减少作者一稿多投的冲动,从而变恶性循环为良性循环。

4.技术、伦理、社群的规训

由可观察性和可检验性决定,单一的“法律中心主义”在治理实践中很可能异化为中看不中用的“屠龙术”,而科学高效的治理制度结构应当是法律、道德自律、社会规范分工合作的协同产物[25]。法律欲实现对于一稿多投的系统整治、有效治理,“单兵突进”并非良策。正式规则与非正式规则的多元协同是应对复杂、实现善治的基本方法,加强技术治理是其中之一。通过知网查重、期刊联盟建立、共享数据库、稿件追踪平台[26]、采用区块链技术以去中心化的方式解决期刊界对于一稿多投检测难和稿件安全隐私无法保障问题[27],尽可能减少一稿多发(关于技术的开发、使用与应用,自然存在成本与技术的“误伤”与“脱逸”等风险考量)。当然,如果期刊在得知作品已发,但属于非专有使用,且期刊经研判作品之后,认为其学术价值高,值得再次传播,亦可予以刊发。刊发后端一旦发现作者违背专有使用合约,期刊应该坚决拿起法律武器,依法依合约追究背约作者责任,让背信弃义作者承担相应的惩戒后果,实现惩处效应上的个别预防与一般预防。当然,技术监测和法律“硬约束”显然不能解决所有问题,在法律与技术之外,尚需要借重学术伦理规范这一“软约束”填补其中的空白或模糊地带,实现“人心重建”,增强学术共同体的自律性、自主性、认同感、归属感和尊荣感等。“一方面,共同体成员基于信誉、良知和羞耻感,要为自己的学术行为承担责任;另一方面,共同体则拥有某种‘追责’的权力,可以对违规的学者进行处罚。”[28]也就是说,在第一方控制被突破的情况下,应接续启动第二方控制与第三方控制,如期刊可以向作者所在单位发送“学风审查建议书”,实事求是地陈述作者在投稿过程中的不诚信行为及其产生的后果,由作者所在单位学术委员会、学术道德委员会对作者行为予以审查,从而给予作者以所在单位内部一定的惩罚,比如对于涉及学风问题的稿件不予科研成果认定,不计入职称评聘、职级晋升条件之中,取消评奖评优资格等,以大的必然性的惩罚抑制主体对于小的可能性的回报的机会主义或道德风险冲动,收紧反馈环。当然,相关共同体规范需要注意同法律相衔接,既不抵触法律、不侵犯共同体成员基本权利,罚则遵循比例原则,也能填补法律治理不能或刚性法律调整不便、不经济的空间。学术社群一方,要利用声誉机制的行为约束功能,从大量实际行动中概括出行为模式、结果-后果-责任的基本框架,充分发挥信息-知识(地方性知识)占有优势,在遵守法律基本原则要求、强制性规定前提下,凸显学术社群个性,划定相应的红线与底线,减少不确定性和模糊地带,为人们的行为选择赋予更稳定的行为预期,衔接国家法律鞭长莫及或留有空白之处,避免因信息不完备而导致的法律干预失灵;作者个体也应充分认识到一稿多投可能引发一稿多发结果及其对于自身学术声誉的危害性、负面性,以及因一己行为给期刊社、读者及社会等带来的“负担”。作者和编者之间保持主动和善意的沟通,遵守学术伦理和契约精神,此可以为作者自身积累文化资产,同时也为社会提供优质学术公共产品。最终在技术、伦理和社群的规训之下,共建、共治、共享有序学术环境,重建知识信任、维护学术声誉、推动学术创新发展。

治理一稿多投,遏制作为一稿多投衍生品的一稿多发,需要法治、德治与自治的协同发力,但并非无主体,也并不是平均用力。每一种治理方式都有其优势和劣势,立足具体语境,优化治理方式,着力于“重法弱德式善治”(重法+弱德+自治)建构[29],是适合于目前学术期刊优势竞争-作者著作权实现-学术共同体内生活力激发发展态势的一种最优组合。

五、结 语

回返真实的社会生态以及理性之源(去情绪化、去偏狭化),一稿多投,其实是社会转型期学术期刊运转机制、学术评价体系、经济社会发展状态的副产品,需要语境化地予以认真研判、考察,不能因其负价值、零价值的存在而否定其存在的合理性,尤其不能据此而否定其面向学术未来、知识创造、思想竞争的正价值。随着研究的深入,各方对于一稿多投本身,以及一稿多投与一稿多发的关系有了更为客观理性的认识(1)如2019年5月11日,由《中国社会科学》杂志社、《法学研究》杂志社、《中国法学》杂志社主办,广东外语外贸大学法学院、广东外语外贸大学广东法治研究院共同承办的2019年“法学三大刊+读者·作者·编者座谈会”上,东南大学法学院欧阳本祺教授向《法学研究》张广兴社长提问,期刊对于一稿多投,官方有怎样处理态度和原则?张广兴社长回应,《法学研究》不反对一稿多投,但是坚决反对一稿多用。《中国法学》总编辑、中国法学期刊研究会张新宝会长表示赞成这样的态度,可以一稿多投,但是不能一稿多用,作者与编者之间要保持主动和善意的沟通。参见《法学三大刊的作者·读者·编者在广外畅谈论文之道》,载微信公众号“法学学术前沿”2019年5月14日;李永杰,刘红艳:《2019年“法学三大刊+读者·作者·编者座谈会”在广外举行》,载中国社会科学网,访问地址:http://ex.cssn.cn/zx/bwyc/201905/t20190512_4882440.shtml,访问日期:2022年4月19日。,但依然停留于伦理、软性层面,法治话语依然模糊。学术乃天下公器,学术产品/成果的发表、出场、面世,与学人利益相关,同时,也关乎社会公共利益。作者与编者是天然的学术命运共同体,而非单向度的原子化关系,刊物与作者需互相尊重、合理共生,共同推动学术繁荣进步。期刊希望通过优质稿源(原创+首发+专发)提升刊物学术水准与学术知名度,增加学术影响力(转引量与影响因子),扩大品牌效应,提升竞争力、显示度等,而作者希望尽快刊发已完成的学术作品,为其职称评聘、项目申报、奖项竞争、课题结题、职级晋升等增加筹码。凡此种种,或许在现实运作中出现了一些杂音及功能异化,但就其本身而言,作者与期刊的追求均系正常、合理,有利于推动学术进步与发展,二者上述目标设定并不冲突。这就需要期刊与作者群体,立足学术创新、传播新知这一共同目标,互相尊重对方劳动,将基于多方利益冲突的非合作博弈导向多方合作,在合作基础上形成制度性、功能性建构,推动立法更新,以法治思维与法治方式调处各方利益关系,提高服务意识、诚信意识,增强学术责任感、道德使命感,变过去对于一稿多投的“围追堵截”为利益平衡规训下的一稿多投行为主体内在自觉的退却,共同维护学术期刊知识传播的有序环境,走向善治,助力实现学术的高质量发展,建构中国自主的知识体系。