数字经济时代算法默示合谋困境与应对

□文/ 黄可可

（首都经济贸易大学 北京）

［提要］ 如今数字时代背景下，算法在经济市场中的出现与发展显著提高市场经营主体之间的互动频率，但基于算法本身特有的智能性、隐蔽性等特征，也进而导致经营主体之间有达成合谋的可能性。因而，应分析算法默示合谋的分类、具体问题等，并提出更适应数字时代背景的算法默示合谋认定与解决办法，促进反垄断制度体系的完善，以适应数字经济时代背景，维护数字市场经济有序发展。

一、问题的提出

数字经济时代，消费者的浏览记录与消费倾向等有效数据信息是经济市场平台主体之间运作联络的基础，如今的数字经济可以称为是算法的经济，这是因为经济市场是由算法运行的数字代码建立起来的一套能够让数据信息自由流通与使用的运算方式。算法本身所具有的智能性、隐蔽性使得算法收集的数据信息变成了市场主体做决策的基础。算法的运作提高了市场配置资源的效率，但更明显的是，算法转变了传统经济市场格局，于经营者和市场整体而言都有较大影响。高效的算法交互大大降低了市场主体联络彼此、收集传输市场有用数据的时间成本与经济成本，同时促进了市场上数据信息流动，从而降低了市场的准入门槛，进而众多市场主体经营者可以竞相调价来达到竞争的效果。算法的广泛使用在当今数字市场环境中加大了算法促成合谋结果的可能性，即算法合谋。算法达成的合谋，可分为明示合谋与默示合谋，这是由于不同的算法运作促成的不同合谋结果。具有辅助工具作用的监测算法、平行算法等形成了明示合谋，而决策类的算法则导致了更为棘手的默示合谋。这无疑挑战了现有的垄断法对垄断协议——合谋的认定规则与适用。

决策类的算法具有比人类更强大的数据收集能力、分析能力，这意味着决策类算法最终形成合谋结果时势必会突破寡头垄断市场的局面。现存的反垄断法学界对默示合谋行为形成的学术研究或看法也将因为这一突破而受到冲击。此外，默示合谋行为的识别、认定其行为的合法性、最终合谋责任的归责原则等问题，也是算法技术的迅猛发展带来的法律制度层面、反垄断执法机构执法面临的困境。具有辅助工具作用的算法尚且可以视为经营者意志的延伸来进行认定与研究，但决策型算法的运作模式已经突破了简单的工具模式，具有了脱离算法使用者而独立运作的能力，此时的算法行为是否可以被视为源自市场经营主体做出的市场行为，这进一步影响着算法默示合谋的合法性根基。

二、平台经济下算法默示合谋的运行原理与应用

当今时代背景下，算法技术突破了以往经济市场环境中对有意识协同行为所需达成的要求，如此说来，算法默示合谋可称作旧事物的新形态。算法默示合谋，也可称为算法默契串谋，是由Ezrachi 和Stucke首次提出的。Organization for Economic Cooperation and Development（以下简称OECD）曾指出默示合谋是某些厂商之间没有进行明确正式的交流但也达成了厂家之间关于生产决策的协调意图，厂商组织体之间通过默示但彼此心知肚明的协同行为来限制产量，提高产品价格，从中以攫取更丰厚利润。

在《算法与合谋》报告中，OECD 解释算法是一种精确的简单操作列表，它们机械、系统地应用于一套令牌中。在算法的运作过程中形成合谋的路径不同，可分为明示合谋与默示合谋。第一类合谋的功能主要体现在帮助已达成合谋协议的市场主体继续推进合谋行为，这类算法技术可以看作是经营主体合谋意思的延伸，被称为辅助型算法。第二类合谋尽管可能是由一方经营主体设计而成，也可能是在现存的市场经营过程中算法通过黑箱运作自主学习达到与其他经营主体的算法相互勾结的结果，被称为决策型算法。此处的算法默示合谋根据不同算法技术可以分为预测型算法默示合谋、自主型算法默示合谋。不同的算法通过遵循自己的算法模型，使得平台经营者可以高效挖掘用户数据信息、交易喜好、预测需求、优化己身价格等。以下将细化算法默示合谋场景分类，分析算法默示合谋行为可能存在的样态与其运作方式。

（一）预测型算法默示合谋。预测型代表的是市场竞争环境中市场主体开始发展自己的算法技术，此算法秉持追求最大化利润的目标来预测市场价格，并依据同平台其他市场主体的行为而做出及时的对应行为。预测型默示合谋中，商家之间未形成明示的垄断协议，结果他们却进行了价格合谋。也就是平台市场的经营主体会使用自己的算法，与其他经营者之间无意思联络，更无协商价格调整的市场行为，消费者看到的价格大多是符合市场定价规则的，但不可否认的是，大部分市场定价在算法的预测并调节后是高于实际价值的，久而久之便会形成市场垄断价格。算法智能、高效、隐蔽的先天特征使得收集数据能力超出以往市场能力，做出价格应对行为的效率也远超传统市场，尤其是默示合谋的逐渐形成，无疑会加剧垄断的风险。

一个市场的领导者如果率先调高了某产品价格，平台市场内其他经营者运用的算法会依据算法运行规则，在一定程度上相应提高该类产品价格。推而广之，当该平台市场整体依循此类算法进行运作时，具体某商品的价格是遵循市场领导者的价格浮动变化的。

此外，由于算法的技术性，使得市场合谋组织体共同设置监督算法以维持共谋，一旦有经营者突破合谋立刻便会监测到。更有时，市场经营主体起初并无合谋意图，但在算法运行中一旦意识到正在参加垄断，并无退出或制止的行为，即可视为市场主体的垄断行为。

（二）自主型算法默示合谋。自主型算法默示合谋意为在科技自主深度学习的情况下，市场经营主体各自采取最大化自己利润的算法，而自主合谋是算法自主深度学习的结果。有学者表明，自主学习型算法合谋尽管缺少客观协商行为和明示合作的前提，但仍未突破“人类中心主义”。实际上自主型算法仍是经营者的工具外化，算法合谋产生的所有结果终将由算法使用者承担。经营主体自身应履行监督算法的义务，不能以其他原因为自己开脱，将责任推卸给算法。但是，由于科学智能机器比人类的运行效率高出许多，对使用经营者的要求不宜过高，平台市场主体履行了必要的监督义务即为在自主型算法默示合谋中履责。因此，对于自主型算法默示合谋更应关注运作原理，在算法设计与监管层面更加重视。

算法促进默示合谋的形成推动学术界、实践执法机构等都需要重新思考默示合谋行为的合法性基础。于执法机构而言，算法默示合谋虽然提升了市场主体达成平行行为的效率，突破了以往默示合谋只发生在寡头垄断市场，但其带来的超竞争价格风险是不容忽视的。在数字经济时代背景下，算法默示合谋行为可以在非寡头市场环境中达成，为后续平台市场垄断性定价提供了现实的可能。

三、算法默示合谋的反垄断规制困境

由于算法技术的固有特性，其优势地方反而也易成为其劣势。算法除了能够作为合谋垄断的辅助工具，其自身也能够进行自主运算达成合谋，在此种情况下是不需要市场主体的干预的。由于预测型、自主型算法具有不同于传统协议的行为方式，其隐蔽、智能的特性终将使合谋的结果更难被传统垄断市场工具所规制。当今的反垄断法律制度具有滞后性，导致算法在市场经济领域异化，算法默示合谋尽管在现有反垄断规制链条上，但仍存在行为辨别难、主观意图认定难，以及算法默示合谋行为归责的困境。

（一）算法默示合谋行为难以辨别。基于算法的隐蔽性、智能性，反垄断执法机构及消费者很难在商业行为进行过程中辨别商品或服务的价格、产量等变化是否是市场合理因素的变化。从合谋结果看，算法默示合谋可以突破传统反垄断法合谋规则产生明示的合谋效果，这使得反垄断执法机构和消费者难以辨别。由此可以看出，算法设计与运行的非透明性、合谋行为隐蔽性、技术性，向当今反垄断法律体系提出了挑战。表现在：（1）经营者彼此达成算法默示合谋时，合谋的稳定性也加强了竞争主体在价格、产量等因素方面的依赖性，这导致合谋难以从内部攻破；（2）算法技术下的合谋隐蔽性极高，这足以阻碍反垄断执法部门从外部攻破市场垄断行为。

（二）算法默示合谋行为主观意图认定难。《谢尔曼法》规定了传统合谋的三个要素：其一，合谋协议的客观形式及意图证据；其二，当事人至少包括双方；其三，相关机构无需举证当事人实施了或可能实施了合谋。我们可以发现，发现垄断协议对认定合谋有至关重要的作用，但是算法默示合谋难以直接找寻到客观的垄断协议，需以经营者的主观意图来认定合谋。但算法默示合谋的主观意图发现之难导致面对有明示合谋效果的算法默示合谋时无从下手。市场价格的一般透明可提高消费者福利，若过度透明则会增强市场主体调查市场调价、增减产量的便捷度，无疑给算法默示合谋提供了方便。主观层面需要审查商家间是否有共同排除、限制竞争的垄断目的，反垄断机构可以根据有意识交换信息、价格协定等具体行为进行主观意图的认定。算法默示合谋形成过程中算法本身的自主学习运行、人为干预较少、市场交互频繁等都造成了算法默示合谋的主观意图认定难。

（三）算法默示合谋行为责任归属边界难确定。算法作为智能工具，被开发出来本质是为辅助市场经济发展，它是人类智慧的延伸。算法被运用到默示合谋中时，反垄断机构开始关注算法的地位与合谋责任的界限。如果关注算法默示合谋的结果，其已在客观事实上扰乱了市场经济秩序，合谋行为应受到反垄断规制，然而我国《反垄断法》明确在保护市场公平竞争的时候，也应兼顾经济效率的问题。因而，在规制算法默示合谋问题上，不宜绝对限制，这将违背反垄断法的经济效率价值，严重阻碍科技创新。此外，反垄断法中对垄断协议的责任主体规定为具有竞争关系的经营者，即法律明确规定具有经营者主体资格的自然人和法人方可在垄断关系中独立承担责任。由于算法的加入，学术界针对算法默示合谋的责任归属问题有不同意见，在实践中具体责任分配也具一定难度。

四、算法默示合谋反垄断规制路径

为应对数字技术的快速发展给当今反垄断体系带来的挑战，有必要重新审视算法默示合谋的理念、建立内外结合的监管制度、明确合谋责任归属边界、革新反垄断机构执法手段，从而突破数字经济背景下算法默示合谋的规制困境。

（一）重新审视算法默示合谋的理念。由于算法的普及，算法逐渐融入经济决策过程中，使得规制算法默示合谋应早日提上日程。算法默示合谋的出现突破了传统反垄断法对垄断协议的规定，因而有必要重新审视垄断协议在算法默示合谋中的概念。协议概念的扩大可以更加适应数字背景下的合谋协议，合理的概念可降低垄断行为发生的概率。数字时代应把握算法合谋带来的社会福利与反垄断行为间的度，规制算法默示合谋行为时应谨慎适度。首先，算法默示合谋的特性与结果需要反垄断机构审慎执行。规制并非杜绝，协议范围的延伸囊括算法合谋的默示协议在内，在新协议理念下应谨慎认定算法默示合谋行为和规制算法默示合谋的经济行为；其次，应给予经营者对算法默示合谋行为的自我调节空间，市场对竞争行为有一定的调节作用，在规制理念下过度干预反而会限制市场正常运行。

（二）建立内外结合的监管制度。算法的智能性、隐蔽性使得内部攻破和外部监管都难以规制算法默示合谋，因而要建立内外结合的监管机制。内部设立宽恕制度：首先，宽恕制度的建立是为了突破“囚徒困境”，从内部攻破算法默示合谋，提高解决合谋问题的效率；其次，构建行业内技术规则体系，不同行业在经济交易时要遵守行业规则。外部加强监管的力度，有体系地建立赏金制度、市场调查制度。首先，建立赏金制度，也可称为举报人奖励制度。就奖励激发角度而言，平台消费者发现似算法默示合谋并举报且最终落实合谋结果，将给予消费者丰厚奖励。以消费者合法行使监督权并获益来激发更多合谋外的人监管数字市场秩序。其次，建立市场调查制度是直接从外部攻破算法默示合谋。在该制度层面，可通过适当增大合谋惩罚力度来预防平台市场经营者违法经营，促使其遵循市场规则、行业规范。

（三）明确算法默示合谋责任归属边界。数字时代，算法默示合谋的法律体系不完善，在合谋责任承担方面需要明确算法智能机器人与开发者、使用者之间的权利与责任归属边界。沙特阿拉伯曾在2017 年赋予过人工智能机器人“索菲亚”公民身份，而且有的国内学者曾提出给予人工智能承担独立责任的法律地位，但从社会长远利益出发，应穿透算法的独立人格、独立财产由算法设计者、责任人承担责任。首次，要构建统一的算法登记平台，明晰责任原体，以保障平台消费者可以及时接受救济。其次，理清责任分配份额，落实具体责任时应当对其进行类型化划分，对算法开发者、设计者及使用者分别具体分析对算法默示合谋应负的责任。一是明确算法默示合谋的责任边界。算法默示合谋应以社会公共利益为底线，坚持以市场经济为导向，应同时兼顾市场经济效益与算法科学技术创新的社会公共利益，以体现数字经济时代代表的效益。所以，在分析平台市场中算法默示合谋行为的垄断效果时，应具体具象分析合谋责任究竟应分配给何方。二是适当降低算法默示合谋的责任豁免标准。秉持谦抑的原则，在反垄断法规制算法默示合谋时适当放低对合谋行为的定责豁免标准。平台经营者还需要承担证明进行的市场交互行为不为算法默示合谋行为，且不会限制、排除相关市场的竞争，不会扰乱市场正常竞争秩序的责任。三是明确责任边界时更要平衡经营者与消费者的利益。尽管社会经济利益高于互联网消费者利益，也不能成为算法默示合谋笑傲法外的理由，不能让受众者为平台市场的发展、技术的创新买单。因此，立法机关、执法机构应明晰合谋责任归属边界，恰当适用豁免准则来平衡市场整体利益。

（四）革新反垄断执法机构的执法手段。首先，应增强反垄断执法机关对数字监管技术的运用能力。以往反垄断执法过程比较强调找到具体实物证据，但该原则在数字时代背景下不足以适用，反垄断执法机构规制算法默示合谋需加强对算法的认识、辨别与分析，由于算法的专业性，需要专业技术人才研究、监管算法的运行与变化。其次，借鉴引入产品市场价格追踪体系，建立分类商品价格、产量等信息库，方便执法机构比较、监测市场价格的变化幅度、趋势等，从而可以提高执法效率。通过引入市场研究监测的创新手段，在市场具体情形下对算法拆分解读、预测考量等，调查分析其实际或可能带来的危害结果，针对会导致不利结果的算法设置算法、算法设计者黑名单。规范算法在平台市场中恰当的竞争范围，指引市场经营者有序参加市场经济的良性竞争。监督管理机构机关应遵循“人类中心主义”的基本规范理念，攻破参与合谋经营主体间的稳定信任体，发挥算法对市场经济运行的积极作用，维护数字时代算法经济有序健康运行。

算法的出现深刻改变了经营者促成默示合谋的方式，算法特有的性质与属性为以往反垄断的垄断协议理论、合谋意图认定、合谋责任归属等带来现实的挑战。人工智能技术的发展是大势所趋，默示合谋终将愈发复杂，算法默示合谋的潜在风险引起我们的关注。