论秩序法益的主体间性

●蓝学友

一、系统性的秩序法益泛在化危机

晚近以来，我国刑事立法与司法领域都出现了秩序法益泛在化现象。〔1〕本文中出现的“秩序法益”专指我国《刑法》分则第3 章和第6 章中个罪所保护的具体的秩序法益。在立法上，晚近颁布的刑法修正案一再以保护秩序法益之名增设新罪；〔2〕自1997 年《刑法》施行以来，我国先后颁布了11 个刑法修正案，累计新增罪名53 项（仅指从无到有的罪名），其中“破坏社会主义市场经济秩序罪”和“妨害社会管理秩序罪”共新增罪名30 项（占比约56.6%），即有一半以上的新罪是秩序类犯罪。除《刑法修正案（二）》《刑法修正案（四）》和《刑法修正案（十）》以外，其余8 个刑法修正案都增设了秩序类犯罪。司法实践中，全国每年因扰乱社会秩序而入罪者数以万计，且有逐年增长之势。〔3〕从最高人民法院公布的《全国法院司法统计公报》中可以看出，近十年来全国法院每年判处“破坏社会主义市场经济秩序罪”和“妨害社会管理秩序罪”人数都在20 万人以上，且呈逐年增长趋势。其中，2017 年至2020 年全国法院每年判处秩序类犯罪人数依次为452624 人、511556 人、629629 人和615635 人。这部分数据请参见2017 年至2020 年历年《全国法院司法统计公报》中“罪犯情况”统计表，载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2018 年至2021 年每年的第4 期。2011 年至2016 年的《全国法院司法统计公报》没有直接公布各类犯罪人数，但是公布了各类犯罪案件审结数以及当年所有刑事案件宣告无罪人数。即便假定每个审结案件都只有一名被告人且所有无罪判决都系秩序类犯罪案件，2011 年至2016 年全国法院每年判处的秩序类犯罪人数至少也都在20万人以上，且同样呈逐年增长趋势。这部分数据请参见2011 年至2016 年历年《全国法院司法统计公报》中“全国法院审理刑事一审案件情况统计表”和“全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况表”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2012 至2017 年每年的第4 期。如果孤立地看其中某一个罪或个案，可能会以为刑法所保护的秩序法益具有相对明确的内涵。可是，一旦对大量罪名和案件进行横向对比分析，便会发现所谓“秩序法益”俨然是一个“框”，各种利益、习俗、状态、政策、制度通通都能往里装。

在这种秩序法益泛在化现象背后至少潜藏着以下三重危机：

一是立法正当性危机。正当的刑事立法本应尽可能明确罪与非罪的界线，可是当各种利益、习俗、状态、政策、制度都能假借“秩序法益”之名成为刑法的保护内容时，罪与非罪的界线势必趋于模糊化。尽管解释者总能在事后想出新鲜的措辞来描述新罪所要保护的的秩序法益，但是五花八门的解释非但没能澄清罪与非罪的界线，反倒让人觉得“只要立法者愿意，总能找到犯罪化理由”。

二是司法公正性危机。随着秩序法益内容的不断膨胀，司法者总能轻易地从秩序法益这只“杂货框”里找到用于证明涉案行为扰乱秩序的论据。如果从侵害利益的角度解释不通，就改从违反制度或政策的角度；如果从利益、制度、政策等角度都解释不通，还能以“涉案行为扰乱正常的工作、生活状态”为由认定其侵犯秩序法益。诚然，与那些完全不说理而直接认定涉案行为侵犯秩序法益的判决相比，能从多个角度展开论证的判决确实更有说服力。但是，如果司法者可以为了满足说理需要而随意替换秩序法益的内容，可以随意创制诸如信访秩序、〔4〕参见2013 年公安部《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》前言。疫情防控秩序、〔5〕参见最高人民检察院《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一至十三批）》；姜涛：《非常时期涉疫情犯罪教义学的重要问题》，载《法学》2020 年第4 期，第37-43 页。医疗秩序、〔6〕参见2014 年“两高”、公安部、司法部、国家卫计委《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》。网络空间秩序〔7〕参见2020 年最高人民检察院《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第20 条；最高人民法院刑事审判第三庭：《〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2013 年第21 期，第21、24 页。等秩序法益，如果刑法明文规定的“扰乱秩序”要件只是被司法者拿来补足裁判文书的行文语感，〔8〕刑法明文规定的“扰乱秩序”要件本是需要单独证明的犯罪成立要件，但是很多裁判文书并没有单独证明涉案行为扰乱秩序，而是用其他要件代替扰乱秩序要件。比如，用“情节严重”“违反国家规定”代替“扰乱秩序”。参见“周长兵非法经营宣告无罪案”的裁判理由，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《刑事审判参考》（总第122 集），法律出版社2020 年版，第28 页；李永升：《侵犯社会法益的犯罪研究》，法律出版社2014 年版，第130 页。那么，社会公众从司法裁判中所能感受到的恣意性恐怕要远多于公正性。

三是法益论危机。法益概念赖以存续的基础是其立法批判机能和解释指导机能。在人身、财产、公共安全类犯罪中，法益概念确实发挥出了预期机能。可是一到秩序类犯罪，法益概念似乎就功能尽失。一方面，各种秩序法益频频为增设新罪背书，这不得不让人怀疑法益概念究竟是限缩立法还是扩张立法；另一方面，如果秩序法益的内容可以随意更换，那么司法者完全可以先根据预想的解释结论设定个罪的秩序法益内容，再反过来以此法益内容为指导解释该罪的构成要件，如此一来法益概念的“解释指导机能”岂不成了“掩盖循环论证机能”？

在现实情境中，前述三重危机环环相扣，共同构成一个系统性危机。首先，社会公众对某一个罪立法正当性的质疑，会随着该罪的施行而自然地转向司法过程。人们自然会关注司法者如何适用一个正当性存疑的个罪。由于司法过程是适用法律的过程而非质疑法律的过程，所以来自社会公众的质疑进入司法过程以后，自然会被司法系统转化为一种释法说理的压力。为了回应社会公众的质疑，司法者在适用正当性存疑的个罪时就不得不进行更加充分地说理。而法益概念的“解释指导机能”恰好为司法者提供了一个通用的说理框架。在所有个案中，司法者都可以借助法益概念来向公众解释为什么发动特定个罪处罚涉案行为。但与此同时，法益概念的另一项机能——立法批判机能——实际上又反过来指向并暴露出原初的立法正当性问题。如下图1 所示：

图1 系统性的秩序法益泛在化危机

图2 全文逻辑图

秩序法益的每一次扩容，无论源自立法修正还是司法解释，都会沿此三角循环扩散开来，同步加剧三重危机。这显然不是一个单纯的法益“概念”危机，而是一个实实在在的法律系统运作危机；它并不会因为理论上舍弃“秩序法益”这个概念而自动解除。相反地，只有当各个环节所面临的问题都被统一的秩序法益概念所描述以后，我们才有可能意识到这些问题不是孤立存在的，而是彼此联动的系统性问题，也才有可能系统地加以分析和处理。

实际上，实务界和理论界早已感受到秩序法益泛在化危机，并自觉或不自觉地作出回应。其中，传统理论和司法实务的普遍做法是将抽象的秩序法益具体化为行政管理制度、公共利益或正常的工作、生活状态；而晚近理论界则广泛提倡将抽象的秩序法益还原为个体法益。前者系集体导向的秩序法益观，后者可以称作个体法益还原论。单从语感上讲，二者似乎都能将抽象的秩序法益具体化，从而限制秩序法益的范围。然而，这种语感上的具体化真能如愿化解秩序法益泛在化危机吗？

二、集体导向的秩序法益观与危机蔓延

我国传统理论和司法实务习惯将个罪所保护的秩序法益具体化为管理制度、公共利益或工作、生活状态。〔9〕相关著述较多，请择要参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第9 版），北京大学出版社2019 年版，第368、376、382、393、398、414、422、434 页；马克昌：《百罪通论》（上卷），北京大学出版社2014 年版，第185、190、195、215、221、252、403、483、925、932、937、942 页；张军主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解》（第9 版），人民法院出版社2016 年版，第298、384、447、539、688、796、860 页；“刘大力、曹振庆等盗掘古文化遗址、倒卖文物、转移赃物案”裁判理由，载《最高人民法院公报》2009 年第5 号；“杨卫国等人非法吸收公众存款案”裁判理由，载《最高人民检察院公报》2020 年第2 号。这种具体化操作看似限制了秩序法益范围，实则加剧了秩序法益泛在化。

（一）管理制度说导致大量后设性规则被当作秩序法益

现实生活中的管理制度往往是由庞杂的规则所构成，既包含成文规则也包含难以用言语表述的操作性规则。而且，绝大多数规则都像刑法条文一样存在多种解释。一旦个罪所保护的秩序法益被界定为某项管理制度，那么该项制度所包含的一众规则就都有可能被当作秩序法益的内容。

例如，司法者习惯将非法经营罪所保护的市场秩序法益具体化为经营许可制度、特许经营制度等管理制度。〔10〕参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2014 年第1 辑（总第87 辑），人民法院出版社2014 年版，第113 页；北京市高级人民法院研究室编：《审判前沿》（总第60 集），法律出版社2020 年版，第129-130 页。在此法益观指导下，仅最高司法机关颁布的指导性文件就把以下管理制度都纳入本罪的保护范围：资金支付结算与外汇管理制度、POS 机管理制度、基金发行管理制度、证券业务管理制度、粮食收购与陈化粮销售管理制度、药品与烟草专营专卖制度、出版物发行管理制度、电信与无线电通讯管理制度、成品油经营管理制度、动物饲料添加剂生产管理制度、非食品原料生产与生猪屠宰场管理制度。〔11〕参见最高人民法院及其内设机构颁布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》《关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；最高人民检察院及其内设机构颁布的《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》《关于非法经营行为界定有关问题的复函》《对非法倒卖陈化粮行为定性的意见》《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》；“两高”联合颁布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》；“两高”和公安部等其他部门联合颁布的《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》《关于整治非法证券活动有关问题的通知》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》。这还不包括指导案例以及各地司法机关结合当地情境所作的变通规定。每一项制度都是一套庞杂的规则体系。触犯其中任何一条规则，都会触发司法者适用本罪的冲动。

有论者也意识到了这一问题并试图借助《刑法》第96 条将本罪所保护的制度限制在法律和行政法规所规定的范围内。〔12〕参见陈兴良：《违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例》，载《政治与法律》2018 年第6 期，第22 页。然而，法律和行政法规通常只作原则性规定，管理制度的落实始终绕不开配套的部门规章、地方性法规以及实施条例。而且，抽象的法律和行政法规反倒赋予司法者更大的自由裁量空间，裁判恣意性和处罚范围可能不降反增。另有论者进一步区分一般许可和特别许可，并主张将本罪的保护对象限制在特别许可上。〔13〕参见王立志：《非法经营罪之适用不宜无度扩张——以零售药店向医疗机构批量售药之定性为视角》，载《法学》2016 年第9 期，第153 页。可是，违反一般许可的非法经营行为就不会扰乱市场秩序吗？

其实，问题的关键并不在于管理制度的范围大小，而在于能否一开始就把秩序法益具体化为管理制度。每项管理制度在被付诸实践的过程中，都难免会吸纳众多后设性规则。这些后设性规则实际上已经融入到对管理制度本身的理解之中，并且在经年累月的实践过程中获得某种不容质证的“正当性”。在此情况下，司法者往往难以辨别出哪些是后设性规则，即便能够辨别出后设性规则，也会碍于这些规则背后强大的“实践惯性”而难以作出与之相左的判决。

随着这些后设性规则的不断涌入，秩序法益泛在化危机非但得不到缓解，反而会被加剧。一方面，在立法层面，人们对发动刑法保护某项秩序法益的正当性质疑，并不会因为该项秩序法益被具体化为行政管理制度而自行消失，而是会随之转移到行政管理制度上。如此一来，司法者不仅要证明该项行政管理制度本身是正当的，还要证明动用刑法保护该项制度的做法也是正当的。但在实践中，基于各种现实因素的考量，司法者往往倾向于默认现行有效的行政管理制度都是正当的，并认为在其他非刑罚手段都难以确保制度实施的情况下便可以发动刑罚。这显然不足以消解公众的质疑。另一方面，在司法层面，管理制度说也会加剧司法公正性危机。原本，某一行为违反行政管理制度只是意味着该行为具有行政违法性。如果把个罪所要保护的秩序法益具体化为行政管理制度，那么凡是违反该项制度的行为，就都有可能被认定为法益侵害行为。而一旦形成这种实践惯性，无论司法文件、指导案例以及理论研究再怎么强调刑事违法性判断的独立性，〔14〕参见2014 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16 号）第1 条第1 款；最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2012 年第1 辑，人民法院出版社2012 年版，第70 页。恐怕也难以避免单纯的行政违法行为被当作犯罪处理。随着秩序法益被具体化为行政管理制度，原本法律系统危机很可能蔓延至行政系统。

（二）公共利益说导致大量虚构性利益被当作秩序法益

实践中，司法者还常以涉案行为侵犯某种公共利益为由认定行为人侵犯秩序法益。〔15〕参见检例第87 号“李卫俊等套路贷虚假诉讼案”，载《最高人民检察院公报》2021 年第2 号；检例第98 号“邓秋城、双善食品（厦门）有限公司等销售假冒注册商标的商品案”，载《最高人民检察院公报》2021 年第4 号。由于公共利益先于制度性规则存在，所以公共利益说不会像管理制度说那样导致后设性规则被当作秩序法益内容，人们对公共利益说的质疑也不会泛化到行政领域。此外，根据涉案行为是否侵害公共利益来认定刑事违法性，也有助于避免行政违法行为被当作犯罪处理。然而，仔细分析公共利益说的内在逻辑，便会发现该说同样会加剧秩序法益泛在化。

一方面，古往今来的绝大多数社会秩序都是利弊参半的，对一部分人有利的秩序很可能对另一部分人不利或者利益无涉。有些社会秩序（如市场竞争秩序）本就是由存在利益冲突的主体互动形成的。〔16〕在社会冲突理论看来，利益冲突本身就是形塑社会的一个关键要素。参见［美］ 乔治·瑞泽尔：《当代社会学理论》（第3版），刘拥华译，上海文化出版社2021 年版，第77 页。在此情况下，司法者往往难以找到与秩序法益相等价的、满足所有人利益诉求的所谓“公共”利益。即便真的存在与秩序法益等价的公共利益，司法者也难以发现该公共利益。因为其本身也处在特定的社会秩序结构之中，也会受个人视野的局限而难以获得真正的“公共”视角。在具体个案中，司法者仅凭有限的案件信息，几乎不可能对相关领域的秩序结构有全景式了解，遑论找出与之等价的公共利益。公共利益的不可知性，决定了强行套用公共利益说的结果只能是，司法者不断将其个人主观虚构的“公共利益”当作秩序法益。

另一方面，在同一社会秩序中，身处不同位置的主体往往会对公共利益有不同的理解。如果哪一部人眼中的“公共利益”受损，司法者就把秩序法益具体化为这部分利益，那么秩序法益内容必然会不断膨胀。以非法吸收公众存款罪所保护的金融市场秩序法益为例。在同一个金融市场中，投资者会认为投资款安全是一种公共利益，银行等金融机构会认为持续获得公众存款是一种公共利益，监管部门会认为避免系统性风险是一种公共利益，融资者会认为获得信贷资金是一种公共利益。在个案中，当司法者以“造成不特定多数投资者财产损失”为由认定涉案行为侵犯金融秩序法益时，投资者眼中的“公共利益”就被纳入金融秩序法益中；当司法者以“挤占正规金融机构的存款资源”“引发系统性风险”“引发集体上访”等为由认定涉案行为侵犯金融秩序法益时，〔17〕参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2018 年第11 辑（总第129 辑），人民法院出版社2018 年版，第19 页。金融机构和监管部门眼中的“公共利益”也被纳入到金融秩序法益之中。单独看其中某一个案，不易察觉金融秩序法益泛在化；一旦将大量案件汇总起来看，便会发现投资者的财产安全、正规金融机构的利益、社会稳定等内容统统都被纳入本罪所保护的金融秩序法益之中。而为此大开方便之门的正是公共利益说。

（三）正常状态说导致大量静态性画面被当作秩序法益

在实践中，秩序法益还常被界定为某种正常的工作、生活状态。〔18〕参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2017 年第8 辑，人民法院出版社2017 年版，第47-48 页、2007 年第4 辑第77 页；中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《刑事审判参考》（总第124 集），法律出版社2020年版，第113 页；张军主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解（上）》（第9 版），人民法院出版社2016 年版，第294 页；李永升：《侵犯社会法益的犯罪研究》，法律出版社2014 年版，第129、302 页。由于工作、生活状态也先于管理制度存在，所以正常状态说也不会导致后设性规则被当作秩序法益。而且，工作生活状态是具体可感且客观存在的，所以正常状态说也不会导致主观虚构的公共利益被当作秩序法益。

其实，“状态”概念本身也是一个抽象概念，将抽象的“秩序”概念转化为同样抽象的“状态”概念是难以实现具体化的。可为什么在具体个案中正常状态说总能营造出一种“秩序法益被具体化了的”语感效果呢？这是因为当我们把秩序法益描述为某种工作、生活状态时，我们的思维并不会一直停留在抽象的“状态”概念层面，而是会不自觉地将自己经历的工作、生活画面代入其中。这一过程与其说是将秩序法益具体化为某种工作、生活状态，不如说是借助“状态”这一概念通道将解释者个人的工作、生活经历注入到秩序法益之中。

表面上看，“正常/非正常”这组区分似乎可以在通道入口处起到一定的限制作用，将处罚范围限制在破坏正常状态的场合。可实际上，只需进一步追问司法者如何区分“正常”与“非正常”，就会发现正常状态说同样会加剧秩序法益泛在化。

一方面，司法者可以从任意维度区分“正常状态/非正常状态”，并将任意维度下的“正常状态”都纳入到秩序法益之中。例如，在刘星星编造、故意传播虚假信息案中，法院就认为编造、故意传播虚假信息罪所保护的社会秩序法益包括职能部门的正常工作状态；被告人刘星星发布虚假疫情信息的行为，虽然没有造成公共场所秩序混乱，但是“导致相关职能部门采取紧急应对措施本身就是严重扰乱社会秩序的一种表现。”〔19〕参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《刑事审判参考》（总第121 集），法律出版社2020 年版，第87-88 页。不难看出，司法者是先从“相关部门‘是/否’采取应急措施”这一维度区分“正常状态/非正常状态”，再以涉案行为触发应急措施为由认定行为人破坏了正常状态。而如果改从“公共场所秩序‘是/否’混乱”这一维度区分“正常状态/非正常状态”，就会得出完全相反的裁判结论。可见，虽然正常状态说有助于将抽象的秩序法益转化为具体可感的工作或生活状态，但是由于工作生活状态正常与否的评价维度是多元且主观的，所以不同司法者眼中、不同评价维度下的正常状态都会被纳入秩序法益之中，加剧秩序法益泛在化。

另一方面，社会秩序是动态的，而正常状态说却试图将其具体化为某种静态画面。同一社会秩序在不同时点上所呈现出的画面，都有可能被单独拿来当作秩序法益。这不仅会导致秩序法益内容膨胀，而且会使得司法者频繁面临新、旧画面的两难选择。例如，在王力军非法收购玉米案中，〔20〕参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2017）内08 刑再1 号刑事判决书、最高人民法院指导案例第97 号。如果把改革前“由行政机关主导粮食资源配置”的市场状态视为正常状态，那么王力军未经许可倒卖玉米的行为无疑破坏了正常的市场状态；而如果把改革后的“市场在资源配置中起决定性作用”的状态作为正常状态，那么王力军在粮农和粮油公司之间倒卖玉米的行为反而是促进市场流通的正常行为。〔21〕参见宁利昂、邱兴隆：《“无证收购玉米”案被改判无罪的系统解读》，载《现代法学》2017 年第4 期，第183-184 页。从善意的角度推测，审理法官应该不至于连一个行为有利还是有害也分不清楚。两审法院很可能都意识到了涉案行为有利于粮食市场，一审法院出于保护旧常态的思维惯性而更倾向于认定涉案行为破坏正常状态，同时在量刑上轻判；再审法院虽然改判被告人无罪，但是并没有正面肯定其行为有益无害，而是以涉案行为“尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度”为由委婉地为其出罪。无论是一审的“重罪轻罚”还是再审的“委婉出罪”，其实都反映出了在新、旧秩序状态交替过程中法院认定秩序法益侵害性的两难处境。而导致法院频频陷入两难处境的一个重要原因，正是将动态的社会秩序割裂成一个个静态画面的正常状态说。

综上可见，将秩序法益具体化为管理制度、公共利益和正常状态，非但无法遏制反而会加剧秩序法益泛在化。管理制度说会导致大量后设性规则被当作秩序法益，公共利益说会导致大量主观虚构的公共利益被当作秩序法益，正常状态说则使得任意时点上、任意维度下的工作、生活画面都有可能被截取当作秩序法益。透过这些泛在化现象，可以发现管理制度说、公共利益说和正常状态说都预设了一个可以俯瞰全社会的集体视角，由此视角出发，人们可以通过一系列管理制度来塑造社会秩序、可以找到满足所有人诉求的公共利益、可以辨别出某种工作生活状态正常与否。然而，如此全知全能的集体视角究竟是真实存在还是主观臆想？如果是真实存在，那么作为平凡个体的司法者如何能够超越个人认知局限，获得这种俯瞰全社会的集体视角？而如果这种集体视角只是主观臆想，那就不难理解为什么管理制度说、公共利益说和正常状态说最终都会加剧秩序法益泛在化了，因为它们正是司法者将个人主观臆想的社会秩序当作现实社会秩序的解释论通道。或许是因为意识到了这种集体视角的主观性和虚无性，晚近学界出现了明显的个体化转向，改从个体视角出发来理解和界定秩序法益。

三、个体法益还原论与危机转移

个体法益还原论的核心主张是，将抽象的秩序法益还原为（或关联到）具体的个体法益，并将那些无法还原的内容排除出刑法保护范围。〔22〕相关论著较多，请择要参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017 年第7 期，第102 页；孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，载《法学研究》2018 年第6 期，第39-40、46、48 页；何荣功：《刑法与现代社会治理》，法律出版社2020 年版，第293 页；［德］克劳斯·罗克辛：载《法益讨论的新发展》，许丝捷译，载《月旦法学杂志》2012 年第12 期，第263 页；［德］温弗里德·哈塞默：《现代刑法的特征与危机》，陈俊伟译，载《月旦法学杂志》2012 年第8 期，第256 页。与集体导向的秩序法益观相比，个体法益还原论的优势在于：（1）为发动刑罚提供更加坚实的正当性基础。毕竟动用刑法保护个体利益要比单纯保护某项管理制度、某种主观界定的公共利益和工作生活状态要显得更加不容置疑；（2）划定更加清晰的处罚边界。与庞杂的管理制度、虚构的公共利益和各式各样的工作生活状态相比，个体利益更加清晰、明确；（3）增强个人权益保护。“还原”与“被还原”关系本身暗含位阶高低差异，解释者在将秩序法益还原为个体法益的同时也能顺势抬高了个体法益的受保护地位。

倘若秩序法益真能被还原为个体法益，那么秩序法益的抽象性自然会被消解，秩序法益泛在化趋势也能够得到有效遏制。可是，秩序法益究竟该如何被还原为个体法益呢？既有的相关研究大多只是在价值论层面反复强调秩序法益“应当”被还原为个体法益，并没有在本体论层面揭示出秩序法益究竟“如何”被还原为个体法益。一旦追问秩序法益“如何”被还原为个体法益，就会发现个体法益还原论并没有真正消解秩序法益的抽象性，而是将其转移到了一系列似是而非的还原话语上。其中，较为常见的还原话语有分解还原论、目的还原论和条件还原论。

（一）反思分解还原论：秩序法益可被分解吗？

分解还原论主张将个罪所保护的秩序法益分解为不特定多数个体法益。例如，将非法吸收公众存款罪所保护的金融秩序法益分解为不特定多数市场主体的经济自由或资金安全。〔23〕参见邹玉祥：《非法吸收公众存款罪之行为类型研究——基于网贷背景下的教义学展开》，载《政治与法律》2018 年第6 期，第58-59 页；田鹏辉：《经济安全与经济刑法立法模式选择》，载《法商研究》2018 年第3 期，第95 页。而那些无法被分解为个体法益的秩序内容，则应当被排除在刑法保护范围之外，比如行政机关出于管理便利而设置的纯管理性规定。〔24〕参见李文吉：《我国刑法中管理秩序法益还原为实体性法益之提倡》，载《河北法学》2020 年第5 期，第12 页。

分解还原论借助具象的“分解”话语在个体法益与秩序法益之间建立起了近乎“决定”与“被决定”的强关联。这种强关联不仅将秩序法益的内容限制在个体法益范围内，而且赋予了分解还原论极强的批判力。分解还原论既可以将那些与个体利益无关的后设性规则排除在秩序法益之外，又能克服公共利益的主观虚构性，并代之以更加具体实在的个体利益，还能将“正常状态/非正常状态”的区分限定在与个体利益相关联的维度上。

然而，秩序法益究竟是如何被“分解”为个体法益的呢？分解还原论其实预设了一个前提，即社会秩序是可被分解的。可事实上，在本体论层面，特定的社会秩序一旦形成就不可能再被逆向分解到个体身上。虽然社会秩序与个体利益息息相关，但是这种关系并不是像“公共安全”与“个人安全”之间那种分解与被分解的关系。那么，可否认为分解还原论中的“分解”不是一种本体论层面的实然描述，而是一种规范论层面的应然建构呢？理论上当然可以作此修正，但如此一来，分解还原论便会丧失限制力和批判力。诚如前述，分解还原论之所以能将秩序法益严格限制在个体法益范围内，之所以能对管理制度说、公共利益说和正常状态说展开有力批判，主要是因为具象的“分解”话语在个体法益与秩序法益之间建立了“决定”与“被决定”的强关联。倘若认为这里的“分解”只是一种抽象的规范建构，那么这种强关联便会因丧失具象的事实基础而消失殆尽。此时的分解还原论除了表明秩序法益与个体法益之间应当存在某种相关性以外，并不能对秩序法益起到实质的限制作用。

在本体论基础阙如的情况下，分解还原论更像是一种文学化表述。这种文学化表述所带来的结果并不是真的将秩序法益限制在个体法益的范围内，而是使得任何与个体相关的内容都有可能经由“分解”话语的包装而成为秩序法益。即便是那些纯管理性规定，也可以经由“分解”话语的如下包装而被纳入秩序法益之中：这些纯管理性规定一经颁布便会被不特定多数个体所遵守，它们有可能已经被融入生产、生活之中（比如已经被写入合同），就此而言，这些纯管理性规定不也能分解到个体身上吗？

显然，还原论者们也意识到了分解还原论有悖于社会秩序现实，并自觉或不自觉地调整了还原话语，由此发展出了目的还原论和条件还原论。前者是往规范论方向推进，用规范性程度更高的“目的”话语取代“分解”话语，从而避开“分解社会秩序”的本体论难题；后者则是往本体论方向推进，用更加贴近社会秩序现实的“条件”话语取代“分解”话语，从而减少“分解”话语的文学色彩。

（二）反思目的还原论：保护秩序法益的“目的”源于何处？

目的还原论认为，保护秩序法益只是手段，保护个体法益才是目的，不以保护个体法益为目的的秩序内容不应被当作秩序法益。〔25〕参见张小宁：《论制度依存型经济刑法及其保护法益的位阶设定》，载《法学》2018 年第12 期，第157-160 页；何荣功：《经济犯罪认定的思路与方法》，载最高人民法院刑事审判第一至五庭编：《刑事审判参考》（总第125 辑），人民法院出版社2020 年版，第204-205 页。由于“手段-目的”关联具有较强的规范论内涵，所以目的还原论不必像分解还原论那样面临“如何分解社会秩序”的质疑。而且，目的还原论同样可以对管理制度说、公共利益说和正常状态说展开有力批判，将那些不以保护个人法益为依归的管理制度、公共利益和工作生活状态统统排除在秩序法益之外。由于“手段-目的”关联也暗含位阶高低差异，所以将秩序法益与个体法益界定为“手段”与“目的”关系也能顺势抬高个体法益的受保护地位。

可是，当还原论者说保护特定秩序法益的“目的”是为了保护个体法益时，这里的“目的”究竟源于何处？在规范论层面，论者们可以基于个人自由主义、人本主义等价值立场推导出保护秩序法益的目的“应当”是为了保护个体法益。〔26〕参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社2017 年版，第93 页。但在本体论层面，一个不容质疑的事实是，社会秩序本身并无“目的”，只有身处秩序之中的特定主体才有目的。换言之，目的概念既有规范性面向也有主体性面向，其规范性面向确实有助于目的还原论者避开本体论难题，但是其主体性面向却决定了，解释者在适用目的还原论时必然会先预设一个主体视角，再由此视角出发为整个社会秩序设定目的。而无论解释者最终从哪一个主体视角出发设定目的，都必然会违背平等保护原则。更为严重的是，随着主体视角的转换，不同主体视角下的目的内容都有可能被纳入同一秩序法益之中，最终加剧秩序法益泛在化。

例如，当还原论者主张骗取贷款罪保护贷款秩序法益的目的是为了保护金融机构的资金安全时，〔27〕参见周光权：《论刑法所固有的违法性》，载《政法论坛》2021 年第5 期，第43-44 页。其实就已经先入为主地从金融机构这一主体视角出发来为整个贷款秩序设定目的。可是，在贷款秩序中，除了金融机构这一主体以外，还有贷款人、存款人以及深受金融机构利率影响的普通公众等主体。凭什么仅从金融机构这一主体视角出发来为整个贷款秩序设定目的呢？随着贷款秩序法益被还原为金融机构的资金安全，罪与非罪的界线也会被简化为行为人是否归还贷款。虽然在有些个案中，还原论者能够以“行为人最终归还了贷款，金融机构没有遭受损失”为由限制处罚范围，但是在其他更多案件中，但凡行为人还不上贷款，就都有可能会被入罪。

目的还原论虽然受益于“目的”概念的规范性面向，但同时也受制于其主体性面向。“目的”概念的两面性使得目的还原论呈现出“表面限缩、背后扩张”的形态。虽然在价值论层面，目的还原论极力主张将秩序法益限制在保护个体法益的目的上，可是在本体论层面，“目的”却成为各种主体性利益涌入秩序法益的通道。

（三）反思条件还原论：条件关系足以限制秩序法益吗？

如果说分解还原论是明知社会秩序不可分解而强行分解，那么目的还原论就是明知社会秩序没有目的而强加目的。这两种还原论都是以解释者对社会秩序的主观想象为逻辑起点。相反地，条件还原论则是从社会秩序现实出发，将秩序法益如其所是地界定为保护个体法益的外部条件，在秩序法益与个体法益之间建立起“条件-结果”关联。〔28〕参见马春晓：《经济刑法的法益研究》，中国社会科学出版社2020 年版，第65、110 页；［德］克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，载《法学评论》2015 年第1 期，第55 页；［瑞士］沃尔夫冈·沃勒什：《法益理论与犯罪行为结构》，赵晨光译，载赵秉志、宋英辉主编：《当代德国刑事法研究》（2016 年第1 卷），法律出版社2017 年版，第123-124 页。这种看似微小的话语转变背后其实是理论建构逻辑的巨大转型：分解还原论和目的还原论都是先主观地设定秩序法益与个体法益的关系，再反过来要求秩序内容必须符合预先设定才能成为秩序法益，这是一种“从主观到客观”的建构逻辑；条件还原论则采取“从客观到主观”的建构逻辑，先观察在现实情境中个体法益倚赖哪些外部条件，再将这些外部条件纳入秩序法益之中。

这种逻辑转型使得条件还原论独具三大优势。其一，条件还原论赋予秩序法益以整体性和独立性。从秩序法益被界定为实现个体法益的外部条件的那一刻起，秩序法益便以“外部条件”的身份同时获得了整体性以及相对于个体法益的独立性。“整体性”使论者无需面临“分解秩序法益”的难题，因为在条件还原论中秩序法益本来就是以整体形态发挥“条件”作用的；“独立性”则使秩序法益得以成为一种法益类型，独立承载相应的理论架构。其二，条件还原论提供了客观的检验标准。某项秩序究竟能否被分解为个体法益以及是否以保护个体法益为目的，在很大程度上取决于解释者的主观态度。而该项秩序究竟是不是个体法益所倚赖的外部条件，却是可以客观检验的。其三，条件还原论者可以调用“必要条件”“充分条件”“直接条件”“间接条件”“偶然条件”“必然条件”等一系列衍生概念，来描述秩序法益与个体法益之间的复杂关系。相比之下，可供分解还原论者和目的还原论者调用的概念资源十分有限。这是因为“秩序”概念和“条件”概念共享“联系、关联”之意，〔29〕参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《论欧洲法学思想中秩序的概念》，陈璇译，载《中外法学》2017年第4期，第1102-1103页。而“分解”“目的”概念并无此意。也正是这种语义上的共享性使得条件还原论比其他两种还原论更加贴近社会秩序现实。

然而，条件还原论过于贴近社会秩序现实，以致于对秩序法益几乎没有任何约束力。当我们用条件还原论检验某项秩序内容时，便会发现几乎所有的秩序内容都可以是个体法益所倚赖的外部条件，因为由个体互动形成的社会秩序总是或多或少、或远或近地与个体有所关联。有些秩序虽不是实现个体法益的直接条件，却是间接条件；虽不是充分条件，却是必要条件；虽不是必然条件，却是偶然条件……在此情况下，单凭条件关系根本无法筛选出哪些秩序值得动用刑法加以保护。当然，从理论上讲，解释者可以对“条件”范围作进一步限制。但是，条件还原论本身并不能为这种限制提供正当化根据。相反地，条件还原论从根本上就排斥这种限制，因为条件还原论中的“条件”本身就源于现实的“条件-结果”关联，其所衍生的次级概念也都有各自的现实基础。解释者根本不可能发展出一条“既能保住条件概念的现实性，又能排除其中一部分现实条件的”筛选标准。

其实，在现实社会生活中，秩序法益与个体法益之间并不是单向的“条件-结果”关系，而更像是互为条件的关系。一方面，人身、自由、财产等个体法益总是在一定的社会秩序条件下才得以保全。从这个角度看，秩序法益确实是个体法益的外部条件。但另一方面，人们只有确信个体法益受到充分保护时，才愿意参与社会互动，促成社会秩序。从这个角度看，保护个体法益反倒是保护秩序法益的条件。既然秩序法益与个体法益是互为条件的关系，那么按照条件还原论的逻辑，个体法益岂不是也可以还原为秩序法益？在这种交互还原的结构中，个体法益与秩序法益互赋正当性，最终难免陷入循环论证。

综上可见，个体法益还原论并没有真正消解秩序法益的抽象性，而是将这种抽象性转移到各种似是而非的还原话语上。每一种还原话语实际上都为秩序法益开辟了一条泛在化通道；每还原一次，秩序法益便扩容一次。虽然还原话语几经变化，但是“将宏观秩序直接关联到微观个体上”的线性还原观并未改变。在这种线性还原观指导下，无论采用何种还原话语，都注定无法摆脱强行还原的硬伤。这是因为在微观个体与宏观秩序之间尚有一段主体间互动过程，而全社会大规模的主体间互动过程是任何还原话语都无法逾越的一道鸿沟。

四、主体间性秩序法益观与危机遏制

以“个体→主体间互动→社会秩序”这一秩序生成图景为参照，不难发现集体导向的秩序法益观是站在秩序生成的“终点”观察秩序法益，以致于忽略了秩序法益与个体法益之间的关联（可谓“见林不见木”）；个体法益还原论则是站在秩序生成的“起点”观察秩序法益，以致于在秩序法益与个体法益之间建立起了过于直接的关联（可谓“见木不见林”）。这两种秩序法益观都遗漏了对于秩序生成而言至关重要的主体间互动过程。一旦补足并正视主体间互动过程，就会发现秩序法益不是后设的而是先在的、不是主观虚构的而是在互动情境中真实存在的、不是静态的而是动态迭代的、不是可被分解到特定或不特定主体身上的而是去主体化的、不是目的导向的而是功能导向的、不是线性结构而是网络结构。

（一）被遗漏的主体间互动过程

当我们单独谈论“社会秩序”时，总能意识到社会秩序源于主体间互动。〔30〕诸多社会科学研究也表明社会源于人与人之间的互动。参见［德］盖奥尔格·西美尔：《社会学——关于社会化形式的研究》，林荣远译，华夏出版社2002 年版，第4-5 页；［美］乔尔·查农：《社会学与十个大问题》（第6 版），汪丽华译，北京大学出版社2009年版，第43、61 页。可是一到界定秩序法益时，我们又常常忽略主体间互动过程。前述管理制度说、公共利益说、正常状态说以及个体法益还原论皆是如此。其中，管理制度说预设了“管理者/被管理者”上下区分视角，在此视野里，社会秩序是被“管”出来的，而不是由主体间互动形成的。公共利益说虽然从管理者视角转向被管理者视角，但是“利益”概念固有的主体性决定了司法者必然会把社会秩序归结为一部分主体所享有的利益，无视主体间互动过程。正常状态说也只关心涉案行为发生前后的画面是否保持一致而不关心画中人与人之间的互动过程，就在司法者追求画中秩序前后一致的同时，秩序本身也被物化为受人摆布的客体。个体法益还原论则致力于在宏观秩序与微观个体之间建立直接关联，同样遗漏了主体间互动过程。

为什么主体间互动过程常被遗漏？本文认为主要有以下三方面原因。

其一，在人身、财产、公共安全等传统犯罪的演练场上，“主体/客体”二分的法益界定模式被反复确证，而主体间关系恰好处在“主/客”二分视角的盲区。比如，人身类犯罪的法益主体是人，行为客体是人的身体，保护法益就是人的身体健康；财产类犯罪的法益主体是人，行为客体是财物，保护法益就是人对财物的占有或所有。在这种“主/客”二分法益界定模式之下，个罪法益内容被习惯性地界定为某一主体所享有或支配客体，保护法益就是为了保护主体对客体的享有或支配。“主体”以及“主体对客体的享有和支配”也就成了法益界定过程中必不可少的要素。法益本身可以抽象化，甚至可以缺少相应的行为客体，但是绝不能缺少法益主体。一种不归任何主体享有和支配的法益内容是不可想象的。然而，源于主体间互动的社会秩序，恰恰不归任何主体享有和支配。

其二，受“主体与客体同在”直觉的影响，人们总会下意识地为所见之主体匹配客体、为所见之客体匹配主体。一方面，当我们说某一个罪的保护“客体”是社会秩序时，这里的“客体”其实并没有与之对应的主体，因为没有任何主体处在社会秩序之外并反过来享有和支配社会秩序；另一方面，当我们说社会秩序源于“主体”间互动时，这里的“主体”也没有与之对应的客体，因为社会秩序本身就存在于主体之间。但是，受“主体与客体同在”直觉的影响，人们总是下意识地为作为保护客体的社会秩序匹配主体——人，同时也为参与互动的主体匹配客体——社会秩序。这两对虚构的匹配关系又恰好互补，反过来再次印证了“主体与客体同在”的直觉。于是，人们就更加笃信“人”与“社会秩序”之间就是“主体”与“客体”的关系。在这种“主体/客体”关系结构中，社会秩序被当成外在于人的“物”来看待，〔31〕在很长一段时间里，古典社会学理论一直都把社会事实当作“物”来考察。参见［法］ 埃米尔·涂尔干：《社会学方法的准则》，狄玉明译，载渠敬东主编：《涂尔干文集》（第10 卷），商务印书馆2020 年版，第37 页；［英］安东尼·吉登斯、菲利普·萨顿：《社会学基本概念》，王修晓译，北京大学出版社2019 年版，第30 页。人与人之间的互动过程自然被排除在外。

其三，主体间互动过程本身过于复杂，解释者被迫“绕行”。在社会互动过程中，每个人都倾向于依赖他人的行动来决定自己行动，于是各方就都陷入一种不确定或偶然状态。〔32〕社会学上将这种状态称作“双重偶联性”。参见泮伟江：《双重偶联性问题与法律系统的生成：卢曼法社会学的问题结构及其启示》，载《中外法学》2014 年第2 期，第547-549 页。随着互动主体数量的增加，这种不确定性水平急剧上升，互动过程的复杂性也随之剧增。刑法所保护的社会秩序是由全社会主体互动形成的，如此大规模互动过程的复杂性已然超出解释者个人认知能力范围。〔33〕参见［美］ 约翰·米勒、斯科特·佩奇：《复杂适应系统——社会生活计算模型导论》，隆云滔译，上海人民出版社2020 年版，第33 页；吴彤：《复杂性的科学哲学探索》（修订版），商务印书馆2021 年版，第158-173 页。即便论者们意识到了微观个体与宏观秩序之间尚有主体间互动环节，但是鉴于该环节过于复杂性，也只好借助一些模糊用语（如还原论话语）一笔带过。

然而，“社会秩序源于主体间互动”是一个不争的事实。无论是文本上的管理制度、主观上的公共利益、理想的工作生活状态还是值得保护的个体利益，都必须经由现实的主体间互动过程才可能被融入社会秩序。只有从主体间性视角出发，才有可能直面社会秩序，才能从正面界定秩序法益。

（二）主体间性视角下的秩序法益

一旦改从主体间性视角观察秩序法益，便会发现秩序法益具有先在性、情境性、迭代性、去主体性、功能导向性以及网络结构特征。这些性质特征是立法者和司法者界定秩序法益时应当遵守的基本原则。

1.先在性原则

从主体间性视角看，秩序法益不是后设的而是先在的。立法者和司法者只能“发现”秩序法益而不能“创设”秩序法益。

受拟人化思维习惯的影响，人们总以为秩序是由某个主体设计出来的，因而认为秩序的实现“必须以一种命令与服从的关系为基础，或者以整个社会的等级结构为基础。”〔34〕参见［英］哈耶克：《内部秩序与外部秩序》，载邓正来主编：《哈耶克读本》，北京大学出版社2010 年版，第139 页。前述管理制度说便是这种思维习惯的产物。一旦转向主体间性视角，就会发现现实的社会秩序并不是由哪一主体“管”出来的，而是从一次次主体间互动过程中涌现出来的。即便是文本上明文规定的管理制度，也必须为互动主体所理解、认可并被融入互动之中，才可能融入社会秩序。〔35〕人们的行动不是简单地和规范、规则保持一致，反倒是这些规范和规则在非常复杂的诠释过程中被持续协商与修改。参见［德］汉斯·约阿斯、沃尔夫冈·克诺伯：《社会理论二十讲》，郑作彧译，上海人民出版社2021 年版，第478 页。主体间互动过程实际上也是普罗大众检验并赋予相关制度以正当性的过程。每一次主体间互动都是由参与者自主决定的，立法者不可能事先设计好了每一次互动，而只能从事后涌现出的互动秩序中挑选出值得动用刑法加以保护的秩序内容。

可能有论者会认为，即便不引入主体间性视角，也能从实质的法益概念推导出立法者只能“发现”法益而不能“创设”法益。〔36〕参见张明楷：《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》，载《法学家》2021 年第1 期，第80 页以下。但是，这一推导过程过于依赖行为客体的实在性。行为客体越实在，从实质法益概念推导出的法益先在性就越明显，对立法者的约束力也就越强。比如，生命法益的行为客体是人的身体，而人的身体明显先于立法存在，所以根据实质法益概念很容易推导出立法者只能“发现”生命法益而不能“创设”生命法益。以生命法益为参照，财产法益、公共安全法益、环境法益、秩序法益的行为客体的实在性依次降低，从实质法益概念所能推导出的法益先在性特征逐渐减弱，对立法者的约束力也不断降低。其中，社会秩序几乎没有实在性可言，从实质法益概念中也难以推导出对立法者有约束力的法益内容。

主体间性视角的引入能够为法益论开辟出一条论证法益先在性的新路径。秩序法益的先在性源于（生成秩序的）主体间互动过程的先在性。由于值得刑法保护的主体间互动过程总是先于立法发生，所以立法者只能“发现”秩序法益而无法“创设”秩序法益。据此，那些未经现实互动过程检验、仅由个别立法活动参与者所提倡或由特定行政机关事后设置的制度规则，就都不宜被当作秩序法益。

2.情境性原则

从主体间性视角看，秩序法益不是主观虚构的而是在互动情境中真实存在的。立法者和司法者应当结合具体互动情境界定值得刑法保护的秩序内容，判断特定行为是否必然阻碍同类情境下主体间互动持续进行。

主体间互动总是发生在特定的情境中，一旦脱离特定情境来理解个罪所保护的秩序法益，就很容易把想象秩序当作现实秩序。前述公共利益说便是建立在一种想象秩序之上。在这种想象秩序中，存在一个所有人都认可的共同利益，保护秩序就等同于保护该共同利益。然而，只需结合具体互动情境，就会发现身处不同位置的主体往往有不同的利益诉求，也正是这种差异化的利益诉求才促成主体间互动，最终形成社会秩序。因此，根本不可能找到一个与秩序法益相等价的公共利益。保护社会秩序其实是保护主体间互动过程，而不是保护互动中哪一方主体的利益，也不是保护哪一方主体眼中的“公共利益”。如果非要从“利益”视角来理解法益之“益”，那么秩序法益之“益”就应当是确保特定情境下的主体间互动能够发生并持续进行,因为这是个体在现代分工社会赖以生存和发展的基础条件。

在具体个案中，“特定主体遭受损失”这一事实可能是涉案行为阻碍互动持续进行的一种表现，但是不能仅仅因为有人遭受损失就直接认定涉案行为扰乱了社会秩序；而应当结合具体情境，进一步考察在这类情境中涉案行为是否必然会阻碍互动持续进行。例如，在非法集资类案件中，如果集资人已经明显尽到风险提示义务，投资人仍抱着“先来者收割后到者”的侥幸心理作出投资，那么即便投资人事后遭受损失，也不能认为这类集资行为必然会阻碍同类情境下投、融资互动，不能认定其构成非法吸收公众存款罪。相反地，在纯“借新还旧”的非法集资案中，即便集资人尽到风险提示义务，即便投资人（尚）未遭受损失，集资人也构成非法吸收公众存款罪，因为纯“借新还旧”的融资模式注定不可持续，与此同时其他（利率较低的）可持续融资模式也会因为纯“借新还旧”模式抬高了市场利率而变得不可持续。

实践中，有些司法者已经自觉或不自觉地采用情境性原则。比如，有司法者在区分合同诈骗罪与普通诈骗罪时就指出，与市场交易无关以及主要不受市场调整的“合同”“协议”不应被视为合同诈骗罪中的“合同”。〔37〕参见河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于办理合同诈骗刑事案件若干问题的座谈会纪要》第2、16 条，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《刑事审判参考》（总第124 集），法律出版社2020 年版，第226、228页；最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2017 年第11 辑（总第117 辑），人民法院出版社2017 年版，第27 页。这一观点就是基于主体间互动视角，区分不同的互动情境，并将合同诈骗罪中的“合同”限制在市场交易情境中。又如，在俞某诈骗案中，司法者指出区分票据诈骗罪与普通诈骗罪的关键是看涉案票据“是否进入金融运作领域”，本案被告人俞某是在被害人郭某已经同意出借钱款后才提出以支票（事后查明系空头支票）作抵押，可见被害人并不是因为有支票抵押才同意出借钱款，在此过程中涉案支票并没有进入金融运作领域，所以被告人骗取被害人钱款的行为仅构成普通诈骗罪，不构成票据诈骗罪。〔38〕参见周庆春：《俞辉诈骗案——诈骗罪与票据诈骗罪竞合的界定》，载李静主编：《审判案例研究（第5 卷）》，人民法院出版社2019 年版，第80 页。这其实也是结合具体互动情境判断涉案行为是否侵犯票据流通秩序法益。

3.迭代性原则

从主体间性视角看，秩序法益不是静态的而是动态的。当旧秩序被新秩序所迭代时，立法者与司法者应当立足于真实发生的主体间互动过程，将新秩序当作秩序法益。

例如，在王力军非法收购玉米案中，被告人王力军未经许可擅自在粮农和粮油公司之间倒卖玉米218288.6 元，非法获利6000 元。一审法院认定其扰乱市场秩序，构成非法经营罪。〔39〕参见内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802 刑初54 号刑事判决书。可事实上，居间倒卖玉米的行为不仅不会扰乱当地粮食市场秩序，反而促进了粮食流通。〔40〕参见宁利昂、邱兴隆：《“无证收购玉米”案被改判无罪的系统解读》，载《现代法学》2017 年第4 期，第183-184 页；陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制——以行政许可为视角的考察》，载《法学家》2021 年第2 期，第68-70 页。为什么一个明明有利于市场的经营行为会被认定为扰乱市场秩序的犯罪行为呢？除了受当时的粮食收购许可制度影响以外，一审法官很可能没有意识到原来由行政机关主导粮食资源配置的旧秩序已经被市场主导粮食资源配置的新秩序所取代。从“经营额高达218288.6 元，却仅获利6000 元”这一事实也可以看出，当地玉米交易市场的竞争已经相当充分。行为人其实很难通过“压低收购价、抬高出售价”的方式给粮农和粮油公司造成财产损失，玉米价格也不会因为居间倒卖行为而出现巨大波动，进而侵害消费者利益；相反地，居间倒卖者越多，竞争越充分，价格反倒有可能越低。〔41〕有关充分竞争市场的运作原理，请参见［美］格里高里·曼昆：《经济学原理·宏观经济学分册》（第7 版），梁小民、梁砾译，北京大学出版社2015 年版，第299 页。在新涌现的粮食市场秩序中，居间倒卖行为不仅没有扰乱市场秩序，反倒是一个符合市场秩序迭代趋势的经营行为。司法者理应以新秩序为准认定涉案行为没有侵犯秩序法益。

类似情形也发生在顾雏军虚报注册资本案中。2002 年，顺德市格林柯尔企业发展有限公司的注册资本中无形资产所占比例达75%，远超当时《公司法》要求的20%标准，为使公司顺利通过年检，被告人顾雏军等人通过制造虚假投资的方式提高货币资本的比例。一、二审法院都认定该行为构成虚报注册资本罪。最高院再审认为，被告人虽实施了虚报注册资本的行为，但在本案审理期间《公司法》降低了非货币出资比例要求，所以应重新评价该行为的社会危害性，鉴于该行为的违法性和社会危害性程度已明显降低，可以不当作犯罪处理。〔42〕参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《刑事审判参考》（总第116 集），法律出版社2019 年版，第3-29 页。不难看出，再审改判被告人无罪的关键理由是《公司法》修订。但是，涉案行为的危害性是指向社会又不是指向《公司法》，为什么《公司法》修订会影响涉案行为的社会危害性评价呢？根据迭代原则，本案行为出罪的实质理由应当是涉案领域涌现出了新秩序。在新秩序中，非货币出资比例已经不再影响主体间互动。这种新秩序并不是因为《公司法》修订才涌现；相反地，《公司法》只是事后追认已经涌现的新秩序。在新秩序涌现后、《公司法》修改前的这段时间里，司法者应当立足于真实发生的社会互动过程，以新涌现的市场秩序为标准判断涉案行为是否真的阻碍相关市场互动。如果涉案行为仅违反《公司法》但没有阻碍相关市场互动持续进行，就不能认定其具有刑事违法性。不能总是等到前置法作出修改后，才反过来再审改判被告人无罪。

4.去主体化原则

从主体间性视角看，社会秩序既产生于主体间也存在于主体间，无法被分解到特定或不特定主体身上。换言之，社会秩序是以一种去主体化的形式存在着。立法者和司法者不应将一部分主体所享有的利益当作秩序法益。

高利转贷罪、骗取贷款罪和恶意透支型信用卡诈骗罪都有把银行等金融机构的主体利益当作秩序法益的嫌疑。为什么高利转贷普通个人钱款只是民事借贷行为，而高利转贷银行钱款却是犯罪行为？为什么（不以非法占有为目的）骗取普通个人钱款只是民事侵权行为，而骗取金融机构钱款却是犯罪行为？为什么故意拖欠普通个人钱款不还只是民间借贷纠纷，而恶意透支金融机构信用资金却是犯罪行为？笼统地讲，当然可以认为银行等金融机构的资金安全关系到更大范围的国计民生，有必要被特殊保护。可是，从这种特殊保护必要性中能否推导出值得用刑罚手段惩处高利转贷、骗取贷款和恶意透支信用卡行为呢？事实上，在“金融机构的资金安全”与“高利转贷、骗取贷款、恶意透支信用卡行为”之间尚有一个环节，即金融机构审核放贷行为。恰恰是这一行为使得原本需要受到特殊保护的公众存款，变成了金融机构用于投资获利的资本。根据平等保护原则，银行等金融机构投入市场的钱款与个人投入市场的钱款理应受到平等对待。

银行等金融机构在从放贷业务中获利的同时，理应承担防范高利转贷、骗取贷款和恶意透支风险的责任。将本应由金融机构承担的风控责任转嫁给司法机关，不仅导致金融机构怠于提高风控水平，而且使得司法机关这个“外行人”疲于应付各种看不见的金融风险。虽然在那些被查处的个案中金融机构的资金安全得到了保障，但是这种保障并不是以金融机构事前风控能力为基础，而是高度仰仗事后刑罚威慑。这种威慑不仅会吓退恶意借款人，也会吓退善意借款人。因为在由平等主体互动形成的市场秩序中，受刑法特殊保护的银行等金融机构不免给人以“输不起”的形象。人们宁愿向其他平等主体借钱，也不愿冒着事后被追究刑事责任的风险向银行贷款。最终真正与银行缔约的，要么是小额借款人，要么是已经做好被追究刑事责任心理准备的巨额借款人。对于前者，刑罚威慑效果相当有限，毕竟这部分资金规模较小且还款率较高；而对于后者，刑罚威慑不仅无效，反而会强化借款人放手一搏的心理，即便事后对这部分行为人定罪处罚，也难以挽回已经发生的巨额资金亏损。可见，如果立法者罔顾市场秩序法益的去主体化特征，人为地把一部分主体利益上升为秩序法益，最终反倒难以切实保护这部分主体利益。

实践中，金融机构怠于履行风险防控责任并将其转嫁给司法机关的现象已然发生。比如，个别银行故意不采用安全性较高的放贷方式，而是以信用卡透支的形式发放贷款，既降低了放贷审查要求，又可以将持卡人透支不还的行为认定为恶意透支，借助刑事手段追索贷款。〔43〕参见耿磊：《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释的决定〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2019 年第1 期，第25 页。为此，“两高”在2018年修订的《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中专门增设第11 条，规定“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的”，不属于“恶意透支”。该项规定在一定程度上扭转了恶意透支型信用卡诈骗罪立法所造成的不平等保护局面，同时也表明了信用卡管理秩序法益并非发卡银行独享的主体性法益，而是存在于发卡银行与持卡人之间主体间性法益。

同理，在现行立法框架下，司法者认定高利转贷罪和骗取贷款罪时，也不能只顾银行等金融机构的主体性利益，而应当全面考察出借人与贷款人之间真实的互动过程。〔44〕反例请参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2020 年第9 辑（总第151 辑），人民法院出版社2021年版，第9 页。此外，根据去主体化原则，金融机构的信誉不是妨害信用卡管理罪所要保护的秩序内容；〔45〕反例请参见国家法官学院、最高人民法院司法案例研究院编：《中国法院2021 年度案例（刑事案例一）》，中国法制出版社2021 年版，第42 页。烟草管理部门的税收利益不是非法经营罪所要保护的市场秩序内容；以非法经营罪处罚制售游戏外挂的行为，〔46〕参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2016 年第3 辑（总第97 辑），人民法院出版社2016 年版，第97-98 页。也有把游戏公司主体性利益当作秩序法益之嫌。

5.功能导向原则

从主体间性视角看，社会秩序并无目的，但有功能。立法者和司法者不应给社会秩序强加“目的”，应当转而考察现实运行的社会秩序具有哪些值得刑法保护的功能，通过保护社会秩序的功能确保众人在互动中都能实现各自的“目的”。

以陆勇案为例。〔47〕参见湖南省沅江市人民检察院沅检公刑不诉〔2015〕1 号不起诉决定书。倘若采用目的还原论分析本案，就会认为销售假药罪保护药品市场秩序的“目的”是为了保护用药者生命健康；由于本案没有用药者健康受损，所以涉案行为虽然形式上违反了药品管理制度，但是实质上并没有侵害法益。〔48〕参见时方：《生产、销售假药罪法益侵害的规范解释——主次法益价值冲突时的实质判断》，载《政治与法律》2015 年第5期，第53 页。如此分析虽然也能得出无罪结论（这一结论本身值得肯定），但是将药品市场秩序法益与用药者生命健康法益理解为“手段-目的”关系，其实人为抬高了用药者的受保护地位。此举看似对患者有益，实则有害。因为药品市场秩序本是由地位平等的制药者、生产者、销售者和用药者互动形成，其功能是将药品从制药者手中传送到不懂制药的患者手中（即药品传送功能）。在互动中，用药者实现服药治病的目的，生产、销售者实现盈利目的，制药者实现制药技术突破目的。这些目的本身并无高低贵贱之分，理应受到平等保护。如果人为抬高用药者的受保护地位，就可能阻碍用药者与其他主体之间平等互动，进而导致药品研发、生产、销售等各环节效率降低，药品传送功能减弱，最终用药者反倒更难以获得维持生命健康的药品。因此，从主体间性视角看，值得动用刑法加以保护的是药品市场秩序的药品传送“功能”，而不是其中哪一方主体的“目的”。

由此反观陆勇案，就会发现从被确诊患有白血病到组团购买域外仿制药这段时间里，被告人陆勇先后实施了“组建病友QQ 群”“委托他人到日本购买印度仿制药”“直接联系印度制药公司”“以身试药后推荐到QQ 群里”等一系列行为。恰恰是这一系列行为偶然地促成了一个同样能够发挥药品传送功能的“地下”药品市场秩序。陆勇及其病友们之所以愿意围绕域外仿制药展开“地下”互动，是因为他们的经济条件不足以支撑他们持续参与“地上”药品市场秩序。换言之，当时的“地上”药品市场秩序已经将他们排除在外，其药品传送功能自然也就无法覆盖到他们身上。涉案行为之所以不构成销售假药罪，并不是因为没有用药者健康受损，而是因为该行为根本不可能侵犯到“地上”药品市场秩序的药品传送功能。试问，如果能够买得起正规药，又有谁甘冒生命危险服用“地下”药品呢？人的本能决定了由陆勇促成的“地下”药品市场秩序与当时“地上”药品市场秩序呈平行结构，互不干扰。

具体到构成要件解释层面，司法者可以通过限制解释“销售”或“假药”要件为陆勇出罪。一方面，既然销售假药罪保护的是“地上”药品市场秩序的药品传送功能，那么这里的“销售”就应当是指发生在“地上”药品市场中或有可能侵害“地上”药品市场的销售行为，而不包括与之平行的“地下”药品市场的销售行为。从这个角度看，检方以陆勇的行为不属于“销售”为由不起诉，是值得肯定的。另一方面，根据当时《药品管理法》第48 条第2 款第2 项的规定，“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验‘即销售的’”，按假药论处。从其中“即销售的”这一表述可以推导出，只要涉案药品不推向市场（即“地上”药品市场），就不应按“假药”论处。〔49〕参见劳东燕：《能动司法与功能主义的刑法解释论》，载《法学家》2016 年第6 期，第26-27 页。需要注意的是，如此解释的前提是“地上”与“地下”药品市场秩序呈互不干扰的平行结构。本案中的平行结构是在众多偶然因素作用下形成的，并非只要涉案药品与正规药品疗效相当就都可以出罪。当平行结构被打破时，包括刑法在内的法律就有必要出手保护“地上”药品市场秩序免受“地下”药品市场秩序的侵扰。

6.网络结构原则

从主体间性视角看，大规模社会互动所形成的秩序必然呈网络结构。网状的秩序法益与点状的个体法益之间既不可能是线性的条件关系，也不可能存在直接冲突，更不可能相互叠加。

首先，在现代分工社会中，个体总是要将自己所享有的一部分利益融入到与他人的互动中，从而获得自身所需但又无法自给自足的其他利益。比如，患者通过支付钱款参与药品市场互动从而获得自己无法生产的药品。在此过程中，原本归个体独享的一部分利益就被融入秩序网络之中，成为秩序法益的组成部分。秩序法益的另一个重要组成部分是主体间连接。唯有连接才能形成网络，被融入进来的个体利益也才能在网络中流动和交换。维持这套社会秩序网络显然需要消耗一定的成本，而这只能从被融入进来的那部分个体利益中扣除。这是法律无力改变的事实。在此事实前提下，法律所能做的就是确保个人参与社会互动的自主性以及社会运作成本分配的公平性。比如，非法吸收公众存款罪保护金融市场秩序，不是为了确保投资者稳赚不赔，而是为了避免行为人将金融市场秩序运作成本不公平地转嫁给投资者以及其他市场参与者；生产、销售假药罪保护药品市场秩序，不是为了确保患者药到病除，而是为了避免行为人以假充真，导致患者基于认识错误非自主地参与药品市场互动，最终不公平地承担人身和财产损失。

其次，以个体自主决定权为界，个体法益可以被区分为“未被融入秩序网络的个体法益”和“已被个体融入秩序网络的个体法益”两部分。虽然在本体论层面这两类个体法益都表现为个体所享有的利益，但是在规范论层面这两类个体法益的受保护程度有所不同。对于前者，《刑法》通过侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪予以较强的保护；对于后者，《刑法》则通过破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪予以相对较弱的保护。之所以如此区别对待，正是因为维持秩序网络运行需要消耗一定的成本，而这部分成本只能从被融入进来的那部分个体利益中扣除。为了能够从互动中获得生存与发展的必需品，个体只能忍受其投入的个体利益会在秩序网络流动过程有所减损。也可以说是，个体自愿冒险把自己一部分利益投入秩序网络以换取自身所需的其他利益，而为了成全个体的这一自主决定，刑法适度降低了对这部分利益的保护程度。正因如此，有些保护双重法益的个罪才会比只保护其中一重法益的个罪处罚轻，比如集资诈骗罪与普通诈骗罪。

最后，根据网络结构原则，所谓“秩序法益与个体法益的冲突问题”其实是一项伪命题。一方面，由个体自主决定融入秩序网络中的那部分个体法益显然不可能与秩序法益发生冲突。另一方面，未被融入秩序网络的那部分个体法益也不会与秩序法益发生冲突，因为个体可以自主决定退出社会互动以避免冲突。当然，在现实生活中，迫于各种因素的影响，个体未必能完全自主决定把哪些利益投入社会互动中，甚至可能被迫参与特定的社会互动。此时确实存在法益冲突，但是这种冲突并不是发生在秩序法益与个体法益之间，而是在不同人的个体法益之间。基于平等保护原则，司法者此时显然不能只把其中一部分个体利益上升为秩序法益，而应当意识到这其中并不涉及秩序法益，转而考虑适用针对个体法益的个罪。例如，特定行政人员未能依法执政而给行为人造成损失，行为人遂多次到其供职的国家机关门口拉横幅表达对该行政人员的不满。此时，司法者不应将该行政人员的工作便利作为《刑法》第290 条第3 款所要保护的国家机关工作秩序法益，进而认为其中存在秩序法益与个体法益的冲突问题，而应当意识到本案并不涉及秩序法益，转而考虑适用针对该行政人员个体法益的个罪（如侮辱罪、诽谤罪等）。如果涉案行为达不到这些个罪的成立条件，就应当按照无罪处理。

（三）主体间性秩序法益观的体系性限制机能

从主体间性视角推导出的上述六项基本原则，共同构成了对秩序法益的体系性限制，有助于遏制秩序法益泛在化所引发的立法正当性危机、司法公正性危机和法益论危机。

首先，为确保立法正当性，立法者在增设、废止和修改秩序类个罪时，应当受到以下六方面限制：（1）受先在性原则限制，立法者不应将未实际发生的、个别立法活动参与者憧憬的社会秩序当作秩序法益，而应当考察待规制领域存在哪些主体间互动，经由这些主体间互动涌现出了哪些秩序，其中哪些基础性秩序值得动用刑法加以保护；（2）受情境性原则限制，立法者应考察个罪所要保护的秩序具体发生在哪些特定情境中，并将这些情境作为个罪适用条件。在情境条件表述上宜细不宜粗，以免个罪被跨情境适用；（3）受迭代性原则限制，立法者应考察刑法所规制的各领域是否发生新、旧秩序更迭，及时废止对旧秩序的保护，增加对新秩序的保护；（4）受去主体化原则限制，立法者不应将特定主体的利益当作秩序法益加以保护；（5）受功能导向原则限制，立法者应着重考察待保护的秩序能否发挥预期功能以及该功能是否值得动用刑法加以保护；（6）受网络结构原则限制，立法者应充分尊重并保障个体对自身利益的自主决定权，不应强迫个体参与特定社会互动。

其次，为确保司法公正性，司法者在适用秩序类个罪时，应当受到以下六方面限制：（1）受先在性原则限制，司法者不能将自己憧憬的社会秩序以及特定行政机关事后设置的制度规则直接当作秩序法益，而应当切实考察涉案领域发生了哪些主体间互动过程，相关个罪旨在保护其中哪些主体间互动过程，涉案行为是否必然妨碍这些主体间互动持续进行；（2）受情境性原则限制，司法者不能脱离具体情境界定个罪所要保护的秩序内容，而应当具体考察个案行为所处的情境是否为个罪条文所指向的情境，涉案行为是否必然妨碍该情境下的社会互动；（3）受迭代性原则限制，司法者一旦发现涉案领域新、旧秩序已经更迭，就不能再以保护旧秩序为由认定涉案行为侵犯秩序法益，应当认为此时涉案行为所处情境与个罪条文所指向的适用情境不一致，不符合个罪成立条件；（4）受去主体化原则限制，司法者不能以特定或不特定主体遭受损失为由认定涉案行为侵犯秩序法益，而应当根据涉案行为是否妨碍相关主体间互动来判断其是否侵犯秩序法益；（5）受功能导向原则限制，司法者不能主观地给个罪所保护的社会秩序设定“目的”，而应当着重考察该秩序在客观上发挥什么“功能”，涉案行为是否阻碍这一功能实现；（6）受网络结构原则限制，司法者应明确区分“未被融入社会互动的个体法益”与“已被当事人融入社会互动的个体法益”，对前者适用个体法益犯罪，对后者才适用秩序法益犯罪，且不应将不同个体之间的利益冲突问题当作秩序法益与个体法益的“冲突”问题。

最后，以主体间性秩序法益观为指导，重新检视秩序法益的抽象性及其引发的法益论危机，可以发现：（1）秩序法益之所以具有抽象性，并不是因为秩序概念过于空洞，而是因为生成秩序的主体间互动过程过于复杂。单纯抛弃秩序概念或者将秩序概念替换为其他实体概念，都无助于化解秩序法益的抽象性及其引发的法益论危机；（2）在民主法治国背景下，主体间互动过程本身就蕴含着正当性潜力，从主体间互动视角推导出的前述六项基本原则就是秩序法益发挥立法批判机能和解释指导机能的具体表现。

五、结论

“社会秩序源于主体间互动”这一本体论事实决定了秩序法益是一种主体间性法益。无论是将秩序法益具体化为管理制度、公共利益和正常状态的实务做法，还是将秩序法益还原为个体法益的理论观点，都遗漏了对于秩序生成而言至关重要的主体间互动环节。从主体间性视角出发，就会发现秩序法益不是后设的而是先在的、不是主观虚构的而是在互动情境中真实存在的、不是静态的而是动态迭代的、不是可被分解到单个主体身上的而是去主体化的、不是目的导向的而是功能导向的、不是线性结构而是网络结构。这六项性质共同构成对秩序法益的体系性限制，有助于遏制秩序法益泛在化。