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中国出口管制立法的现状、存在的问题及因应

2023-03-12王淑敏

海关与经贸研究 2023年5期
关键词:物项管制利益

王淑敏 佳 晨

一、引言

近年来,美西方围堵中国高科技发展的态势愈演愈烈。2022年8月,《2022年美国芯片与科学法案》正式颁布,美国对华高新技术出口管制力度进一步升级;同年10月12日,拜登政府发布了《2022年国家安全战略》,提出美国将优先考虑针对中国的持久性竞争优势,同时制约俄罗斯。2023年10月17日,美国商务部公布了三项针对AI芯片与半导体生产设备的出口管制新规,进一步提升对华出口管制力度,截至2023年11月,进入美国商务部各类名单上的中国实体已累计超过1300家。(1)相关数据根据美国商务部官网总结,https://www.commerce.gov/bureaus-and-offices/bis.2023年7月23日,日本半导体出口管制新规正式生效,将对23种半导体制造设备实施出口管制。欧盟亦被曝出将同美国一道,对中国采取包括对半导体等敏感物项进行出口管制在内的多项限制性措施,其中,荷兰已于2023年6月30日宣布将部分光刻机等半导体相关产品纳入出口管制,中国正面临着美欧日等多国(国际组织)的科技霸凌与遏制。

党的二十大报告强调健全反制裁、反干涉、反“长臂管辖”机制。(2)中国人大网:《习近平:高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗--在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202210/5637af55a91d463290e5d77d2a7b8f90.shtml,2023年5月24日访问。中国出口管制立法的出台即是反制美西方出口管制的有力措施,其中,《中华人民共和国出口管制法》(以下简称《出口管制法》)的推出具有里程碑式的战略意义。更值得关注的是,2023年7月3日,商务部、海关总署宣布对镓、锗等物项实施出口管制,并将所涉物项进行详尽列举,要求在列物项未经许可不得出口,(3)商务部:《商务部 海关总署公告2023年第23号 关于对镓、锗相关物项实施出口管制的公告》,http://aqygzj.mofcom.gov.cn/article/glml/202307/20230703419666.shtml,2023年7月5日访问。这一举措可以看作是对美西方长期以来通过长臂管辖实施对华制裁与遏制的回应与反击,但截至目前,美西方似乎已经找到了类似通过在华设立子公司等方式继续获取镓、锗等物项的规避方法。在此背景下,中国出口管制最近的立法趋势是什么,仍然存在哪些不足,以及如何改进等重大问题,都值得我们进行分析并探求。

二、中国出口管制立法的理论分析

(一)反制美西方的长臂管辖

美国长臂管辖衍生于属人管辖权。传统意义上的长臂管辖以“最低联系”作为连接点,从而将之视为确立民事诉讼管辖权的依据,即在保证公平合理的前提下,当被告引起纠纷的行为与法院所在地之间具有“最低程度的相关性”时,法院即可对其进行管辖。(4)Sheng Chen,Haoyi Hong,Countering,Blocking and Referring - The US “Long-Arm Jurisdiction” and China’s Countermeasures.WTO and China,2023(01),pp.41-69.其调整的主要是私主体之间的民事关系,其可以看作民事诉讼中一方当事人主动选择法院的结果,在性质上仍属于私法自治范畴,通常不涉及对国际法的违反。国际社会所诟病的长臂管辖则是对美国以泛化“最低联系”为基础,无节制地扩展域外管辖权,强行对外国人实施管辖和制裁等行为的概括。(5)BannaM.A.,The Long Arm of US Jurisdiction and International Law:Extraterritoriality against Sovereignty.Journal of Law,Policy and Globalization,2017,pp.59-70.《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书将其阐发为“依托国内法规的触角延伸到境外,管辖境外实体的做法。近年来,美国不断扩充‘长臂管辖’的范围,涵盖了民事侵权、金融投资、反垄断、出口管制、网络安全等众多领域,并在国际事务中动辄要求其他国家的实体或个人必须服从美国国内法,否则随时可能遭到美国的民事、刑事、贸易等制裁。”(6)中国政府网:《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》,https://www.gov.cn/xinwen/2018-09/24/content_5324957.htm#1,2023年7月5日访问。可见,其调整的更多是权利主体对私主体的管制关系,在性质上带有更多公法色彩,这种将自身主权凌驾于别国主权之上,对外国个人和实体强制实施不合理的管辖和制裁的行为,不仅缺少管辖权依据,更是对国家主权原则和不干涉内政原则等国际法基本原则的漠视和违背。(7)霍政欣:《域外管辖、“长臂管辖”与我国法域外适用:概念厘定与体系构建》,《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2023年第2期,第78页。

在现阶段,出口管制领域成为美西方长臂管辖的主要适用场景之一。《2022年芯片与科学法案》颁行后,美国进一步加强对华芯片与半导体出口管制,并以“最低联系”为连接点,强行对相关外国实体和个人进行管辖并实施制裁。此后,日本、欧盟等经济体纷纷响应美国号召,加入对华出口管制行列,企图将中国向外获取先进半导体技术的大门关闭。在此背景下,中国出口管制立法是对美西方长臂管辖的反制与有力回应。出口管制性质特殊,其虽属一国内部事务,但却具有高度的涉外性,又因其能够产生阻止相关物项流入某国的实际效果而被部分西方国家用作实现自身政治目标的工具,在这一意义上,出口管制和经济制裁之间存在一定混同。基于此,出口管制立法要坚持国家主权原则,任何国家或国际组织都无权以出口管制为由直接或间接对别国进行干涉,在这一基本理念下,完善相应的出口管制立法作为反制措施,“以子之矛攻子之盾”不失为一种有力还击。

2022年12月12日,中国在WTO就美国对华芯片等出口管制措施提起诉讼,中方认为,近年来美国不断泛化国家安全概念,滥用出口管制措施,阻碍芯片等产品的正常国际贸易,损害全球和平发展利益,是典型的贸易保护主义做法。中方在世贸组织提起诉讼,是通过法律手段解决中方关切,是捍卫自身合法权益的必要方式。(8)环球网:《拒绝美国科技霸凌!中国在WTO起诉美“芯片围堵”》,https://world.huanqiu.com/article/4ArVCQndypr,2023年6月12日访问。如前所述,中国已经宣布对镓、锗相关物项实施出口管制,并要求许可申请方对最终用户、最终用途等事项履行证明与说明义务,这一举措是维护国家安全和利益的必然选择,也是对美西方长期以来通过长臂管辖实施对华制裁与遏制的回应与反击。在立法层面,中国应注重对反域外制裁法律体系的构建及完善、反制美西方的长臂管辖,而出口管制法律法规作为其中的重要一环,其自身的优化升级意义重大。

(二)权衡国家安全与经济利益

出口管制于国家安全的重要意义可以概括为“封源截流”:其一,“封源”。影响主权国家安全的因素可以表述为直接威胁和潜在威胁,而在这其中,以战争与恐怖主义最为突出,战争的爆发与持续将使国家安全失去保障。因此,对军用物项的出口管制成为对战乱源头的封锁手段。其二,“截流”。随着全球化程度的加深,各主权国家间的往来也愈发频繁,受益于此,恐怖主义及其他非法活动往往隐藏在技术、资本等要素的跨境流动中而具有合法外观,这也在无形中对各国国家安全造成潜在威胁。基于此,对属于两用物项的国内敏感领域产品和技术及其他可能用于军事或非法用途的物项之出口进行限制也成为截断潜在威胁因素流动的必要手段。

经济利益是出口管制制度构建的基础。如前所述,国家在制定政策时有时需要在安全与经济利益之间进行取舍,在出口管制领域,这种经济利益可能包括出口管制带来的利益与自由贸易利益两种,在出口管制立法完善进程中,对二者的取舍也是立法者需要考虑的问题。一是出口管制带来的利益。作为一项贸易保护手段,出口管制能够防止本国先进技术和稀有资源迁移,保证自身处于竞争优势地位而获得更多贸易利益,此外,出口管制还具有保护国内制造业的原料供应,防止因出口过多而影响本国经济发展;保护国内市场价格平稳,避免国外的过度需求而引发国内通货膨胀。二是自由贸易利益。自由贸易在放大自身贸易优势、优化资源配置、形成国际分工,促进国内产业均衡发展等方面发挥着重要作用。基于此,出口管制立法的完善不仅应在一定程度上体现对经济利益的考量,还要注意实现对不同经济利益的权衡,不能罔顾实际情况扩展管制范围;也不能过分夸大国家安全的需要而阻碍正常贸易。在此需要强调的是,完善出口管制立法并非对自由贸易的违背。自由贸易中的自由只能是相对的,无论是自由放任的政治还是自由放任的贸易都是将私人利益傲慢地置于公共利益之上的偏见,不加限制的贸易只会使国家产业结构趋于扭曲、冲击国内市场、影响国家经济的深入发展。

安全利益与经济利益在制定政策与法律的考量因素中是动态平衡的,但这并不意味着其能够突破阈值而随意变动,即便安全利益能够为经济利益做出牺牲,这种牺牲也一定是有限度的,安全利益的阈值不能过低,甚至要维持在相对较高的水平。在缺少公权力的国际社会中,国家安全始终是一个不可撼动的首要考量因素。国家在建设发展的过程中,也总是要特别关注自身的存续、安全和核心利益。(9)何志鹏:《国际法治中的“大国不可能三角”》,《学术月刊》2022年第6期,第6页。概言之,国家安全等国家核心利益是国家对外政策与战略制定的主要决定因素,从这个意义上说,维护国家安全是完善出口管制立法的根本出发点。

(三)坚持比例原则

在各项法律制度中,无论其表现形式如何,都存在着一个具有普适性的基本原则,即法律应以一种合理且恰当的方式回应现实问题,在此过程中,法律应专注于这一问题本身并始终保持公正而不应超越其边界解决未被提及的问题,这一植根于公平与分配正义的基本原则在德国法的语境中被阐释为比例原则。(10)Cottier,et al,The Principle of Proportionality in International Law:Foundations and Variations.Journal of World Investment &Trade,2017(04),pp.628-672.作为公法领域的“皇冠原则”,比例原则最早产生于19世纪德国的警察法学和司法实践之中,它通过“手段”“目的”之间的合比例分析框架规范国家权力的行使、确保权力行使的适度性。(11)黄洁琼:《论比例原则在外资国家安全审查中适用》,《河北法学》2020年第10期,第152页。

现阶段,比例原则的逻辑框架可以表述为“目的正当性-适当性-必要性-均衡性”,(12)Sofia Ranchordás,Boudewijn de Waard,The Judge and the Proportionate Use of Discretion:A Comparative Administrative Law Study.Oxfordshire:Routledge,2015,p.27.由此衍生出的相应子原则也成为分析利益平衡与否的标准,基于此,有学者也将其视为一种有关利益衡量的方法论工具。(13)Martin Borowski,Limiting Clauses:On the Continental European Tradition of Special Limiting Clauses and the General Limiting of Art 52(1) Charter of Fundamental Rights of the European Union.Legisprudence,2015(2),pp.197-240.在立法活动中,可以借助上述逻辑框架判断立法行为的目的是否正当,所采取的手段是否对立法目的的实现起到帮助作用,是否采用了最小的损害手段,以及获益与损害是否成正比。(14)史欣媛:《论比例原则在经济法司法适用中的谦抑性》,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2022年第6期,第135页。随着实践的发展,比例原则的适用范围不再囿于原有领域,在出口管制领域亦有其可适用性。

就目的正当性原则而言,只要该目的没有明显违背有约束力的国际文件、宪法、法律、自律规则等明确规定和明显的社会偏见,即视为与该原则相符。(15)Michael Mv.Superior Court of Sonoma County,450 U.S.472(1981).适当性原则要求所采取的措施必须至少对目标的实现是有帮助的,“目的导向”代替“结果导向”成为评价标准,即只考虑措施是否是为某一目的而作出。完善出口管制立法也应符合上述原则要求,即出口管制立法的完善(采取的措施)是为了维护国家安全和利益、履行国际义务(意图实现的目的)而进行的,其采取的具体路径必须对维护国家安全等目标的实现是有帮助的。必要性原则要求选择损害最小的方式实现目的,在出口管制领域,规范的制定所造成的损害既包括国内相关产业贸易受限,也包括国际产业链供应链断裂风险加剧以及别国国家主权受到侵犯。因此在出口管制立法时应对预期损害进行充分评估,进而选择损害最小的路径。均衡性原则要求采取的措施与其造成的损害之间必须成比例,即“目的利益”与“损害后果”相称,在出口管制领域要求相关规则在制定和完善时应当坚持适度、合理的原则,不过度泛化国家安全的概念、任意扩展管制范围。

三、中国出口管制立法的现状

《出口管制法》的推出,弥补了中国出口管制立法碎片化的缺陷,填补了中国出口管制领域专门法律法规的空白,标志着中国出口管制立法已经初步形成以法律为机身,以行政法规、部门规章为侧翼的三级体系架构。

(一)人大立法具有统领性作用

在中国出口管制立法体系中,《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)和《出口管制法》效力层级最高,发挥着基础性、统领性的作用,属于第一层级立法。其中,《对外贸易法》第15条(16)《对外贸易法》第15条:“国家基于下列原因,可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口:(一)为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德……(十一)根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定,其他需要限制或者禁止进口或者出口的。”、第16条(17)《对外贸易法》第16条:“国家对与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的货物、技术进出口,以及与武器、弹药或者其他军用物资有关的进出口,可以采取任何必要的措施,维护国家安全。在战时或者为维护国际和平与安全,国家在货物、技术进出口方面可以采取任何必要的措施。”赋予国家在一定条件下限制或禁止相关物项进口或出口的权力,是《出口管制法》的立法依据。《出口管制法》则是配套实施《对外贸易法》的专门单行立法,其对管制主体、管制物项、管制手段等事项做出了系统性规定,与《对外贸易法》相辅相成、相互策应。从总体国家安全观的视角来看,数据、技术、密码信息等物项的安全同经济安全、科技安全、信息安全等非传统安全休戚相关。安全有赖法律为其提供制度保障,在出口管制领域要兼顾传统安全与非传统安全,自然要在立法上对相关物项给予足够的关注。《出口管制法》使用“物项相关的技术资料等数据”的说法,释放了中国已经开始关注到数据信息领域出口管制的信号。此外,在《中华人民共和国数据安全法》(18)《中华人民共和国数据安全法》第25条。《中华人民共和国密码法》(19)《中华人民共和国密码法》第28条、第38条。中同样设有出口管制条款,但上述规定尚且粗略,恐难以发挥预期实效。

(二)侧翼之一的行政法规呈现多领域、部门化特征

行政法规属于第二层级立法,具体体现为对军品、核、导弹、生物等多个重大敏感领域物项进行单独管制。

在军品领域,颁行《中华人民共和国军品出口管理条例》等;在核领域,颁行《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》、《中华人民共和国核出口管制条例》等;在导弹领域,颁行《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》等;在生物领域,颁行《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》等;此外,在技术及化学品领域亦有相应管制规定。

(三)侧翼之二的部门规章内容辐射更为广泛

《出口管制法》第8条(20)《出口管制法》第8条:“国家出口管制管理部门会同有关部门制定出口管制政策,其中重大政策应当报国务院批准,或者报国务院、中央军事委员会批准。”赋予商务部、海关总署等国家出口管制管理部门制定相关政策的权力,这些政策在效力上属于部门规章,(21)包括《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》《核两用品及相关技术出口管制清单》等。属于出口管制领域的第三层级立法,内容辐射范围广、修改难度较低,便于随情势变化而做出适时调整。值得关注的是,商务部拟出台《两用物项出口管制条例》,目前其征求意见稿已向社会各界公布,(22)商务部官网:《关于〈两用物项出口管制条例(征求意见稿)〉公开征求意见的通知》,http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/202204/20220403306817.shtml,2023年6月18日访问。主要对出口管制领域的管理体制、管制清单与管制政策、管制措施、监管职能以及相关主体的法律责任等方面作出了规定。具体而言,其特点体现在以下方面:

一是管制对象方面,并未与之前公布的《两用物项和技术出口通用许可管理办法》雷同,将两用物项表述为核、导弹等专门行政法规规章管制的物项和技术,(23)《两用物项和技术出口通用许可管理办法》第2条:“本办法所称有关行政法规规章是指《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》……等。本办法所称两用物项和技术是指前款有关行政法规规章管制的物项和技术。”而是与《出口管制法》保持一致,将之定义为既有民事用途,又有军事用途或者有助于提升军事潜力,特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务。(24)《两用物项出口管制条例(征求意见稿)》第2条。体现出与《出口管制法》的衔接性与适应性,降低因管制对象范围界定不清而导致的管制实效减损风险和企业合规风险。

二是进一步明确了相关主体在出口管制活动中的义务。专设条款对出口服务提供商的报告义务、(25)《两用物项出口管制条例(征求意见稿)》第36条。出口经营者的回溯报告义务、(26)《两用物项出口管制条例(征求意见稿)》第27条。最终用途和最终用户信息及其变更的报告义务、(27)《两用物项出口管制条例(征求意见稿)》设立最终用户和最终用途管理专节,自第28条到第34条对最终用户和最终用途相关事宜进行规定。对外提供出口管制相关信息的合法合规义务(28)《两用物项出口管制条例(征求意见稿)》第45条。以及出口经营者信息保管义务(29)《两用物项出口管制条例(征求意见稿)》第39条。等进行重申与新增,并且规定了未履行相关义务的对应罚则,以此增进法规的实际效用,维护出口管制秩序和国家安全。

三是对管控制度的完善方面。规定了管控名单的适用情形以及可采行的具体措施,值得注意的是,除常规的禁止和限制措施外,其在第32条还增设了对管控名单内主体限制适用便利措施的规定。(30)《两用物项出口管制条例(征求意见稿)》第32条:“……对涉及管控名单内进口商和最终用户的相关出口不适用通用许可、免予申请许可证件等许可便利措施。”同时,重申对出口目的国家和地区的考量,在与《出口管制法》第8条表现出的分级管理理念保持一致的基础上对相关影响因素进行了细化。

此外,《两用物项出口管制条例》(征求意见稿)对完善出口许可制度以及行政处罚情形等方面亦作出了规定,在此不作赘述。

四、中国出口管制立法存在的问题

如上所述,现阶段中国出口管制立法在结构上是完整的,在趋势上是发展的,但在总体向好的形势下,其在管制物项、域外效果等方面仍然暴露出一些问题。

(一)管制物项界定不清

对物项进行管制首先应明确受管制物项的对象及范围等,相较中国此前颁行的《两用物项和技术进出口许可证管理办法》等规定,《出口管制法》和《两用物项出口管制条例》(征求意见稿)对管制物项予以进一步关注,但均未突破既有规定的模糊性和原则性问题,在这一点上,二者存在共性。《出口管制法》第2条(31)《出口管制法》第2条:“国家对两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项(以下统称管制物项)的出口管制,适用本法……核材料以及相关技术和服务。”对于物项的规定更为明确,列明了管制物项的范围、种类及形式,但是对于其来源、成分含量及例外情形等并未作出明确规定,致使其管制实效不佳。《两用物项出口管制条例》(征求意见稿)在第13条(32)《两用物项出口管制条例(征求意见稿)》第13条:“……考虑以下因素:(一)对国家安全和利益的影响;(二)对履行防扩散等国际义务的影响。”等条款中细化了管制考量因素,从而侧面扩大了管制物项的范围,但依然未能解决上述问题。

基于当前国际贸易形式的多样性和复杂性,《出口管制法》和《两用物项出口管制条例》(征求意见稿)对管制物项的定义及范围的认定并不能满足企业对管制物项的识别以及对自身合规性检视的要求。含量问题与最低标准问题是其中的突出问题,对于含有中国成分的外国物项是否应纳入管控范围?如应管控,则含有比例如何界定?标准如何确定?这些问题在现有出口管制立法中尚不存在明确规定。科学技术的发展使得原本定义为民用用途的物项也具备军事用途的潜在可能性,若仍然采用现行定义及标准判定,极有可能导致相关物项脱离管制范畴,因此,管制物项的范围仍需进一步明确。

从总体上看,《出口管制法》和《两用物项出口管制条例》(征求意见稿)均过于原则化,可操作性缺乏保障;条例适应新变化、应对新挑战的效果存疑。与美国《出口管制条例》一样,二者从性质上来看仍属于对出口管制的原则性规定,其具体的适用和执行还需要配套措施和具体实施细则的补充。

(二)域外效力亟待加强

《出口管制法》旨在维护国家安全和核心利益,善意履行防扩散等国际义务,其效力不应仅及于本国公民,亦具有很强的涉外效力。但在实践中仍存在法律执行缺乏可操作性、再出口尚需厘清等问题。

第一,域外法律制裁的执行缺乏具体标准。美国《出口管制条例》规定了违规行为以及具体处罚措施,并将适用程序及“加重与减轻的影响因素”予以明确,这为美国《出口管制条例》的域外适用提供了具体标准。与之相比,中国《出口管制法》在此方面仍有所欠缺。《出口管制法》第44条(33)《出口管制法》第44条:“中华人民共和国境外的组织和个人,违反本法有关出口管制管理规定,危害中华人民共和国国家安全和利益,妨碍履行防扩散等国际义务的,依法处理并追究其法律责任。”的规定是中国法律史上首次直接赋予出口管制法律法规以域外适用效力的实践,但是该条款从性质上讲属于原则性规定,可操作性不强,因其实施会涉及他国主权和管辖权,需要后续出台具体实施细则。

第二,如何规制“再出口”尚未明确。《出口管制法》第45条对过境、转运、通运与再出口的行为做出了规定,明确管制物项的过境、转运和通运依据该法规定执行。《海关法》第100条关于过境、转运、通运的规定是清晰的。(34)《中华人民共和国海关法》第100条:“过境、转运和通运货物,是指由境外启运、通过中国境内继续运往境外的货物。其中,通过境内陆路运输的,称过境货物;在境内设立海关的地点换装运输工具,而不通过境内陆路运输的,称转运货物;由船舶、航空器载运进境并由原装运输工具载运出境的,称通运货物。”而对于再出口来说,由于在中国其他生效实施的法律法规均未规定“再出口”这一概念,因此不具有中国通用的含义。(35)刘瑛、李琴:《〈出口管制法〉中的域外适用法律规则及其完善》,《国际经济评论》2021年第4期,第62页。

五、中国出口管制立法的完善路径

统筹安全与发展、兼顾自身安全和共同安全是健全国家安全体系、提升国家安全能力的必然要求,出口管制立法的完善同样应遵循上述理念,处理好国家经济利益与安全利益、国家安全和他国合理利益之间的关系。结合出口管制立法的现存问题,对应上述反制美西方的长臂管辖、权衡两种国家安全与经济利益,以及比例原则,修法的重点具体突出以下方面。

(一)厘清管制物项

《出口管制法》的颁布对于相关法律法规可执行性和遵从性较差的情况虽有所改善,但并不彻底,在立法中仍存在定义模糊、涵盖物项与现实需要脱节等情况。《两用物项出口管制条例》(征求意见稿)在保留与《出口管制法》的适应性和协调度的同时却也将同类问题保留下来。为此,可从明确管制物项的界定和明确含量与最低标准两部分着手完善。

1.明确界定管制物项

一是明确管制物项性质。管制范围的不明确来源于管制物项性质的不明确,即一物项是否属于管制物项、属于何种管制物项、应受何种管制等问题难以确定。科学技术的进步使得民用技术和军用技术之间的界限更加模糊,一物项超越原用途的多领域应用也成为可能,这使得对民用物、军用物及两用物的界定更加困难。因此,对相关物项性质的明确就显得尤为重要。在科技日新月异的当下,原本对于国家安全并无威胁的非管制物项可能改变其原有性质,不及时管控将会对中国国家安全产生实际损害或实际损害风险,而原本以高精尖技术为基底的管制物项也可能因相关技术被多国普遍掌握而丧失管制的必要性,继续管控将会阻碍相关产业发展而损害国家经济利益,因此,在对物项性质的界定中应对国家安全与经济利益进行权衡。在不能确定相关技术的出口是否会对中国国家安全利益产生影响、继续对部分物项实行管制是否会阻碍中国经济发展、原本属于民用的物项是否会因科学技术的进步而具备军事用途的情况下,建议由国务院、中央军事委员会等牵头,会同各行业龙头及相关科技领域专家学者,对相关物项的性质进行研判。技术同其他物项不同,若仅考量用途而定义其性质,则易造成垄断,并阻碍该技术的继续发展,因此,可以对进口国进行最终用途、最终用户评估并考虑该国对此项技术的可用性,综合确定管制物项性质。此外,在明确技术性质时,可采用分级办法,对不同层级的技术实行不同管控措施。对于有可能损害中国核心利益与世界安全秩序的技术物项采用较为严格的管控措施。

二是建立管控清单。管控清单不同于管制清单,后者是对管制物项范围的规定,而前者更倾向于对主要包括国家、实体及个人在内的管制对象的规定。前文已述,在对管制物项性质进行界定时可以从最终用途、最终用户以及外国对该物项的可用性等角度考量,这也是建立管控名单所应考虑的因素。《两用物项出口管制条例》(征求意见稿)对此已经给予了关注,其第12条明确透露出将对不同目的国家和地区实施分类分级管理的意图,并对相关考量因素进行细化,(36)《两用物项出口管制条例(征求意见稿)》第12条:“国务院商务主管部门会同外交主管部门等有关部门,对两用物项出口目的国家和地区进行评估,确定风险等级,采取相应的管制措施。评估考虑因素包括:(一)对国家安全和利益的影响……(五)其他需要考虑的因素。”但从实效性分析,这些规定仍是在原则性上的简单设计,并未提出具体解决手段。此外,国家近期对镓、锗相关物项实施出口管制的措施仍面临类似问题,出口管制公告发布后,美西方国家很快找到了规避手段,美国半导体晶圆制造企业AXT宣布将以在华设立子公司的方式继续从中国获取镓、锗相关产品。这说明,现行法律法规中对最终用户和最终用途的规定并未落实,仍需细化完善,如果类似渠道未被封堵,中国相关出口管制措施恐怕难以起到预期效果。为此,可从以下几个方面入手:(1)重视对最终用户、最终用途的审查,制定出口管制国别清单,立足国家核心利益,对各国进行国家安全利益评级,为不同国别、实体等采取开具长期、短期、单次、单项、通用等不同许可证的方法给予不同优惠政策;贯彻反制美西方长臂管辖原则要求,对美西方等对华采取敌视态度的国家及地区给予特殊关注。(2)注重对管控清单具体事项的规定。具体而言,应明确列入管控清单的适用情形、管制措施与例外、审核调查机制、被调查对象的陈述和申辩权、管控清单的移出机制等。(37)刘瑛、李琴:《〈出口管制法〉中的域外适用法律规则及其完善》,《国际经济评论》2021年第4期,第61页。

三是定期、不定期对上述清单进行更新。如前所述,科技的发展模糊了军用技术和民用技术的界限,同个物项在不同科技背景下亦可能被赋予不同用途。因此,应时刻保持对前沿技术的关注度和敏感度,并定期对相关技术及在该技术影响下改变用途的物项所处清单进行更新,以对其是否可能危害国家安全进行检视。当出现重大技术突破或发生足以危害国家利益的事件时,如果仍采用定期更新的方式将使清单变更滞后于风险变更,是无法实现出口管制的初衷和预期效果的。为此,在出现上述情形时应尽快对该技术进行安全性评估,并对事件所涉物项采取对等管制手段,对相关清单进行不定期更新。

2.明确含量与最低标准

美国微量允许规则强调对含有一定比例美国元素的外国产品的可管辖性,实际上,这种管辖是通过同属人管辖权类比而赋予原产于美国的物项以“国籍”来实现的。(38)刘宁、蔡午江:《我国原子能技术出口管制规范域外适用研究》,《中国政法大学学报》2022年第1期,第95页。即便这种特殊的“国籍管辖”在国际社会中仍有争议,但若彻底放弃则可能使交易主体实现对管制的规避。因此,中国也应有限借鉴这一规则。在探明这一问题时应明确以下三点:一是以最终用户和最终用途制度为主,辅之以微量允许规则。实施微量允许规则和最终用户、最终用途制度的目的,都是避免相关物项用于非法用途或流入“敌对”国家而有损核心利益。但与微量允许规则较为牵强的“国籍管辖”不同,依最终用户和最终用途制度进行的管制更贴近保护管辖,在管辖权基础上更具正当性,但对于关键性、新兴技术等物项,由于其品类多、前沿性强,在认定和管控时较困难并易发生遗漏,因此需要补充采用微量允许规则。二是限制适用范围。微量允许规则毕竟尚未被国际社会普遍承认,采取“一刀切”的做法适用于所有管制物项并不现实,因此必须将适用范围限制在合理范围内。对国家核心利益影响微弱的民用物项只采用最终用户和最终用途制度加以管制,对于核、军用物以及其他涉及国家重大核心利益的物项则将其列入微量允许规则的适用范围。至于受管制物项的具体范围以及变动情况,应参照前述内容进行更新。三是限制含量比例。含量比例的高低与物项管制范围有直接关系,过高的含量比例设置将限缩管制范围,难以起到预期效果;过低的含量比例设置又会使管制范围大幅扩张。目前,美国《出口管制条例》将含量标准限制为10%和25%,(39)EAR§734.4(c)(1):Reexports of a foreign-made commodity incorporating controlled U.S.-origin commodities or ‘bundled’with U.S.-origin software valued at 10% or less of the total value of the foreign-made commodity.EAR $ 734.4 (d)(1):Reexports ofa foreign-made commodity incorporating controlled U.S.-origin commodities or ‘bundled’with U.S.-origin software valued at 25%or less of the total value of the foreign-made commodity.中国在设定含量标准时可以在美国的基础上适当上调。

需要注意的是,在对含量与最低标准进行规范的过程中应注意坚持比例原则,对所设定适用范围和含量比例的适当性与合理性予以密切关注,衡量其带来的本国预期利益同对他国利益造成损害之间的均衡性,避免适用范围与含量比例的设定同现实需要的不协调造成利弊失衡的局面。

(二)强化立法的域外效力

强化域外效力是反制美西方长臂管辖、提升出口管制立法实效的必然要求,具体而言,主要体现在制定域外法律制裁执行的具体标准,以及明确对“再出口”的规制两个方面的路径。

第一,制定域外法律制裁执行的具体标准。在国际法上,国家的管辖权主要包括属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权,它们都有可能成为国内法域外适用的管辖权基础。(40)廖诗评:《中国法域外适用法律体系:现状、问题与完善》,《中国法学》2019年第6期,第22页。《出口管制法》的域外适用更贴近于保护管辖权的行使,《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第8条也对此做出规定。(41)《中华人民共和国刑法》第8条:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”保护性管辖一般都基于各国公认的犯罪活动,例如间谍、伪造货币、违反移民或海关法,(42)国际公法学编写组:《国际公法学(马克思主义理论研究和建设工程重点教材)》,高等教育出版社2018年版。《出口管制法》的刑事责任条款比较笼统,(43)《中华人民共和国出口管制法》第43条:“违反本法有关出口管制管理规定,危害国家安全和利益的,除依照本法规定处罚外,还应当依照有关法律、行政法规的规定进行处理和处罚。违反本法规定,出口国家禁止出口的管制物项或者未经许可出口管制物项的,依法追究刑事责任。”涉及哪些罪名不甚明确,有可能符合《刑法》第155条的以走私罪论处情形,(44)《中华人民共和国刑法》第155条:“下列行为,以走私罪论处,依照本节的有关规定处罚:(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的;(二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的。”也可能涉及非法经营罪、(45)《中华人民共和国刑法》第225条:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”泄露国家秘密罪等。此外,《出口管制法》中“情节严重”表述模糊,缺乏对具体情形的明确。为此建议,一是设计《刑法》涉外篇,其中列名涉及禁止出口的管制或者未经许可出口管制物项的犯罪。二是增补《中华人民共和国刑事诉讼法》涉外篇,在出口管制方面提供国际刑事司法协助。(46)违反出口管制在刑事领域,需要修订《刑法》,设置单独的涉外编或涉外章节,对刑法的域外适用问题作出更为完善的规定;在《中华人民共和国刑事诉讼法》中对涉外刑事诉讼程序进行专章规定,完善国际刑事司法协助法。参见黄惠康:《准确把握“涉外法治”概念内涵统筹推进国内法治和涉外法治》,《武大国际法评论》2022年第1期,第15页。三是列明影响处罚力度的加重及减轻因素,并明确其应用程序。

第二,明确对“再出口”的规制。一是厘清“再出口”的概念。国际上,“再出口”的概念定义并不统一,欧盟关于出口管制的法律中将“再出口”定义为外国的物项进口到欧盟后,再从欧盟出口至第三国。(47)EU2021/821§1 (2)(b):a re-export also occurs if,during a transit through the customs territory of the Union according to point (11) of this Article,an exit summary declaration has to be lodged because the final destination of the items has been changed.而美国的再出口则指原产于美国的物项出口到进口国后,再由进口国出口到另一个外国。(48)EAR§734.14 (a)(1):Except as set forth in 734.18 and 734.20,Re-export means:An actual shipment or transmission of an item subject to the EAR from one foreign country to another foreign country,including the sending or taking of an item to or from such countries in any manner.综上,上述定义可将“再出口”定义为将原产于中国,或使用中国管制技术生产的物项出口至进口国后,由该进口国出口至第三国的行为,包含但不限于以下具体情形:(1)将受管制物项由进口国实际运至进口国以外第三国境内的行为。(2)在中国境外向第三国外国人公布受管制的技术或源代码的行为。二是限制“再出口”的管制范围。对“再出口”行为的规制实际上就是对管制物项范围以及《出口管制法》域外效力的扩张。其中不可避免地涉及对属地管辖原则和他国主权的突破,因此在对“再出口”行为进行规制时必须坚持比例原则,严格限制管制范围,避免域外效力的过度扩张造成对他国主权的不克制的突破,进而对国际经济形势和国际安全秩序产生不利影响。在此建议,对“再出口”规制同上文提及的微量允许规则组合使用,并将范围限制在核、军用物以及其他涉及国家重大核心利益的物项。

六、结语

出口管制是统筹发展和安全、兼顾自身安全和共同安全的重要制度安排,同时也是中国应对他国科技霸凌与遏制的有力回击,理应对其予以足够的立法关注。但截至目前,中国出口管制立法仍有完善的空间:一方面,管制物项界定不清,降低了法律法规的可执行性;另一方面,域外法律制裁的执行缺乏具体标准,如何规制“再出口”亦尚未明确。这些问题阻碍着中国出口管制立法的发展。为此,可从以下方面作相应调整:一是明确管制物项性质,对相关国家、实体及个人建立管控清单并定期、不定期对上述清单进行更新以厘清管制物项;二是明确对“再出口”行为的规制并制定域外法律制裁执行的具体标准以强化法律法规域外效力,多措并举,共同推动中国出口管制立法的发展完善。在此过程中,应注意统筹国家经济利益与安全利益,以维护国家安全为出发点,权衡出口管制利益和自由贸易利益;兼顾中国国家安全和他国合理关切,坚持国家主权原则,不能将出口管制用作实现政治目的、干涉他国内政的工具,同时,要看到比例原则在出口管制立法中的可适用性,在相关规则的制定和完善中保持合理与适度。

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