国家法治进程中的澳门刑法现代化

●方 泉

一、问题的提出

十六世纪以来，澳门刑法先后经历了全面适用葡萄牙刑法时期和本地双轨立法时期，及至回归后进入制定及适用本地刑法时期。《澳门刑法典》虽于回归前颁布实施，但诸多内容仍停留在上个世纪。回归以来，澳门立法者不断制定特别刑法，在一定程度上回应了回归后澳门社会迅速发展的立法需求，但与此同时，立法理念模糊、立法技术单薄、多元立法模式失衡以及对社会需求反映迟滞的问题也日渐凸显。随着技术社会的深度发展及“一国两制”的深入实践，澳门刑法面临着社会发展与“一国两制”实践的双向二维挑战，推进刑法现代化的要求更为迫切。

自“粤港澳大湾区”建设规划提出以来，基于“一国两制三法域”的现状，内港澳三地法律的协同问题极受关注，但相关探讨主要集中在民商事法律领域，刑法领域的研究乏人问津。随着被称为“一国两制”2.0 版的《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》的颁布，深合区法治建设对两地公法领域的协同提出现实要求。澳门回归至今，与中国内地的刑事司法互助协议尚无实质性进展，两地刑法协同亟待突破。眼下，“五十年不变”已近半程，从初期对“原有法律保留”的某种迷思，到逐步呼应融入中国式现代化的国家发展大局，立法者需尽快检视问题，回应可能被遮蔽的刑法现代化要求，将澳门刑法的现代化置于国家法治进程的历史坐标和整体蓝图中，为澳门刑法的现代化找到核心本土法治资源，并对澳门刑法现代化提出明确的原则、方向和路径。

二、澳门刑法演进的历时性考察

和澳门的近代史对应，近代以来澳门刑法经历了从适用《葡萄牙刑法典》到颁布《澳门刑法典》的不同阶段，呈现为一条“出走”及“归来”之路。

（一）“出走”：以适用1886 年《葡萄牙刑法典》为标志

1.从适用中国刑法到中葡刑法并存时期（十六世纪中叶到十九世纪末）

在这个阶段的前期，澳门总体仍适用明清时期的中国刑律，后期则逐渐演变为某种程度上的中国刑法和葡萄牙刑法并存。葡萄牙人起初通过支付租金的方式居留在澳门，澳门处在中国明、清政府主权治下，当然地适用中国法律。随着葡萄牙商人逐步建立起自治区域，发生在葡萄牙人之间的罪案开始适用葡萄牙刑法，形成某种默契下的属人原则时期。清政府曾一度试图加强对澳门的控制，如1749年（乾隆年间）针对澳门葡萄牙人制定《澳夷善后事宜条议》，规定有“内地匪类解回原籍”“华人犯夜禁者送中国官员讯问”及“夷人罪犯及于华人者依中国法律处理”等内容，强调对涉及华人案件的刑事管辖权。〔1〕参见吴志良、杨允中主编：《澳门百科全书》，澳门基金会1999 年版，第461 页。十九世纪中后期，葡萄牙人开始拒绝缴交租金，先后占领澳门各地。〔2〕同上注，第13 页。清政府对澳门的管辖权一再被削弱，澳门刑法渐行渐远已现端倪。

2.全面适用葡萄牙刑法时期（十九世纪末至二十世纪七十年代）

彼时欧洲的法典化运动正蓬勃发展，葡萄牙也参与其中；另一方面，中葡签订不平等条约，导致澳门的政治地位开始发生历史性改变，为这一时期澳门适用刑法的变化勾勒出法律背景和政治背景。

和中国古代刑律相比，西方刑法的法典化历程开始得较晚。〔3〕参见［日］浅井虎夫：《中国法典编纂沿革史》，陈重民译，中国政法大学出版社2007 年版，第262 页。在十六、十七世纪时的欧洲大陆，尽管出现了1532 年《卡罗林纳法典》及其后的《巴伐利亚刑法典》，但总体而言，规定什么是犯罪以及科处何等刑罚的刑法规范仍主要沿用习惯法，并深受教会法的影响。在法国，盗窃罪直到1731 年才由国王正式颁布。〔4〕［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998 年版，第74 页。和习惯法时代相比，条理清楚、方便查阅的法典在很大程度上降低了法律活动的成本。〔5〕See James R. Maxeiner, Costs of No Codes, Mississippi College Law Review, Vol. 31, 2013. p. 394.但对于刑法而言，法典化的价值显然远不止于检索的便利。十八世纪后，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的观念深入人心。罪刑法定原则为刑法的法典化注入巨大的原动力。从罪刑法定原则出发，刑法作为禁止性规范，其正当性在于既是对个人自由边界的规定和限制，也是对国家刑罚权边界的规定和限制。1791 年法国大革命期间通过的《法国刑法典》在摒弃教会法部分规定的同时，贯彻了正当性原则和罪刑法定原则，〔6〕See Katherine Elliot, France，in Kevin Heller & Markus Dirk Dubber & Markus Dubber （eds.）, The Handbook of Comparative Criminal Law, Stanford, 2010, p.210.这些原则随后被1810 年《拿破仑刑法典》继承下来。欧洲大陆的刑法法典化由此进入蓬勃发展阶段。在上述背景下，葡萄牙早在1789 年拟定过一部刑法典草案，这部贯彻了贝卡利亚刑法思想的草案，被认为是当时庞巴城发起的关于构建现代国家体制辩论的结果。〔7〕Alexander de Castro, Boa Razao e Codificacao Penal, Apontamentos Sobre a Questao Penal Setecentista em Portugal（1769-1789）, Revista Brasileira de Estudos Politicos, 111（2015）, p.106.在此基础上，葡萄牙制定1837 年《葡萄牙刑法典》（未生效），之后又相继颁布1852 年《葡萄牙刑法典》和1886 年《葡萄牙刑法典》。

随后的1887 年是澳门近代史的一个关键节点。这一年清政府和葡萄牙政府签订不平等条约《中葡和好通商条约》（Tratado de Amizade e Comércio Sino-Português）。鉴于不平等条约中有关“葡萄牙永居、管理澳门”的规定，澳门自此进入澳葡政府管治时期，中国法律不再适用于澳门。在此后的一个多世纪的时间里，澳门一直没有本地立法权，其适用的法律包括适用于葡萄牙本土的法律以及由葡萄牙立法机关制定的特别适用于澳门的法律。在刑法方面，即是适用1886 年《葡萄牙刑法典》及一些特别刑法作为补充。至此，澳门刑法彻底“出走”，和中国刑法失去交集。尽管1927 年时《中葡和好通商条约》四十年期间届满，但彼时的中国内外交困、无暇他顾，澳门的政治地位和法律制度并未发生相应改变。

（二）“归来”：以颁布《澳门刑法典》为标志

1.双轨立法时期（二十世纪七十年代至回归前）

这个阶段是澳门刑法与葡萄牙刑法渐行渐远的开端，也是正式踏上“归来”之路的准备期。1974年，葡萄牙爆发“康乃馨革命”，民选政府推行去殖民地政策，宣布放弃海外殖民地，〔8〕参见［美］塞缪尔·P·亨廷顿：《第三波：二十世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，五南图书出版公司2014 年出版，第16 页。继而于1976 年颁布第1/76 号法律《澳门组织章程》。根据《澳门组织章程》的规定，澳门地区作为公法人，拥有了本地立法权，进入到澳督和本地立法会双轨立法时期。在刑事立法方面，根据该法第31 条的规定，澳督和立法会均有权就犯罪和刑罚的内容进行立法，而涉及相对不定期刑和保安处分的立法权则专属立法会。

由于各方条件所限，本地立法机关并未立即着手编纂刑法典，而是继续适用1886 年《葡萄牙刑法典》，但随后修订的1982 年《葡萄牙刑法典》则未在澳门适用。临近回归前，澳门政府开始着手组织编纂《澳门刑法典》。法典由葡萄牙刑法学者菲盖雷多·狄雅士（Figueiredo Dias）起草。拟定《澳门刑法典》葡文文本时，狄雅士主要参考了1982 年《葡萄牙刑法典》。因当时葡萄牙亦正修订该部法典，即后来的1995 年《葡萄牙刑法典》，部分修订意见也反映在《澳门刑法典》草案中。〔9〕参见Manuel Leal-Henriques：《澳门刑法典注释及评述》，卢映霞、陈晓畴译，澳门法律及司法培训中心2015 年版，第8 页。草案的葡文文本经相关部门修改，再翻译为中文。《澳门刑法典》于1995 年在立法会通过，并于1996 年1 月1 日生效。〔10〕当中有关危害国家（葡萄牙）安全罪的条文适用至1999 年12 月19 日。毫无疑问，《澳门刑法典》的颁布实施是标志澳门刑法正式踏上“归来”之路的里程碑。

2.特区本地立法时期（1999 年12 月20 日至今）

1999 年澳门回归以来，澳门刑法进入全面本地立法的阶段。按照“一国两制、高度自治”的方针，《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《澳门基本法》）第17 条规定，澳门特别行政区享有立法权。由此，规定犯罪和刑罚的立法权由行政首脑（原澳督）和立法会同时行使的双轨模式改为仅由立法会单一立法主体行使；规范渊源亦相应由以“法令”和“法律”的形式制定改为须以“法律”的形式制定。根据《澳门基本法》第8 条“原有法律保留”的规定，除与基本法抵触的内容，如有关国家安全的条文，回归前适用于澳门的刑法均得以保留。

综上可见，对于近代以来的澳门刑法来说，其历史演进的政治原因在于近代以来中葡两国政治关系的发展变化及澳门的政治地位随之发生的变化；法律原因则在于澳门本地立法权从无到有、从双轨制到单一立法主体的变迁。回归前很长的历史时期内，澳门刑法都未曾体验过法律的自然生长。回归后，在“一国两制”方针下，澳门刑法从“适用法律”进入到以单一立法主体身份进行本地立法的阶段，持续推动澳门刑法的现代化将是对本地法律及其自我生长能力的全面检验。

三、澳门刑法现代化的共时性要求

（一）后回归时代澳门刑法的现代化

人类社会现代化进程的主要表征是社会治理由习俗走向法律、由人治走向法治。在西方语境中，关于法的现代性或现代化的宏大议题，前有韦伯在事实和价值二分法以及目的理性行为理论的基础上，提出法的现代性在于法律的形式理性的论断；后有哈贝马斯基于事实和规范的关系以及沟通行为理论，试图通过程序主义法范式为现代法律开辟出路。与此相对，传统中国法律则寻求以伦理为取向的实质合理性，这在本质上无疑是反形式主义的。于是，在这种西方凝视下，谈及中国法律的现代化，其方向似乎只能是西方化。作为中国法律现代化的开端，清末沈家本修订刑律就是兼具“拿来主义”和“自上而下”特征的一次西方化尝试。

上述凝视在一定历史时期内有其合理性，但随着时代的发展和社会的变迁，各国法治发展进程已逐渐相对“追平”。在法治成为国家治理基本方略的共识后，这种凝视也在很大程度上因失去现实基础和解释功能而被消解。法律现代化的基本前提和共同本质在于由人治到法治，这是一个具有双向性的动态过程。社会发展和法律现代化相互影响，在不同的社会发展阶段，都会在内部发展和外部环境的综合推动下，形成具体的现代化方向或目标。在这个过程中，既要遵循法律发展的固有规律，也要映射社会发展和时代变迁，还应符合世界法律发展的潮流，以此达至法律既符合本地的现实情况，又能规范和引领社会发展的功能和目标。总之，基于共时性考察，法律现代化显然已经不能简单地等同于西方化，包括西方社会在内的各国（地区）同样面临法律现代化的持续要求。

因其特定的历史背景和现实属性，坐标于后回归时代的澳门刑法现代化，不仅具有双向性，还具有二维性。就《澳门刑法典》而言，其文本本身是典型的大陆法系刑法典，来自一个多世纪前的西方，其现代化要求本已十分迫切。与此同时，在政治因素和经济因素的双重影响下，澳门社会形态因主权回归发生质变，回归后则因经济迅猛发展继续呈现急速量变，从法律现代化的双向性出发，为回应社会发展对刑法提出的要求，澳门刑法的持续现代化势在必行。澳门刑法的现代化在双向性的基础上，还具有二维性，即一方面要面对社会发展及技术社会的挑战，同时还要在“一国两制”不断深入实践的过程中，承担起法律现代化的示范功能和创新使命。

（二）本地化仍是澳门刑法现代化的重要内容

如果单纯从政治意义出发，将法律本地化等同于对立法机关和法律表述做适应性修改或调整，那么，澳门刑法早在1996 年颁布实施《澳门刑法典》之时即已正式提前“回归”。之所以当下仍提出“本地化”要求，是因为澳门在回归前的过渡时期提出并实施的法律本地化是狭义的、形式上的，甚至可以说是存在固有缺陷的本地化。因此，澳门刑法的现代化必然包含持续的、实质上的本地化要求。

过渡时期的法律本地化特指澳门在回归前的过渡期内，遵循《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》的精神和《澳门基本法》的规定，对原有法律进行的“清理、分类、修订、翻译（中译）和过户”等工作。〔11〕参见黄汉强、吴志良主编 ：《澳门总览》，澳门基金会1996 年版，第528 页。这种狭义的理解及操作有其现实原因，也有其法律政策上的因素。一方面，过渡时期本地立法能力尚不足以编纂一部刑法典，特别是澳葡时期法律职业领域几乎全部由葡萄牙人占据，〔12〕法律职业者在西方法律发展史中发挥了极为重要的作用。事实上，西方法律发展的一个重要转折就是法律职业者的本土化。参见［美］伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993 年版，第136-142 页。由葡萄牙学者以《葡萄牙刑法典》为蓝本拟定法案在当时确为现实选择；另一方面，为落实“一国两制”方针及遵守《澳门基本法》关于“原有法律保留”的要求，在实际操作中，法律本地化的“狭义”既体现在特定的时间段上，也体现在特定的立法工作上。由于不同历史时期的各类法规杂然并存，法律本地化的首要工作就是对澳葡政府管治下的澳门本地法律以及葡萄牙延伸适用于澳门的法律进行清理、分类，然后依据《澳门基本法》的要求对这些法律作出适应性修订及翻译为中文，再经由立法程序运作，实现立法机关的本地化。由此，回归后的澳门刑法在文本上与回归前仍保持高度一致。〔13〕香港回归前，中英联合联络小组就法律本地化达成八项建议，从这些建议的内容看，也都是基于政治考量的适应性调整。可见当时对香港、澳门的“法律本地化”都是过渡时期的狭义理解。

与此同时，一个不容忽视的历史事实是，由于澳葡时期管治体制造成的隔阂及葡语作为单一法律语言的壁垒，长期以来澳门华人社会对法律一直都持规避或漠视的态度。可以说，这个时期适用于澳门的法律既非根植于澳门社会，亦未与澳门社会形成真正的融合。〔14〕参见孙同鹏：《澳门法律本地化的新思考》，载《行政》1998 年第4 期，第1161 页。如学者所说，一个反复出现的史实是，当外在秩序强加作用于某个社会时，那些真正起作用的“无为”的法就会显示出强劲的抵抗力。〔15〕参见苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，载《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004 年版，第24 页。近代以来澳门华人社团发展格外繁荣正是其中一个直观的反映。按照萨维尼（Savigny）的观点，法律不外乎特定地域人群生活方式的规则形式，人类生活本身（“民族精神”）就是法产生的最初和唯一的依据。〔16〕参见［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001 年版，第12 页。否认立法者编纂法典的理性过程固然失之偏颇，但提醒立法者从理性执着中抬起头来，审视历史形成的本土法治资源同样至关重要。若某个法域的法律并非本地生成，甚或失去民众的认可和信守，当外在强制消失，法律本地化的内在要求也必将外化为现实。

刑法是最古老的法律，具有深刻的文化共同性。正因如此，刑法中浸润的历史、文化、习俗、传统等本地法治资源源远流长。对照前述四个历史阶段，澳门刑法的本地化从《澳门组织章程》颁布后就已经正式开始了。但立法不等于法律，社会需要的是能够进入社会的“真正的规则”。〔17〕参见苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998 年第1 期，第7 页。这些“看起来是”本地法律的文本内容，仍是根植于西方文化土壤的葡萄牙法律，这必然要求澳门法律实现广义上的、同时也是实质层面的本地化。

综上，缺少法律本地化的参与，澳门法律现代化将失去本地法治资源的底色和支撑，失去国家法治发展进程的背景和指引，可能成为缺少实质合法性的盲从或复制。同样，澳门法的本地化也需要考虑现代化的要求。〔18〕参见舒瑶芝：《后回归时代澳门法律本地化之发展》，载《浙江社会科学》2011 年第12 期，第100 页。没有澳门法律的现代化，澳门法律的本地化也是不完善的和有缺陷的。〔19〕参见黄进：《澳门法律本地化之我见》，载邱少晖主编：《法律文化研究》第8 辑，社会科学文献出版社2015 年版，第44 页。当然，考虑到澳门已回归二十余年，澳门刑法亦经由本地立法机关制定，无论是在政治层面，还是在法律（形式）层面，继续单独提出法律本地化的要求可能引发歧义。为此，将本地化纳入现代化要求作为其中的重要内容应更为妥当。

四、澳门刑法现代化中的问题和迷思

回归以来，澳门刑法在立法上取得了一些成果，回应了一些社会需求，但总体看仍呈现出一定程度的被动性和碎片化，在维护刑法秩序的统一性上、在保持刑法的谦抑性上亟待检视。具体而言，澳门刑法的主要问题在于多元立法模式的失衡、对主权回归和技术社会反应迟滞以及相对粗疏的中文表达。这些问题的存在反映出立法者对刑法现代化的要求欠缺全面且理性的认识，在立法理念和技术思路上存在迷思。

（一）主要问题

1.多元立法模式失衡

澳门刑法的多元立法模式作为葡萄牙刑法多元立法模式在澳门的延伸，对澳门特区来说不是在法律发展过程中自然形成的，而是一个继受的既成事实。澳门自回归以来成功实践“一国两制”原则，短时间内在经济及社会生活各方面取得巨大成绩。面对社会极速发展变化，法律问题也随之凸显。因此，立法者密集制定“短平快”的特别刑法取得一定的社会效益，其中的合理内容呼应有关国际公约、基本法及刑法典立法要求，对刑法典发挥了必要的补足和展开作用。但多元模式有失衡之虞，刑法典和特别刑法的关系亟待检视。

首先，澳门特别刑法体量强势，包括三十余部单行刑法以及大量附属刑法。〔20〕这个数字很难确认，因当中不少是某个领域的综合性法律，属于单行刑法抑或传统意义上的附属刑法不易明确，笔者对单行刑法的统计大致按法律名称及主要内容为准。从立法时间看，一部分于回归前制定，作为原有法律保留下来继续生效，包括十余部单行刑法及十余部法律中的附属刑法。其余特别刑法则是回归后由立法会制定通过。从内容上看，单行刑法大多呈现为“综合性”刑事法律（同时规定刑事实体法和刑事程序法），如第11/2009 号法律《打击电脑犯罪法》。也有少部分单纯规定刑事制度的单行刑法，如第40/94/M 号法令《剥夺自由处分之执行制度》。还有一些单行法虽规定有刑事责任，但大部分内容是其它部门法律，如第2/2016 号法律《预防及打击家庭暴力法》。附属刑法则大多设立罪名，同时也结合规定有关刑事制度，例如第3/2007 号法律《道路交通法》，当中规定遗弃受害人罪等多个罪名、轻微违反及多项刑罚制度。还有少数附属刑法只规定违令罪或加重违令罪，例如第10/2012 号法律《规范进入娱乐场和在场内工作及博彩的条件》。从罪名数量上看，特别刑法已经超过刑法典。根据笔者大致整理，《澳门刑法典》约设立185 个罪名，特别刑法约共设立260个罪名。其中，除违令罪及加重违令罪外，〔21〕违令罪和加重违令罪在《澳门刑法典》及各类特别刑法中都有规定。但司法实践有时直接适用违令罪或加重违令罪，有时又使用相关条文中的要件行为作为罪名，也是准确统计罪名的一个实际障碍。参见方泉：《澳门刑法中的违令罪》，载《人民检察》2015 年第22 期，第73 页。单行刑法设有不少于90 个罪名；附属刑法设有约170 个罪名。〔22〕某些特别刑法描述新的罪状，却不给出罪名，如第8/2002 号法律《居民身份证制度》第14 条；某些则未规定法定刑，如第7/90/M 号法律《出版法》第29 条；某些特别刑法貌似规定罪状，实则边界模糊，如第10/78/M 号法律《关于色情及威胁物品的公开贩卖、陈列及展出》。还有些明显可以合并罪名的情形，如三部选举法中的部分罪名。基于上述情形，特别刑法中的罪名数目很难统一确定。

除体量强势外，特别刑法在内容上存在一些与刑法典不协调甚至相互冲突的情形。首先，在特别刑法中大量出现《澳门刑法典》总则所规定的例外，甚至出现突破总则规定的条文。例如，关于主刑的幅度，《澳门刑法典》规定罚金最高三百六十日，数罪并罚最高六百日。但在《打击电脑犯罪法》《文化遗产保护法》中，单罪罚金最高即至六百日。关于附加刑，《澳门刑法典》中的附加刑仅禁止执行公共职务和中止执行公共职务两种，但各特别刑法中规定的附加刑总量约数十种。关于累犯制度，《澳门刑法典》所规定的前后罪间隔要件为五年，而在《有组织犯罪法》中，超出五年再犯亦构成累犯。关于缓刑、假释制度，《澳门刑法典》规定缓刑适用于不超过三年徒刑的情形，假释则必须服刑满三分之二且不少于六个月，但《有组织犯罪法》则规定构成黑社会罪、以保护为名的勒索罪的不得缓刑，屡犯该两罪者不得假释。关于追诉时效，在《选民登记法》和《立法会选举法》中规定有关选举犯罪的追诉时效为一年，而根据《澳门刑法典》的规定则应为十年。

其次，部分特别刑法突破刑法典分则对罪刑体系及法益范围的界定，造成犯罪圈扩张的风险。以第4/2016 号法律《动物保护法》规定的虐待动物罪为例，《澳门刑法典》分则将刑法所保护的法益分为人身、财产、和平与人道、社会生活及地区安全等五类。残酷对待动物罪依其罪状描述，所保护的法益可以描述为“动物的福利”，但这一描述无法纳入上述五类法益中的任何一类。而立法者似乎对于该罪所保护的法益并无立场，进而在法定刑配置上一度陷入迷失。〔23〕《〈动物保护法〉草案》提出的残酷对待动物罪法定刑为最高3 年徒刑，这一刑幅较刑法典中规定的过失致人死亡罪还高。后听取社会咨询意见，在正式通过的文本中作出修改。对照葡萄牙2014 年在《葡萄牙刑法典》增设虐待宠物罪时，特意在分则增加第六编“关于动物的犯罪”，确认动物福利是一类应由刑法保护的新型法益。同样是扩张犯罪圈，但对法益的概念或类型进行法定拓展与回避或忽视法益范围之间存在质的区别，前者体现了刑法对正当性和谦抑性要求的尊重和响应。

此外，还存在特别刑法与刑法典以及特别刑法之间法条竞合关系不明的情形。例如有些竞合则未体现特殊法作为重法的要求，如《澳门刑法典》中的勒索罪，其基本法定刑为二至八年徒刑，加重罪状下最高可至二十年徒刑。《有组织犯罪法》中的以保护为名的勒索罪，是有组织犯罪前提下的勒索罪，最高刑却仅为十年徒刑。有些则是特别罪名呈现一般罪名的特性。如第8/96/M 号法律《不法赌博法》中的为赌博的高利贷罪与《澳门刑法典》第219 条规定的高利贷罪，后者罪状反而要求具备“利用债务人之困厄状况、精神失常、无能力、无技能、无经验或性格软弱，又或利用债务人之依赖关系”的特别客观情状。在立法存在种种问题的前提下，司法机关在适用法律时遵循“特别法优于一般法”或“新法优于旧法”原则，更可能造成对刑法典的不当虚置，加剧多元立法模式的失衡状态。

2. 《澳门刑法典》“先天不足”且“后天乏力”的问题

《澳门刑法典》的制定颁布在形式上实现了刑法典的本地化和中文化，其政治意义毋庸置疑，但这部法典并未由此在澳门开启一个“澳门刑法典时代”。体量庞大的特别刑法的挤压固然是重要原因，法典本身也存在“先天不足”和“后天乏力”的问题。

所谓“先天不足”，指《澳门刑法典》并非遵循法典编纂的一般过程得出，而是一部“更名过户”的“拿来”之作。〔24〕参见方泉：《澳门特别刑法概论》，社会科学文献出版社2014 年版，第1-2 页。将《澳门刑法典》葡文版与1886 年《葡萄牙刑法典》对照可见，从编章结构到逐个条文均呈现出高度一致，以致有学者将这两部刑法典比作“孪生兄弟”，认为前者是后者的“翻版”。〔25〕参见赵国强：《澳门刑法概说（犯罪通论）》（修订版），社会科学文献出版社2021 年版，自序第1 页，第41 页。当然，认为澳门刑法典存在“先天不足”的问题不仅仅因为它是“拿来”之作，甚至也不仅仅因为这部“拿来”之作的原作历时过久。如前所述，更为重要的原因在于这部“拿来”之作的原作虽已在澳门历经一个多世纪的适用，却因期间澳葡政府的管制方式和葡萄牙语作为法律用语，对华人社会形成的“屏蔽”，使其从未完全地、真正地得到澳门社会的心理认同。如前所述，实事求是地说，回归前的澳门本地立法资源和立法能力尚不足以编纂一部刑法典。为在短时间内完成过渡期的立法任务，通过“更名过户”和“中译”的方式制定刑法典无可厚非。

但澳门刑法典除了“先天不足”，还存在“后天乏力”的问题。回归以来，本地立法机关对《澳门刑法典》的修订包括两种情况。一是专门针对刑法典条文作出修订。这类修订有两次：一次是经第21/2001 号法律的修订，在刑法典总则中增加第68-A 条加重因利用不可归责者犯罪的刑罚；另一次是经第8/2017 号法律修订刑法典分则第一编“侵犯人身罪”第五章“侵犯性自由及性自决罪”。二是因制定特别刑法（主要是单行刑法），对刑法典相关条文进行适应性修订。这类修订略多，包括：因第3/2006 号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》修改刑法典总则第5 条，废止分则第289 条、290 条；因第6/2008 号法律《打击贩卖人口》修改刑法典总则第5 条，并在分则中增加第153-A 条贩卖人口罪；因第11/2009 号法律《打击计算机犯罪法》废止刑法典分则第213 条，以及因第2/2016 号法律《预防及打击家庭暴力法》修改刑法典分则第146 条虐待未成年人及无能力之人或使之过度劳累罪。可见，专门针对刑法典本身（内容和中文）进行的系统性修订远远不够，经由特别刑法修订刑法典条文的方式则存在影响刑法典内部协调的可能。

修订、修正刑法典本应是系统且持续推动澳门刑法本地化和现代化的核心阵地，不牢牢抓紧这一阵地，不仅可能导致澳门刑法典的相对虚置，更会使得澳门刑法的现代化进程因缺少体系化的依托而呈现出碎片化的状态。

3.对社会发展的反应相对迟滞

如前所述，一部良好的刑法应及时对社会发展需求做出反应，体现出法律现代化和社会发展之间双向性的互动。在此基础上，澳门刑法现代化还具有二维性，即技术社会的到来和“一国两制”的不断实践。前者具有全球发展共性，面对互联网、大数据、人工智能技术的发展应用，以对金融犯罪、网络犯罪等新型犯罪为规制对象；后者则是澳门独有的历史坐标，以保护中华人民共和国的国家安全法益为总体目标，以践行“一国两制”为总体框架。

就前者而言，回归后澳门虽然通过大量制定特别刑法做出应对，但总体上仍显迟滞。以信用卡犯罪为例，根据《澳门刑法典》第257 条的规定，信用卡等同于货币；如行为人以使用的目的而假造信用卡，将按第252 条的假造货币罪论处。信用卡出现的历史虽仅短短数十年，但信用卡犯罪早已非属新颖的犯罪类型，其涉及财产和社会信用等多种法益，社会危害大，技术手段复杂。在世界各国（地区）都已有相当成熟完整的立法对比下，澳门刑法的规定显然过于陈旧。针对个人信用卡信息被盗、申领人伪造个人资料骗取发卡机构的信任、非法持有人通过信用卡进行诈骗、合法持有人恶意透支等行为都在认定时应对不力。在第11/2009 号法律《打击电脑犯罪法》颁布后，相关行为可以通过犯罪竞合处理，但往往都要通过法官在个案裁判的说理解释来适用条文，难以避免同案不同判的情况存在。

就后者而言，《澳门刑法典》分则第五编“妨害本地区罪”显示澳门作为一个相对独立的司法管辖区域，但从特别行政区的宪制性义务来看，缺少对国家安全法益的纳入。尽管有《维护国家安全法》对危害国家安全犯罪的规定，但从刑法保护的法益范围来看，《澳门刑法典》还没有正式回应“一国两制”对特区在保护国家安全法益上的立法要求。

4.法律中文有待提升

澳门近代史的走向改变了澳门的语言环境，形成所谓“三文”（中文、葡文、英文）“四语”（国语、粤语、葡萄牙语、英语），也随之改变了中国官方语言的版图。《澳门基本法》第9 条规定，澳门特别行政区的行政机关、立法机关和司法机关，除使用中文外，还可使用葡文，葡文也是正式语文。第3/1999号法律《核准法规的公布与格式》第7 条也针对法律公布重申了这一要求。这一要求虽然随着法律双语版本的公布得到形式上的满足，但由于刑法典编纂的实际过程是由葡萄牙语起草而后译为中文，法典的中文版在语法习惯和术语使用上存有颇多待推敲之处。针对澳门法律翻译情况，有学者将其总结为“字字忠实”而“整句失实”的“硬译”模式。〔26〕参见林巍：《特定的规范化：澳门法律公文翻译探讨》，载《中国翻译》2005 年第5 期，第81 页。在实际情形中，遇有中文法条语义不清时，往往以葡文版为正式依据，这显然不符合甚至违背了《澳门基本法》第9 条的立法原意。

一些脱离中文文化和语言习惯的条文亦易因含义不明造成适用争议或障碍。以《澳门刑法典》总则第29 条对连续犯的规定为例，构成连续犯的主观方面必须“系在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者”。由于理解上的差异，长期以来造成适用上的分歧。如在终审法院第78/2012 案件中，被告先后实施六次诈骗行为，均谎称自己有权招聘中国内地劳工进入澳门工作而收取该等应聘者特定金额的钱财。对此，初级法院判处被告以连续犯的方式构成一项诈骗相当巨额财产罪；中级法院则认为被告行为并非连续犯，而是构成三项诈骗相当巨额财产罪以及三项诈骗巨额财产罪。终审法院则支持了中级法院的立场，认为被告行为不构成连续犯。〔27〕参见澳门特别行政区终审法院第78/2012 号案件判决书，澳门法院网，https://www.court.gov.mo/sentence/zh-540532b29c3b7.pdf，2023 年6 月20 日访问。各级法院的判决在说理部分均引用多位葡萄牙刑法学者有关连续犯的学说观点。可见语意不清不仅导致司法判决对中文法条被后置，也导致对葡萄牙刑法学者相关学说的持续性依赖。

还有一些不符合中文语言习惯的条文则因含义不明导致长期被虚置，成为“僵尸”条文。以《澳门刑法典》第158 条性胁迫罪为例，该罪位于分则第一编“侵犯人身罪”第五章“侵犯性自由及性自决罪”第一节“侵犯性自由罪”中。从二至八年徒刑的法定刑配置看，其法益侵害的严重程度在侵犯性自由罪中介于强奸罪（三至十二年徒刑）和其它性犯罪之间。不过，由于该罪构成要件中的“重要性欲行为”缺少中文相对应的概念，一些性侵害行为因既非属强奸，又无法明确纳入“重要性欲行为”而只能转向一般作为私罪的第175 条侮辱罪。因私罪举证负担，被害人往往不了了之。《澳门刑法典》曾对性犯罪的相关条文进行修改，在性胁迫罪之后增加第164-A 条性骚扰罪，将性骚扰罪的要件行为表述为“性方面的身体接触”。性骚扰罪的加入貌似挤压了“重要性欲行为”的模糊空间，或者说从“重要性欲行为”中剥离出性骚扰行为；但从刑罚配置来看，性骚扰罪处最高一年徒刑，性胁迫罪则处二至八年徒刑，反而明确了“重要性欲行为”并不包括性骚扰罪所指之“性方面的身体接触”。可见，只要还保留“重要性欲行为”一词，恐即无法改变性胁迫罪作为僵尸条款的境况。

语言是文化传统的一部分。澳门是一个以中文文化为主的地区，葡萄牙的法律体系与澳门的传统文化背景、社会习惯、宗教信仰等存在较大的差异。制定容易被理解和接受的中文法律文本，使得法律对澳门居民更加友好和透明，不仅有助于更好地理解和适用法律，也有助于法律制度与澳门本土文化的融合，提高法律的执行力和公信力。如学者所说，可以通过翻译获得法律语言，但更重要的是在本土语言规范的基础上进行法律语言的消化、自生和创造。〔28〕参见何家弘：《论法律语言的统一和规范——以证据法学为语料》，载《中国人民大学学报》2009 年第1期，第78 页。孟德斯鸠说过，“法律的用语，对每个人要唤起同样的观念”。〔29〕参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1963 年出版，第339 页。贝卡利亚也提到，“尤其糟糕的是：法律是用一种人民所不了解的语言写成的，……这种语言把一部公共典籍简直变成了一本家用私书。”〔30〕［意］切萨雪·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008 年版，第15 页。先哲们对法律语言的要求在于其明确性，否则法不可知、威不可测，是对罪刑法定原则的直接破坏。因此，解决《澳门刑法典》中文问题不仅仅是中文化、本地化的要求，更是罪刑法定原则的根本要求。

（二）两个迷思

1.对“原有法律保留”的迷思

澳门在过渡时期对法律本地化采取狭义的理解和操作源于《澳门基本法》第8 条的规定，即“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者除外，予以保留。”这一规定旨在保证澳门特别行政区回归后在法律上的连续性和稳定性，也是“一国两制”方针在特区法律制度上的充分体现。其历史现实意义及其正当性、合理性均毋庸再做赘述。但回归以来在法律改革领域一直存在着对“原有法律保留”原则的误解，认为特区法律中的所谓“原有法律”不应变、不能变”，将特定时空下的“保留”理解为长久不变，这种迷思也是造成《澳门刑法典》“后天不足”的重要原因。

以总则第七编的轻微违反（contravenção）制度为例。《葡萄牙刑法典》在1982 年修订时已删除轻微违反制度，〔31〕Dias 起草《澳门刑法典》时虽参照1982 年《葡萄牙刑法典》，却并未删去轻微违反制度。而《澳门刑法典》则保留至今，并且还继续大量出现在回归后制定的特别刑法中。根据《澳门刑法典》第123 条之规定，轻微违反是指单纯违反或不遵守法律或规章之预防性规定之不法行为，构成轻微违反处罚金或不超过六个月之徒刑。从行为性质来看，轻微违反和犯罪都具有不法性，但轻微违反以单纯违反预防性规定为限。从处罚结果看，轻微违反和犯罪都要接受刑罚处罚，但前者不得超逾六个月徒刑，且对轻微违反的罚金不可转为徒刑。可见，轻微违反和犯罪并不存在实质区分；而行政违法的存在也使得轻微违反承担区分处罚严厉程度的功能并不明显。正因如此，轻微违反究竟是否有存在的必要颇受争议，支持保留的意见往往以“原有法律保留”为理由。

推进澳门刑法的本地化和现代化并非要走向“保留原有法律”的反面。轻微违反制度在大陆法系和普通法系都有着长久渊源，也和目下中国内地讨论的轻罪入刑问题相关。历久也可能弥新，“活化石”未尝不可保留甚至“重新焕发青春”，但这需要在本地化和现代化的层面上进行检视和反思。

2.立法技术上的迷思

澳门回归已经二十余年，特区在刑法立法上确实累积了一些技术经验，但总体看来，法律再生能力仍较为薄弱，这表现在立法中往往以“人有我有”“人无我无”的机械比较为主要思路，尚未形成成熟且具有本地特色的立法范式。

以制定第2/2006 号法律《预防及清洗黑钱犯罪》为例，法案拟定时列出各法域立法作为参照，将包括中国内地、香港特区、欧盟、法国、西班牙、意大利、德国、瑞典、荷兰、比利时、葡萄牙、台湾地区、新加坡、美国、加拿大、阿根廷和哥伦比亚的相关立法作出比较列表。〔32〕参见《单行刑事法律汇编之预防及遏止清洗黑钱犯罪》，澳门特别行政区立法会2010 年版，第59-64 页。洗钱犯罪作为国际犯罪，参考其他法域的立法十分必要，但立法者对比较列表与草案之间的逻辑联系缺少足够的论证，对澳门本地独有的博彩经济和金融生态的考量也有不足。再以第2/2009 号法律《维护国家安全法》为例。立法期间提出与大陆法系各国危害国家安全犯罪的条文比较，包括与回归前澳葡时期的相关条文作比较，〔33〕参见《法律汇编——维护国家安全法》，澳门特别行政区立法会2015 年出版，第65-102 页。该部法律已于2023 年修订完成。但并未特别明确比较之各法域的相关性。实际上，在一国之内的不同法域制定危害国家安全犯罪的刑法条文本身鲜有先例，并非机械罗列对比即可得出方案。尽管立法者在具体的立法原则中，提出了对《澳门基本法》第23 条的落实以及根据澳门的实际情况和法律制度进行立法，但还可以在更宏观的层面把握“一国两制”原则，毕竟“一国两制”才是澳门最核心的“区情”。这一点直到2023年修订该部法律时才得以较为充分的体现。

为避免上述被动的片段式立法，立法者应尽快明确指导原则和方向目标，使不同时期的立法也能够组成有机协调的整体，从而有效推进以本地化为重要内容的刑法现代化。

五、澳门刑法现代化的原则、方向、路径和使命

从法社会学的角度，如迪尔凯姆指出，惩罚的本质应当从社会共同意识的满足转变为社会状态的恢复，所以，法律的现代化是从刑事法向恢复原状法或合作法转变的过程。〔34〕参见［法］埃米尔·涂尔干：《社会学研究方法论》，胡伟译，华夏出版社1988 年版，第63 页。不过，倒不必将这一观点理解为将刑事法排除在现代社会治理之外，而可以视之为对刑法现代化提出的某种要求或方向。易言之，不是现代社会治理不需要刑法，而是要思考现代社会需要什么样的“良好”刑法。储槐植教授很早就提出，我国刑法的现代化标准就是“严而不厉”〔35〕参见储槐植：《走向刑法的现代化》，载《井冈山大学学报（社会科学版）》2014 年第4 期，第5 页。。同理，澳门刑法的现代化也应有明确的原则、方向、路径和使命。

（一）原则和方向：以“一国两制”为核心的本土法治资源

一个法域获得和保持在法律上的持续再生能力需要核心资源。只有明确了核心的法治资源，以之为原则和方向，才能避免澳门刑法的本地化和现代化成为无源之水，陷入被动应付的片段式立法，才能保证澳门刑法的本地化和现代化在系统有序且持续地推进的同时，呈现出“原创性”和“规定性”。

本土法治资源一般包括本地的历史、文化、社会传统，以及本地居民的知识、信仰、价值观念和社会实践。然而，在澳门回归前的几个世纪，特别是全面适用葡萄牙法律后的一个多世纪里，澳门的这些本土资源几乎没有机会融入本地适用的法律。回归后，在“一国两制”下，特别行政区的高度自治既非完全自治，亦非所谓分权，而是中央授予特区的地方事务管理权。高度自治权本身也是中央行使全面管治权的体现，澳门作为高度自治的特别行政区，其立法权源于中央授权。易言之，澳门刑法从“适用刑法”走向“制定刑法”的根本原因在于“一国两制”方针，澳门刑法本地化和现代化的政治背景和法治框架就是“一国两制”。因此，“一国两制”理应成为澳门刑法现代化最核心的本土法治资源，成为特区刑法现代化的基本导向和“底色”。基于其双向性和二维性的特点和要求，在“一国两制”作为本土核心法治资源的原则指引下，澳门刑法现代化的总体方向也就不言自明，即践行“一国两制”方针，坚持总体国家安全观的指导，检视多元立法模式，在保证刑法秩序统一的前提下，平衡安全与自由的法益保护目的。

澳门法律的现代化既非对原有法律的“静置”，亦非对现有西方法律的照搬、复制，当然也不应是简单的“内地化”。法律现代化需要结合社会发展现实，与时俱进，而“一国两制”就是澳门特区最基本的区情和最明确的现实。如学者所说，就一个社会的总体看来, 制度的形成和确立是后续性的。〔36〕参见苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998 年第1 期，第14 页。这种后续性体现在澳门刑法的现代化进程中，就是澳门刑法对“一国两制”方针的立法实现，并在这一过程中呈现出澳门刑法立法的“原创性”和“规定性”。其中，“原创性”来源于“两制”，“规定性”来源于“一国”；进言之，特区不存在脱离“一国两制”框架的“原创性”，这本身就一种“规定性”。近年来特区的立法工作，特别是通过修改《维护国家安全法》的立法工作可以看到，立法者已逐步明确以“一国两制”为立法原则，同时也体现出特区立法“原创性”和“规定性”的平衡。此次国安法修订虽有《香港维护国家安全法》作为对照，但两地在立法机关、立法基础、立法传统、所处法律体系乃至社会主流价值观上均有不同，澳门的立法在罪名及罪状描述、法定刑配置方面均保留差异。以分裂国家罪为例，采用叙明罪状对分裂国家的三种行为方式进行列举，避免因对“分裂国家”的理解不同而影响法律适用。与此同时，对“国家安全”的定义采用《国家安全法》第2 条的规定（尽管《国家安全法》并未列入澳门基本法附件三），体现出“一国两制”的内在规定性和总体国家安全观的指导性。对比《维护国家安全法》前后两次相隔十四年的立法过程可见，后者在立法理念上更加明确，立法思路上更为清晰，立法技术更为成熟，既尊重中央管治权，也充分结合澳门社情民意及尊重本地立法习惯。〔37〕参见方泉：《国安修法三特点》，载《澳门日报》2023 年1 月3 日，第A06 版。可见，原则的确立对立法的影响立竿见影，立法方向和思路随之明确，立法的主动性和再生力也随之展现。

（二）路径：观念、模式和技术

呼应上述原则和方向的指引，澳门刑法的现代化需要逐步完善立法观念、模式和技术上的多维路径。

首先，在立法观念上，必须破除对“原有法律保留”的迷思。“原有法律”是一个与过渡时期的特定时空相关联的概念。原有法律一旦被采用并成为特别行政区的法律，这一概念的意义仅在于对法律渊源的考据功能。回归前就有学者断言，“原有法律”这个概念将因不具有实践意义上的价值而湮没、包含在特区法律的范畴中。〔38〕参见许昌：《论对港澳原有法律的采用》，载《中外法学》1998 年第6 期，第29 页。“保留”是指在两个法统发生转变的时刻，对既有法律的处理方案，而不意味着被采用后的所谓“原有法律”要长久地保存下去，既不能修改亦不需完善。实际上，无论是作为原有法律保留下来的刑法典，还是回归后制定的特别刑法，都是澳门特别行政区的刑法。要确保特区刑法与时俱进，能够适应不断变化的社会和经济环境，而不至异化为澳葡时期刑法的“活化石”。至于欧洲国家刑法典动辄几十年甚至上百年不变的说法往往只知其一不知其二。以1995 年《葡萄牙刑法典》为例，至今已经历大大小小数十次修订，既涉及总则条文，也有分则条文的修改。〔39〕以第26/2023 号法律的修改计，《葡萄牙刑法典》自1995 年以来以经历了58 次修改。See Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa （pgdlisboa.pt）。此外，观念上的现代化还应包括法律文化的适时调整。“爱国爱澳”已成为澳门的主流价值观，总体国家安全观的指导思想也通过立法在澳门刑法中生根，这些都将对澳门刑法现代化的进程产生长远影响。

其次，在多元立法模式下，要以修订刑法典作为持续推进澳门刑法本地化和现代化的核心阵地。只有持续推动澳门刑法的现代化，才能在保证刑法谦抑和刑法秩序统一的前提下，系统有序地推动澳门刑法现代化。

对刑法典的修订一是要满足其统辖性的要求。统辖性是指刑法典应当成为刑法规范的“基本法”或“共同法”。刑法典的统辖地位不保，不仅会在形式上造成刑法规范体系或逻辑上的混乱，还会危及刑法典划定公民自由及国家刑罚权边界的核心价值。这“不仅仅是刑法典与特别刑法调整范围不清的问题；……在这种刑法制度的统一性已遭严重破坏的混乱局面中,刑法规范所保护价值的大小已无法根据该规范在刑法体系的地位来加以确认。”〔40〕［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998 年版，第10 页。第二，刑法典亦应当具备“系统性和可理解性”。〔41〕Lindsay Farmer, Making the Modern Criminal Law, Oxford University Press, 2016, p. 141.具体而言，对总则的系统性要求体现在对基本概念、原理、原则、制度、基本立场的全面展示上；对分则的系统性要求体现在对法益保护范围的全面界定和罪刑体系的完整协调上。若法官在判决时经常性地在刑法典之外寻找法源和审判依据，甚至习惯性忽视刑法典，那么这样的“刑法典”恐怕也是名实不符。〔42〕Andrew Hemming, When is a Code a Code, Deakin Law Review，65 （2010）, p. 97.至于学者提出的刑法规范与刑法典的“内在统一性只在于刑法典的总则部分”的观点，〔43〕参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第151-154 页。可能忽视了刑法典分则对于罪名体系和法益保护种类及范围的界定功能。如前所述，这些问题已经在澳门刑法中出现，需要通过尽快修订刑法典予以纠正。

当然，也不必因此陷入法典成为法学家的“囚笼”〔44〕参见［德］莱茵哈德·齐默曼：《德国新债法：历史与比较的视角》，韩光明译，法律出版社2012 年版，第15 页。、成为法官的“涵摄机器”〔45〕参见［德］ 弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006 年版，第419 页。的担忧。统辖不等于独占，在多元立法模式下，特别刑法是刑法渊源的内部分工，适当的特别刑法对于刑法典可以起到强调或补充的作用。澳门刑法的本地化和现代化的核心阵地在于刑法典的修订，但修订和制定特别刑法同样也是其中的重要途径。不过，制定特别刑法应当满足有限性和必要性的要求。一方面，特别刑法应服从于刑法典的统辖地位，其内容受到刑法典的规定和限制；另一方面制定特别刑法应当遵循刑法的谦抑性要求，克制立法冲动，以必要为限。

最后，需要立法技术上的现代化。除了法案的草拟，也包括立法统筹、立法技术标准等方面的现代化。澳门自第四届特区政府开始推动中央统筹立法机制，从实施以来的情况看，在立法的计划性和系统性上仍有待提升。如前所述，可以按国家安全立法和数字技术立法为两条脉络，统筹推进立法工作。作为澳门的立法法，第13/2009 号法律《关于订定内部规范的法律制度》仅规定法律规范的类型、位阶、内容等，对立法技术没有涉及。自特区政府推动中央统筹立法机制以来，法务部门先后制定了《集中统筹立法机制内部操作流程指引》《在制定法律时应遵从的立法技术形式上的规则》等，试图对立法技术形式进行统一规范，〔46〕此外，立法会执行委员会于2016 年5 月30 日通过了《在制定立法会规范性文件时应遵从的立法技术形式上的规则》，规则着重规定了法律规范的形式要件，以保障法律结构设计严密、条文表述严谨、用语规范统一。参见《澳门特区第五届立法会第三会期工作报告》，第26 页。但这些指引、规则均为法务部门的内部工作文件，应考虑适时修订第13/2009 号法律，进一步完善立法程序、明确立法技术标准，以全面规范立法活动，提高立法质量。〔47〕参见方泉：《立法统筹机制的建立与运行》，载吴志良、林广志、娄胜华主编：《澳门蓝皮书：澳门经济社会发展报告（2018-2019）》，社会科学文献出版社2019 年版，第123 页。还应进一步规范法律语言和立法程序，包括在立法程序中增加语言审查程序以明确对法律用语的要求。〔48〕参见刘大生：《中国当前立法语言失范化之评析》，载《法学》2001 年第1 期，第12 页。

（三）使命：以国家法治进程为历史坐标系和整体蓝图

作为“一国两制”下的特别行政区，在推进本地化和现代化的进程中，澳门刑法，特别是《澳门刑法典》，承担着双重的政治使命和法治使命。

1.政治使命

近代西方国家开启法典化运动的动因之一在于彰显国家的独立和统一。例如，1641 年清教徒编纂的《马萨诸塞自由宪章》就是美利坚为建国所做的法律准备。十九世纪初期的德国仍处在四分五裂的割据状态，但法典的编纂迅速有效地将国民团结起来。〔49〕包括普鲁士法、罗马法、法国法、巴伐利亚法、丹麦法、奥地利法等等，这些法律以不同的语言撰写，如法语、拉丁语。而使用拉丁语的罗马法原本适用于完全不同于德国人的古罗马人或异族人士。See Maurice Eugen Lang, Codification in the British Empire and America, The Lawbook Exchange, Ltd., 2005, p. 3-5.和其它部门法典相比，刑法典具有直接彰显主权和维护国家安全的政治宣示功能。通过总则对刑事管辖权的规定，最大限度地确认及最大可能地实现本国的刑罚权；通过分则对危害国家安全法益犯罪的规定，呼应宪法中有关国家主权独立和领土完整的宣示，以刑罚为后盾，维护国家安全。

回归前《澳门刑法典》中有关葡萄牙国家安全的条文在回归时即告失效，但并未以有关危害中华人民共和国国家安全的条文予以适应性替换或补充。而第2/2009 号法律《维护国家安全法》最初作为“一项刑事立法”，〔50〕参见《〈维护国家安全法〉（草案）咨询总结报告》，澳门特别行政区法律改革办公室，2008 年。其直接目标就是履行《澳门基本法》第23 条规定的宪制义务。结合当时的立法环境和区际背景，以单行刑法的形式设立国家安全犯罪是相对稳妥的选择，但这也使得刑法典所规定的法益保护范围一直缺少国家安全法益的内容。特别是在增加危害国家安全犯罪后，《澳门刑法典》总则中有关管辖原则的规定显有不足。〔51〕2022 年澳门政府发出的《修订〈维护国家安全法〉咨询文本》中有关于管辖原则的调整，但目前法案尚未正式通过，是仅在修订后的单行法中修改管辖原则，还是在刑法典总则中作适应性修改尚未明确。即使经第8/2023 号法律加以修订，将《维护国家安全法》从单行刑法修改为维护国家安全的基础法律和主干法律，通过该法对在特区构建维护国家安全法律体系做出“顶层设计”，但并未改变刑法典分则列出的法益保护范围。总之，作为“一国两制”下特别行政区的刑法典，对“一国”的宣示，是《澳门刑法典》尚待完成的政治使命。

2.法治使命

现代德国刑法典继受了十六世纪私罪转向公罪历史情境下《卡洛林那法典》的特质；中国刑法典则有古代“出礼入刑”的传统与现代 “宽严相济”的风格。“一国两制”不仅将在相当长时间内持续形塑澳门刑法的本土气质，亦为澳门刑法现代化提供了独特的示范空间。一部古老的、“原装”的大陆法系刑法典在中国式现代化和国家法治建设的伟大进程中逐步推进其本地化和现代化，这是《澳门刑法典》必须承担的法治使命。

在理论、文本和规范层面，刑法典关于犯罪和刑罚的规定，展示了本法域主流的犯罪成立的理论构造以及对刑罚本质认识的基本立场。〔52〕有学者认为，刑法典对犯罪论具有制约作用。参见冯亚东：《刑法典对犯罪论的制约关系——基于中、德刑法典的比较分析》，载《中外法学》2012 年第3 期，第607 页。也有学者认为，犯罪论对刑法典发挥着形塑的功能。参见江溯：《犯罪论对刑法典的形塑作用——以德国犯罪论与刑法典的关系史为线索的考察》，载《南京师大学报（社会科学版）》2013 年第1 期，第83 页。无论是总则中关于犯罪论体系的展开和对目的刑论的表达，还是分则中对于法益的范围和类型的界定，《澳门刑法典》对内地刑法典的完善和刑法理论的发展都是一个就近的参照。在立法模式层面，内地1979 年《刑法》的出台虽然和《澳门刑法典》的出台不可类比，但从某种意义上说当年也是应急的“拿来”之作。而1979 年《刑法》到1997 年《刑法》之间特别刑法快速扩张的立法历程，和澳门回归以来的立法情况也相当神似，或许都是在某种社会失范状态下对“短平快”的特别刑法的依赖，值得相互比较借鉴。

当然，更重要的是特区法律的示范意义。在“一国两制”下，《澳门基本法》“原有法律保留”的规定使得澳门特区成为中国主权下一个独特的多元法律区域，包括附件三的全国性法律、原有法律、特区制定的法律以及一些在特区生效的国家公约，这一创造性的设计为其法律发展提供了独特的土壤和开放的空间。因此，澳门刑法的现代化不仅是对自身法治建设要求的回应，同时也是对两种不同制度下刑法协同的示范和实践。

六、结语

澳门四百多年相对和平的历史为持续推进刑法的本地化和现代化奠定了社会、文化和心理基础，回归以来“一国两制”在澳门的成功实践则为继续推进刑法的本地化和现代化奠定了坚实的政治基础。澳门刑法的立法者应当以立法理性、立法智慧和使命担当，寻找现有法律制度与国情、区情的连接点，将澳门刑法的现代化定位于中国国家法治建设进程的历史坐标和中国式现代化的整体蓝图中，这既是持续推进澳门刑法现代化的起因，也是澳门刑法现代化的归宿。以修订《维护国家安全法》为示范和契机，澳门刑法已初现良性自我再生的演进态势。基于此，澳门刑法应坚持以法典为主，结合必要特别刑法的多元模式，以保证刑法秩序的统一和刑法的谦抑；坚持在推动与内地刑事司法互助的同时，逐步推进两地刑法协同保护以国家安全为首的各类法益；坚持在回应社会变化的过程中，牢牢把握“一国两制”这一特区核心法治资源，挥别对“原有法律不变”的迷思，让澳门刑法现代化与国家法治进程同频共振。