走私人类遗传资源材料罪行为对象的认定困境与规范解释

陈雅儒

一、问题的提出

近代刑法由报应至功利的主题侧重转向,致使公共政策的外在参数对于刑事治理的影响日益明显,(1)参见劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,《中国社会科学》2007年第3期,第126-127页。而随着风险社会的到来,作为对易发风险行为予以事前预防管控及事后矫正惩戒的重要工具,刑法对于总体国家安全体系的规范化建构也彰显出不可替代的机能价值。在技术风险与制度风险并存的社会系统中,基于技术风险所致损害的重大性、难以恢复性等属性,刑法规范呈现出积极预防性的演变态势,通过提前介入时点、提供预防性保护举措以实现对法益的早期化保护。

由华大科技未经许可将涉及中国31个省36个民族的孕妇的部分基因组样,借由网络平台的渠道予以传递出境,(2)《行政处罚决定书》(国科罚〔2015〕2号),2015年9月7日发布。到苏州药明康德公司隐瞒人类遗传资源事实,未经许可将5165份人血清作为犬血浆违规出境,(3)《行政处罚决定书》(国科罚〔2016〕1号),2016年10月21日发布。关涉生物安全的人类遗传资源违规出境的事件层出不穷,由生物技术所引发的生物安全隐患掀起社会热议,牵动着社会成员的敏感神经。为防范与化解生物技术发展所衍生的生物风险,国家将生物安全纳入国家安全战略体系的顶层设计中,并通过增设非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪这一选择性罪名,对人类遗传资源这一涵摄生物安全法益的重要客体予以早期刑事保护,提供规范化、制度性的安全保障。

刑法通过修正案的形式对非法运送、邮寄、携带人类遗传资源材料出境等走私行为的刑事可罚性予以明确,系风险社会语境下为防范与规制人类遗传资源非法外流的生物安全隐患而做出的积极性刑法预防与应对。但是,刑法本身作为制度设计的重要一环,为防范制度性风险,其规范路径的合理性与正当性亦需要予以妥善、充分论证。对于走私人类遗传资源材料罪的行为对象范畴,学界激荡着不同的声音回响,有学者主张出于对非法传递人类遗传资源信息出境行为予以一般性规制的考量,对本罪的行为对象不应局限于人类遗传资源材料这一单一客体,而应将人类遗传资源信息一并纳入实体要件中,以避免造成对侵犯人类遗传资源行为刑事可罚性范畴的不当限缩。(4)参见徐剑:《走私人类遗传资源材料罪行为对象解释新论》,《犯罪研究》2022年第5期,第35-37页。反对阵营则或基于法秩序统一性原理基础上刑行规范衔接的考量,(5)参见张严锋:《走私人类遗传资源材料罪若干问题初探》,《海关法评论》2022年第11卷,第343页。或基于对积极预防性刑法保持谦抑属性以明确刑事规制的程度与边界、通过罪间的衔接适用予以规制的主张,以及修正案草稿间立法变动沿革的层面,(6)参见陆玔:《〈刑法修正案(十一)〉关于人类遗传资源规定的理解与适用》,《上海法学研究(集刊)》2021年第7卷,第154页。对赋予人类遗传资源信息以走私人类遗传资源材料罪行为对象属性的观点予以否定。

一则,在司法认定处理层面,走私人类遗传资源材料罪面临着保护法益和行为对象认定等多方面厘定困境。基于刑法溯及力的当然限制,在走私人类遗传资源材料罪增设前,华大科技违法向境外提供基因组样、药明康德公司未经许可将人血清作为犬血浆违规出境等将人类遗传资源违规出境行为仍或限于行政惩处或以更具兜底性的走私国家禁止进出口的货物、物品罪予以规制。在本罪增设后,业已有案件进入刑事司法规制的视野范畴中。在张某走私限制进口疫苗、向境外寄送血液样本一案中,对于张某大量走私港版HPV九价疫苗等疫苗,并组织采集孕妇血液后将血液样本送往境外进行胎儿性别鉴定的行为,日照市中级人民法院认定其分别构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪与走私人类遗传资源材料罪,并判决予以数罪并罚。此类将孕妇血液样本通过水客携带、深港货车司机夹藏等方式走私出境后进行性别检测的非法转运人类遗传资源材料出境行为在实践中并不鲜见,较于走私国家禁止进出口的货物、物品罪,以走私人类遗传资源材料罪予以论处显然更具针对性,也更能周延地构建生物安全风险防控和治理的全链条体系。但是,对于本罪的保护法益认定问题,尤其是在本罪行为对象外延范围确定存有争议的语境下,仍亟待予以明确厘清。然而,在“走私人类遗传资源材料罪第一案”的判决文书中,仅以“危害公众健康或者社会公共利益”概括性的表述对所侵害法益予以一笔带过,未予以具体论述。走私人类遗传资源材料罪的实行行为具有多元化的行为类型,非法转运孕妇血液样本出境仅为其中一种行为类型,且行为目的指涉为进行性别检测,对于公共健康或社会公共利益是否具有直接侵害性有待进一步商榷。并且,此类行为对海关在人类遗传资源的监管秩序层面所造成的实质侵害也未在司法认定中予以明确点明。

二则,在学界理论认定层面,现阶段对于本罪的讨论在研究方向上则主要聚焦于对具罪行为对象厘定、保护法益明晰、犯罪主体认定及与前置规范适用衔接四个层面。其中,本罪行为对象的厘定对走私人类遗传资源材料罪的规范适用正当性夯实具有基础性意义。然而,目前学界对本罪行为对象范畴的厘清存在偏离走私罪犯罪属性、积极预防性刑法观扩张适用、同前置法规范衔接不畅等问题亟待解决,不仅关涉个人隐私、社会伦理、社会公共利益、海关监管秩序等多元利益与科技发展张力之间的价值角逐与衡平,影响对包括人类遗传资源在内的生物安全法益刑事法网保护范畴的划定,而且阻碍法律秩序统一框架下刑行规范协调衔接,影响新时代视域下以新安全格局保障新发展格局发展目标的推进与实现。

质而言之,问题的核心在于能否对走私人类遗传资源材料罪的行为对象予以扩张解释,将人类遗传资源信息纳入其中是否具有必要性与正当性。为突破此争议维谷,明确走私人类遗传资源材料罪的应然行为对象、厘清其刑事可罚性的范畴与边界,具体需要通过三重路径予以递进式论证。首先,从问题的根源出发,以上位概念界定、预防性刑法的固有属性、具罪规范保护目的、保护法益对行为对象认定的影响等内容为切入,对走私人类遗传资源材料罪行为对象认定窘境的产生缘由予以周延分析。其次,反向维度上,通过对走私人类遗传资源材料罪的罪内构成要件符合性、罪间分类选择适用及横向部门法间规范调整衔接三重角度,对扩张走私人类遗传资源材料罪行为对象的主张予以驳斥。最后,正向维度上,明晰走私人类遗传资源材料罪行为对象认定的应然法理路径--要在与具罪保护法益对接基础上遵循走私罪规制客体的类型化逻辑,把握人类遗传资源的属性并予以分级分类化规制,实现风险社会语境下刑事治理对安全保障与技术发展间张力的妥切衡平。

二、走私人类遗传资源材料罪行为对象的认定困境成因

(一)遗传资源概念外延范畴存有争议

概念系逻辑思维的起点,对人类遗传资源概念的内涵与外延予以明确框定是为其提供规范保障、统筹衡平人类遗传技术发展与生物安全保障间良性关系的前置性要求。目前学界对于人类遗传资源的概念范畴划定主要陷于狭义说与广义说的争议泥淖,进而对刑法第三百四十四条之一规定的非法采集人类遗传资源罪、走私人类遗传资源材料罪这一选择性罪名的行为对象范围缺乏基础性共识。

狭义说所秉持的主要依据为横向视域下1992年联合国环境和发展大会所通过的《生物多样性公约》,其在第二条用语规范中将遗传资源限定为具有实际或潜在价值的遗传材料,仅系含有遗传功能单位的材料,而由遗传材料所衍生的信息资料则尚未被纳入遗传资源的行列。(7)《生物多样性公约》,联合国环境和发展大会1992年6月5日通过。广义说所立论的规范依据则主要为纵向视域下我国关于人类遗传资源的规范沿革--由1998年经国务院同意、国务院办公厅转发施行的《人类遗传资源管理暂行办法》,至2019年国务院公布施行的《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》,再至2021年施行的《生物安全法》和2023年科技部公布施行的《人类遗传资源管理条例实施细则》,我国对于人类遗传资源的规范规制日益严密,且表现出日臻完善的立法趋势。纵观我国对人类遗传资源的规范规制与行政管理路径,以及对人类遗传资源外延范畴的划定秉持着一贯的人类遗传资源材料与人类遗传资源信息二分的路径,对人类遗传资源予以分级管理。

人类遗传资源虽系专业技术术语,但置于规范语境下,在前置法阶段,应与行政管理与服务需要相对接;在后置法阶段,则需同形式违法性阶段构成要件的定型性相契合。质而言之,人类遗传资源外延的理论争议反射至刑法规制层面,主要表现于对非法采集人类遗传资源罪、走私人类遗传资源材料罪中走私人类遗传资源材料罪的行为对象能否突破人类遗传资源材料的语义限制,将由此衍生的人类遗传资源数据纳入其中,同非法采集人类遗传资源罪的犯罪对象规制路径保持一致,(8)参见冯军、马丽丽:《危害国家人类遗传资源安全犯罪立法述评》,《河北法学》2021年第8期,第88页。而以广义层面的人类遗传资源为行为对象。

(二)风险社会预防性刑法规制扩张性

公共政策促成罪行规范的创制,(9)劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,《中国社会科学》2007年第3期,第130页。在风险社会语境下,事前性的风险防控机制逐渐重于公共事件发生后的惩治与善后。由现代生物技术进步所衍生的生物安全隐患区别于一般社会风险的局部性特征,(10)参见程炜:《全面提高国家生物安全治理能力》,《人民日报(海外版)》2020年3月23日,第2版。基于其整体性、隐蔽性等特征,(11)姜涛:《生物安全风险的刑法规制》,《中国刑事法杂志》2020年第4期,第58-59页。为消减国民对生物安全的不安感、保障国民身体健康免受生物技术侵犯及中华民族的永续发展,国家通过顶层设计维度将生物安全纳入国家安全体系,并借由增设非法采集人类遗传资源罪、走私人类遗传资源材料罪等罪名,促使刑事规范适应变动的风险社会,在质与量的维度上提升国家生物安全治理能力,以实现对生物安全隐患规范化预防与应对的国家控制需求。

增设的走私人类遗传资源材料罪的规制逻辑为预防与惩戒未经国务院科学技术主管部门批准、将人类遗传资源材料违法转运出境、侵犯海关监管制度秩序的行为,与前置行政法维度对人类遗传资源材料对外提供活动的监督与管理形成规范衔接与协调机制,通过对使用、研究人类遗传资源前的预备行为予以刑事犯罪化处理,提前刑法对人类遗传资源保护的介入时点,将党中央确定的统筹发展和安全重大原则落到实处,实现生物安全法益保护的早期化。这种通过在前置行为阶段处罚既先于法益侵害的因果流程又与法益侵害之间具有密切联系的危险行为,以从源头处限缩后继犯行为与结果的发生空间,实现前瞻性刑事保护以增强保护生物安全有效性的规制路径,(12)陆玔:《〈刑法修正案(十一)〉关于人类遗传资源规定的理解与适用》,《上海法学研究(集刊)》2021年第7卷,第154页。系积极预防性刑法观在风险社会的彰显。

为对生物安全法益予以周延性保障,积极预防性刑法观已对人类遗传资源材料的非法转运出境行为进行早期化刑事预防与规制,体现了刑法作为风险控制的政治手段,为应对风险社会中的安全隐患而呈现出的规范扩张性趋势,系风险社会视域下对规范性需求的妥善刑事立法回应。但学界有声音主张应对人类遗传资源材料与人类遗传资源信息同等保护,(13)参见冯军、马丽丽:《危害国家人类资源安全犯罪立法述评》,《河北法学》2021年第8期,第91页。将本罪行为对象的外延进一步拓展为人类遗传资源材料及人类遗传资源信息的二维指涉,(14)徐剑:《走私人类遗传资源材料罪行为对象解释新论》,《犯罪研究》2022年第5期,第35页。以全方位对生物安全风险予以预防并形成整体性的治理策略,(15)参见劳东燕:《风险社会与功能主义的刑法立法观》,《法学评论》2017年第6期,第12页。加强生物安全刑事法网保障的严密性,实现对人类遗传资源行为更周延的刑事保护指涉。扩张走私人类遗传资源材料罪行为对象的主张,是生物风险多发语境下积极预防性刑法观之扩张属性的进一步折射,直接影响本罪保护法益内核的规范认定,关涉到本罪犯罪圈规制的射程范围与具体边界厘定问题。因而,在现阶段亟待明确风险社会背景中走私人类遗传资源材料罪行为对象的应然外延,以进一步明晰刑法对人类遗传资源材料、人类遗传资源材料信息等关乎生物安全这一社会治理关键命题的人类遗传资源的刑事介入适格性时点、范围与程度,推进刑事规范的正当适用与刑行规范有机衔接。

(三)规范保护目的与保护法益的混淆

作为完善生物安全刑事治理体系的重要途径,对于非法走私人类遗传资源材料罪的保护法益,目前学界尚未形成统一性认知,并且呈现出一种对本罪规范保护目的与规范保护对象--保护法益认定混淆的乱象。法益具有解释论机能,通过对形式违法性阶段构成要件的解释可以对刑事处罚的范畴与边界予以相对限定,非法走私人类遗传资源材料罪规范保护目的与保护法益的认定混淆,使得本罪行为对象外延范畴的厘定争议--为单一性人类遗传资源材料亦或人类遗传资源材料与人类遗传资源材料信息的二元设定,表现为更为复杂的认定困境,对于本罪的后置刑事规范与前置行政规范在法秩序统一性框架下的规范对接提出了新的挑战,进一步将本罪行为对象的认定推向了模糊性泥淖,影响司法实践对走私人类遗传资源材料罪规范的标准具化与统一适用。

规范保护目的存有包括指涉法益的规范保护目的、指涉过失犯结果归属原理的规范保护目的以及指涉构成要件适用范围的规范保护目的在内的三维意蕴指涉。其中,在构成要件及其适用范围的确定维度,指涉法益的规范保护目的具有目标性的宏观指导机能。(16)参见马寅翔:《规范保护目的与构成要件解释》,《中外法学》2021年第2期,第430页。而在走私人类遗传资源材料罪作为新型罪名、规范适用尚存争议的语境下,应该对其规范保护目的秉持指涉构成要件适用范围的意蕴导向,明确“法益是规范的保护对象,而非规范保护目的本身”,(17)李波:《规范保护目的:概念解构与具体适用》,《法学》2018年第2期,第26页。对本罪的规范保护目的与保护法益进行界分与厘定。

法益作为一种保护客体是刑罚法规的目的主旨所在,是社会共同体对可能侵犯或威胁共同体的旨趣内容所进行的一种法现象的价值评价。置于刑法第六章第五节的走私人类遗传资源材料罪,在考量其具罪保护法益时,应以妨害社会管理秩序中的公共卫生为限定范畴,因而罪状中的“公共利益”也应限缩解释为与公共卫生相关的公共利益,并且基于其走私罪的犯罪属性设定,海关对于我国人类遗传资源的监管管理秩序也应一并纳入其保护法益的范畴。也即,本罪的保护法益应为公众健康或与公共卫生相关的公共利益以及海关对于我国人类遗传资源的监管管理秩序。转向作为宏观指导的指涉法益的规范保护目的维度,作为法定犯的走私人类遗传资源材料罪,其规范保护目的则应以前置法维度的生物安全为立足点对本罪保护法益进行宏观统摄。并且,进而言之,犯罪的本质虽系法益侵犯,但这并非意味着法益保护系刑法适用的充分条件,(18)参见马寅翔:《规范保护目的与构成要件解释》,《中外法学》2021年第2期,第427页。还需要考虑其与构成要件定型式结构的契合度。即便向境外非法转运人类遗传资源信息的行为对公众健康或与公共卫生相关的公共利益造成实质性侵害或危险,但其是否侵犯海关监管管理秩序、符合走私类犯罪在形式违法性阶段的构成要件定型式结构模型还需进一步予以论证。

三、走私人类遗传资源材料罪行为对象扩张争议的厘定

(一)罪间厘定:不当限缩刑事可罚性范畴主张之驳斥

从文义解释的角度对刑法新增第三百三十四条之一予以规范化分析,作为选择性罪名的非法采集人类遗传资源罪与走私人类遗传资源材料罪,其行为对象具有外延的分野,且系种属关系--非法采集人类遗传资源罪中,非法采集这一实行行为的客体对象为人类遗传资源,包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息;而走私人类遗传资源材料罪中,对实行行为的类型化罪状表述为“非法运送、邮寄、携带”,实质系走私行为,其所指向的行为对象则仅为人类遗传资源下属的人类遗传资源材料。然而,有学者认为对走私人类遗传资源材料罪的此种规制路径无法一般性地实现对非法提供人类遗传资源信息出境行为的刑事规制,会致使人类遗传资源保护的刑事法网存有疏漏,影响保护法益原则的贯彻与落实,造成走私人类遗传资源材料罪的刑事可罚性范畴不当限缩。因而主张通过将人类遗传资源材料扩张解释为关于人类遗传资源的材料,以将人类遗传资源信息纳入本罪行为对象的涵摄范围。(19)参见徐剑:《走私人类遗传资源材料罪行为对象解释新论》,《犯罪研究》2022年第5期,第37-39页。

一则,在同质犯罪维度,对人类遗传资源信息的刑事规制路径已然较为周延。以纵向犯罪发生视角检视走私人类遗传资源材料罪前后衔接的行为过程,完整的行为链包括采集行为-走私行为-研究行为三个部分。其中,人类遗传资源信息作为依托人类遗传资源材料而衍生的后期信息资料产物,一方面,通过非法采集人类遗传资源罪的增设,已在前置非法采集的行为阶段直接性地对非法采集人类遗传资源信息的行为予以刑事规制,对后置以非法转运出境的走私行为施以早期化刑事预防与应对,在一定程度上遏制了向境外非法提供人类遗传资源信息的行为;另一方面,对人类遗传资源材料的走私行为系对其予以进一步研究、乃至衍生出数据化等形式的人类遗传资源信息行为的前置预备行为,通过对走私人类遗传资源材料行为的规制,切断这一人类遗传资源信息生成所需的“原材料”对外提供渠道,实现对人类遗传资源信息的间接规制。以此,通过直接预防采集行为与间接堵截走私行为,实现对境外非法将人类遗传资源材料向人类遗传资源信息衍生转化的双重遏制。

二则,在罪名衔接维度,对侵害人类遗传资源信息的罪名规制路径也业已相对完善。人类遗传资源信息的本质为关涉人类遗传资源的信息数据资料,向境外提供人类遗传资源信息的行为,因人类遗传资源信息所涉内容性质及位阶的差异而受不同罪名的规制。有学者基于向境外提供人类遗传资源信息行为的行为客体属性,对所涉罪名予以三分。(20)参见陆玔:《〈刑法修正案(十一)〉关于人类遗传资源规定的理解与适用》,《上海法学研究(集刊)》2021年第7卷,第157页。具体而言,一方面,当人类遗传资源信息关涉总体国家安全框架下的国家战略资源维度时,可以通过为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,对其予以刑事规制;另一方面,当其尚未达致国家总体安全高度但对我国知识产权持续健康发展造成减损危害的,可通过为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪进行规制。

概而言之,目前现行刑法规范对于向境外提供人类遗传资源信息的规制呈现出两种进路--其一为走私人类遗传资源材料罪的同质罪名规制路径,即通过非法采集人类遗传资源罪对前置非法采集人类遗传资源信息的行为予以直接性的刑事否定评价,限缩将人类遗传资源信息非法传递出境的空间,并结合走私人类遗传资源材料罪对将人类遗传资源材料向人类遗传资源信息转化的行为予以前置性预防与规制;其二则为走私人类遗传资源材料罪与其他罪名的衔接规制路径,通过对人类遗传资源信息所涉内容的性质与位阶予以分级分类,借由为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪等相关罪名予以衔接规制。

(二)罪内认定:构成要件符合性实行行为类型之背离

包括人类遗传资源材料在内的人类遗传资源,其本质属性为国家禁止或限制进出口的物品,对其施以进出境行为需要受国家程序与实体双重维度上的严格规范把控。走私人类遗传资源材料罪的罪状使用“非法运送、邮寄、携带”此类逃避海关监管的典型性形式,对本罪走私行为这一实行行为予以规范化限定。学界主张对走私人类遗传资源材料罪行为对象予以扩张的声音,在刑事可罚性的证成维度上,首先要厘清的理论沼泽聚焦于形式违法性阶段的构成要件符合性层面,主要涉及人类遗传资源信息能否成为走私行为的客体对象、是否符合走私行为定型性的结构要求这一问题。

对于走私犯罪此类行为方式在我国现行刑法体系中的规制路径,主要以节的形式见诸于破坏社会主义市场经济秩序罪章与妨害社会管理秩序罪章中。基于罪状表述中对走私行为的具体行为主要表现为运送、邮寄、携带等形式,有学者主张对“走私”可直接予以文义解释,其行为客体仅限于人类遗传资源材料的范围设定,明确第三百三十四条之一所规制的非法采集行为和走私行为客体存有差异性。(21)参见陆玔:《〈刑法修正案(十一)〉关于人类遗传资源规定的理解与适用》,《上海法学研究(集刊)》2021年第7卷,第155页。基于罪刑法定原则的底线要求,刑法规范将严重危害社会的行为类型化为构成要件,而未被予以类型化纳入构成要件的即便具有社会危害性也不受刑罚规制。(22)张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第342页。以数据等资料信息形式予以呈现的人类遗传资源信息,一方面,其并不能成为典型性走私行为的客体对象,无形性的资料信息难以直接转化为运送、邮寄和携带出境等行为的现实载体,不能为类型化走私行为的实行模式结构所涵摄;另一方面,海关作为国家进出境监督管理机关,负有查缉走私的法定职责,其所查验、侦查的对象主要聚焦于进出境的货物和物品层面,不仅客体对象具有实体性限制,而且基于海关监管方式与路径的基本设定,对于进出境的渠道也存有此类限制。

保护法益原则应立足于刑法谦抑性的基础上保持节制性,虽然人类遗传资源信息作为人类遗传资源的下位概念,非法向境外转运与提供人类遗传资源信息无疑会侵犯人类遗传资源的安全性,但不能仅基于此种考量便即可忽视通过其他相关罪名的衔接处理方式,将其并入走私人类遗传资源材料罪中予以规制。如若将人类遗传资源信息扩张性纳入本罪行为对象的范畴中,其行为模式与走私人类遗传资源材料罪的走私行为的类型化结构模式存有出入,不仅不具有结构契合性,难以将犯罪圈真正限定于具严重法益侵害性的行为范畴内,(23)张明楷:《法益初论(上册)》(增订本),商务印书馆2021年版,第326页。而且偏离海关对于查缉走私职责的履行路径与轨道,最终反而造成对刑法保护法益原则背离的弊端,甚至还会存有悖于现代刑法对罪刑法定原则的应有坚守之嫌。

(三)规范衔接:法秩序统一性下概念外延之协调处理

纵观人类遗传资源保护的前置法规制向度,对于人类遗传资源及其下属的人类遗传资源材料和人类遗传资源信息的概念设定,业已形成较为统一化、稳定性的规范定义路径。也即,对人类遗传资源以广义说为基础,进行实体性人类遗传资源材料与衍生性人类遗传资源信息的二分。在法定犯时代犯罪形态结构方向转变的视域下,(24)参见储槐植:《要正视法定犯时代的到来》,《检察日报》2007年6月1日,第3版。如何处理走私人类遗传资源材料罪中概念的前置法与后置法理解与衔接问题值得商榷。

支持将人类遗传资源信息纳入本罪行为对象范畴的观点主张,完全沿用前置法所规定的界定走私人类遗传资源材料罪行为对象的路径,会导致刑法无法一般性地规制非法传递人类遗传资源信息出境的行为。(25)徐剑:《走私人类遗传资源材料罪行为对象解释新论》,《犯罪研究》2022年第5期,第37页。且前置行政法维度对非法向境外提供人类遗传资源信息的行为的规制,在质与量的双重维度均存有惩治形式单调与规范力度欠缺的局限性,难以实质性发挥警戒与惩治的规范效果,(26)陆玔:《〈刑法修正案(十一)〉关于人类遗传资源规定的理解与适用》,《上海法学研究(集刊)》2021年第7卷,第153页。致使处于行为发展链条后置位阶的研究、使用人类遗传资源信息行为的预防应对成本和难度不断提高与加大。通过扩张本罪行为对象,加强对人类遗传资源信息的规范管控,借助刑法这一国之利器的规范适用,对人类遗传资源予以更为周延的规制,以实现对国家监管的质的助力与提升。(27)参见刘艳红:《法定犯与罪刑法定原则的坚守》,《中国刑事法杂志》2018年第6期,第60页。

在宪法统筹领衔的法秩序体系下,规范间概念的衔接理解与适用是横向部门法间违法性认定的前置性阶段。走私人类遗传资源材料罪作为法定犯,其形式违法性阶段的构成要件符合性判断必须先依其所前置性违反的有关行政管理法规确定。(28)参见刘艳红:《法定犯与罪刑法定原则的坚守》,《中国刑事法杂志》2018年第6期,第62页。因而,在其进入对犯罪圈治理的刑法范畴时必然以具备行政违法性为刑事规制前提。与走私人类遗传资源材料罪置于同一条款规制下的选择性罪名非法采集人类遗传资源罪,二者关于法秩序内的规范适用衔接,主要体现于对人类遗传资源与人类遗传资源材料两种实行行为对象的概念阐释层面。将人类遗传资源信息纳入走私人类遗传资源材料罪的行为对象范畴,使其同前罪非法采集人类遗传资源罪的行为客体在外延维度上保持范畴一致性,这种犯罪圈扩张的举措所直接导致的结果不仅与基础性的文义解释路径背道而驰,且悖于《生物安全法》第三条分类管理原则的规制要求,减损法律体系统一性的平衡有序状态。

四、走私人类遗传资源材料罪行为对象认定的法理路径

(一)衡平安全保障与技术发展间的张力

前移设罪位置的积极刑法观,虽然系风险社会和转型社会共同作用力推动下的必然结果,但刑法固有的谦抑属性不但不能,且不可能予以抛弃。(29)姜敏:《积极刑法观之面向、根据和实践限度的教义学分析--以〈刑法修正案(十一)〉为分析样本》,《法学评论》2022年第6期,第38页。恰恰相反,在风险社会出于对制度性风险的防范,处于跃升状态的积极预防性刑法,(30)参见刘艳红:《化解积极刑法观正当性危机的有效立法--〈刑法修正案(十一)〉生物安全犯罪立法总置评》,《政治与法律》2021年第7期,第18页。在进行法益保护早期化的技术性风险预防与规制时更应在规制手段和规制范畴等向度上保持谨慎性与克制性的治理态度。

对风险的防化效度系国家的治理能力和治理水平现代化的直接反映与折射。(31)姜敏:《积极刑法观之面向、根据和实践限度的教义学分析--以〈刑法修正案(十一)〉为分析样本》,《法学评论》2022年第6期,第39页。作为生物刑法的重要组成,走私人类遗传资源材料罪也应当秉持生物刑法的固有属性与规范功能,以早期化与严密化的规范态势,(32)参见姜涛:《我国生物刑法的困境与出路》,《现代法学》2021年第2期,第192页。夯实生物安全的刑事保障根基,在质与量的双重维度上提高国家生物安全风险防范效度。现行刑法规范以修正案的形式增设非法采集人类遗传资源罪、走私人类遗传资源材料罪的选择性罪名举措,加强同前置法层面对人类遗传资源对外提供活动监督和管理规范的协调与衔接适用,在人类遗传资源量的刑事法网严密性与质的预防规制力度、介入时点的二元路径上有力增强了总体国家安全体系中生物安全的整体保障效度,贯彻新格局视域下法益保护的刑事治理原则,助力新安全格局的整体架构。

虽然新发展格局的实现以新安全格局的保障为依归,但二者并非绝对的正比关系,对安全保障的追求具有限度的正当性制衡。即便置于技术隐患多发的风险社会,对法益保护原则的适用贯彻不能不当限缩自由保障的应然空间,更不能突破罪刑法定的法治底线,不当扩张法益保护的限度阻碍技术长远发展,反而最终不利于法益的持续、有序保护。职是之故,妥善划定风险社会下积极预防主义刑法所拟制的安全边际,平衡风险刑法与刑法风险之间关于安全保障与技术发展的张力至关重要。

具而言之,扩充走私人类遗传资源材料罪的行为对象、将人类遗传资源信息纳入其中的规制之举,作为风险社会时代积极预防性刑法的扩张属性的规制需求与效果的折射表现,需要对其所确立的安全边际的正当性予以论证夯实,考察具罪保护对象重要性与行为自由下技术发展的平衡与协调。(33)参见李波:《规范保护目的:概念解构与具体适用》,《法学》2018年第2期,第26页。在业已通过非法采集人类遗传资源罪进行规制,对行为链条处于后置方位的非法转运出境行为予以早期化刑事预防与应对的基础上,走私人类遗传资源材料罪通过提前刑法介入的时点对走私这一研究、乃至衍生出数据化等形式人类遗传资源信息行为的前置预备行为予以规制。以此实现非法向境外提供人类遗传资源信息行为的规范遏制,与对人类遗传资源信息生成所需的“原材料”对外提供渠道的规范限缩,对人类遗传资源信息施以直接性与间接性的双重刑法规制。因而,在对上位性的人类遗传资源已然形成较为周延的预防性刑事保护,并突破人类遗传资源材料的文义解释语境下,不具备刑事扩张规制的必要性基础与正当性空间。

(二)推进行为对象与具罪保护法益对接

基于法益的刑事政策机能与解释论机能设定,(34)参见张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第345-347.具罪法益的明晰对于行为对象这一形式违法性判断的实体要件范围的确定具有前置性的意义。但囿于学界目前对走私人类遗传资源材料罪的规范保护目的与保护法益这一规范保护对象的认定混淆窘境,需要发挥规范保护目的对保护法益范围与程度认定的明确作用,(35)参见李波:《规范保护目的:概念解构与具体适用》,《法学》2018年第2期,第25页。在厘清本罪规范保护目的与保护法益的基础上,再对行为对象所涉外延范畴予以进一步限定。

规范保护目的在不同场合具有不同的意蕴指向分野,聚焦于走私人类遗传资源材料罪的具罪视野,应对规范保护目的秉持指涉构成要件适用范围的意蕴导向,以法秩序的目的为出发点明确构成要件符合性的应然范畴,(36)参见姜涛:《规范保护目的:学理阐释与解释实践》,《法学评论》2015年第5期,第107页。对走私人类遗传资源材料罪的具罪保护法益予以规范化框定。明确厘清其具罪保护法益时,基于其于刑法分则中的章节定位与具体罪状的内容表述,应以妨害社会管理秩序中的公共卫生作为本罪保护法益涵摄的基本限定范畴,并对罪状中的“公共利益”限缩解释于同公共卫生具有相关性的公共利益这一考量范围中。并且,基于走私人类遗传资源材料罪实行行为这一构成要件实体内容所立足的走私罪基本属性,也应将海关监管管理秩序纳入本罪保护法益的框架体系中,也即,本罪的保护法益应系公众健康或与公共卫生相关的公共利益以及海关对我国人类遗传资源的监管管理秩序。

规范保护目的与具罪保护法益不可予以等而视之,法益保护原则也不能成为决定犯罪化的唯一性正当根据,避免仅按照法益的重要性以评价行为的刑事可罚性而致使犯罪圈范畴陷入不当扩张的窘迫境地。(37)参见李波:《规范保护目的:概念解构与具体适用》,《法学》2018年第2期,第26页。规范保护目的作为关涉法益保护程度与范畴的宏观导向,强调对以特定形式对具罪的保护法益予以侵害的行为施以规范层面的否定评价,而非对所有侵害法益的行为均给予刑事可罚性的价值判断。(38)参见李波:《规范保护目的:概念解构与具体适用》,《法学》2018年第2期,第26页。应坚持以前置法维度的生物安全为立足点对本罪规范保护目的进行宏观统摄,在加强法秩序统一性规范衔接的基础上,明确走私人类遗传资源材料罪的整体规范保护目的。

具体而论,走私人类遗传资源材料罪的规范保护目的在于禁止以走私形式将本罪的行为对象非法转运出境,通过对非法转运出境行为的规范禁止以实现对人类遗传资源材料的直接保护、限缩人类遗传资源材料信息的境外非法研究转化空间以间接实现对人类遗传资源这一上位概念的刑事保护。也即,能否成为本罪实行行为的客体,关键在于其是否能够成为走私这一类型化构成要件行为的表现载体。然而,作为关涉人类遗传资源的信息数据资料,虽然具有重要的生物安全法益保障价值,契合走私人类遗传资源材料罪所增设时维护与加强生物安全的宏观价值目标导向,但人类遗传资源信息无论是基于向运送、邮寄及携带出境等走私行为的物质载体转化可行性,亦或出于实现海关查缉走私职责的基本设定监管方式与路径的考量,均悖于走私行为定型性的结构要求,不符合走私人类遗传资源材料罪规范保护目的的实质指涉,因而不存有事实维度与规范维度双重层面成为走私人类遗传资源材料罪犯罪对象的现实空间。

(三)把握行为对象属性分级分类化规制

人类遗传资源信息作为本罪颇具争议性的行为对象,同人类遗传资源材料在涵摄关系向度上为并列关系,在时间位阶关系层面则为衍生依附关系。也即,人类遗传资源信息同人类遗传资源材料均为人类遗传资源的下位概念,同时以数据信息为主要呈现形式的人类遗传资源信息,依附于先前行为链条阶段对人类遗传资源材料的分析与研究得以形成和完善。区别于同一条款中的非法采集人类遗传资源罪以人类遗传资源这一统摄性的上位概念为具罪行为对象,走私人类遗传资源材料罪的行为对象则从文义解释的角度仅能得出人类遗传资源材料这一单一性的行为对象外延。

虽然在规制范围层面,走私人类遗传资源材料罪行为对象的立法设置进路具有单一性,但未将人类遗传资源信息一并纳入行为对象的范畴,系对走私罪规制结构类型化逻辑的遵循与坚守。在生物安全规范治理法网日益严密、秉持对人类遗传资源予以分级分类化管制路径的规范语境下,走私人类遗传资源材料罪具罪行为对象的单一化限定并不会致使本罪刑事可罚性不当限缩、诱发人类遗传资源信息外泄的生物安全隐患。

在前置法规制维度,《生物安全法》明确以原则的形式要求对人类遗传资源予以分类管理与规制,走私人类遗传资源材料罪根据走私犯罪构成要件定型性结构而要求对人类遗传资源材料予以单独规制,存有坚实的法理逻辑基础与前置法原则依据。并且,前置法维度对于向境外非法提供人类遗传资源信息的行为管制并非处于空白状态,存有没收走私货物、物品及违法所得及并处罚款、资格性限制的暂停科研以及终局性的销毁数据等多元化的前置性规制路径。

后置刑事规制维度,在罪名设置与衔接层面也彰显了对人类遗传资源的分类规制态势。对非法传递人类遗传资源信息出境的行为可根据规范保护目的与保护法益藉由其他罪名予以规制。具体而言,在同质罪名的规制路径层面,首先以对人类遗传资源利用的行为链条纵向演进为主线,前置性非法采集人类遗传资源罪直接性地赋予处于利用前端的非法采集行为以刑事可罚性的规范评价,作用于人类遗传资源信息管制的效果为对人类遗传资源信息非法传递出境的空间予以直接限缩;其次,采集后的走私行为系对出境后研究人类遗传资源材料并生成人类遗传资源信息的前置行为,通过对走私人类遗传资源材料罪的刑事规制实现对后期转化行为的刑法提前介入,阻断非法出境后的信息转化渠道;最后,对于新增三百四十四条之一所无法予以防控和规制的非法向境外提供人类遗传资源信息行为,可依据人类遗传资源信息具体所涵摄的内容性质与位阶予以细化分级分类,适用为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪等相关罪名进行相应规制,通过其他关涉罪名的衔接适用对生物安全隐患予以规范化解。

五、结语

刑法作为风险控制的政治手段,在生物安全隐患多发的现代风险社会,应妥善平衡生物安全保障与生物技术发展间的紧张关系,在完善与严密刑事规制法网、进行早期化法益保护的同时,更应恪守谦抑性的底线原则,以实现对其积极预防扩张规制路径的有序规范。忽视刑行基本概念间的规范衔接而片面强调保护法益的重要性,突破人类遗传资源材料的语义限制,将人类遗传资源信息纳入走私人类遗传资源材料罪的行为对象范畴既不具必要性,更匮乏充分的正当性论证--在规范语境下,作为专业技术术语的人类遗传资源既需要同前置法阶段的行政管理与服务需要对接,又需同后置法形式违法性阶段的构成要件定型性相契合。走私人类遗传资源材料罪的规范保护目的的实质指涉为禁止以走私形式将本罪的行为对象非法转运出境,但在向运送、邮寄及携带出境等走私行为的物质载体转化可行性,以及实现海关查缉走私职责的基本设定监管方式的考量双重维度上,人类遗传资源信息均难以成为走私这一类型化的构成要件行为的表现载体。将人类遗传资源信息纳入其中的规制之举,是风险社会积极预防性刑法的扩张性规制需求与效果的反映。在前置规范对人类遗传资源规制规范日臻完善、刑事规范对于向境外提供人类遗传资源信息提供双重进路规制的统一法秩序框架下,人类遗传资源信息的规范体系已然呈现出较为周延的发展态势,目前不必也不能对本罪的行为对象予以扩张解释。