WTO 上诉仲裁何以可能?
2023-03-09杨国华
杨国华
一、引言
WTO 上诉仲裁何以可能?〔1〕这是清华大学法学院车丕照老师的“命题作文”,感谢车老师的启发。
从字面上看,这个设问的内涵很丰富。首先,在实践层面,这是一种好奇。的确,WTO 上诉机构自2017 年开始出现危机,直至2019 年底停止受理案件,人们对此充满了忧虑。WTO 上诉机制何去何从? WTO 争端解决机制何去何从? WTO 何去何从? 然而,伴随着这些忧虑,WTO上诉仲裁机制设立,并且开始审理案件。也就是说,“不可思议”的事情真的发生了!
其次,在概念层面,这是对一个法律新概念的疑惑。是的,单单“上诉仲裁”(appeal arbitration) 这个提法,就足以让人感到“不可思议”。凡是学过法律者都有一个常识:仲裁是仲裁,诉讼(上诉) 是诉讼,二者不能混为一谈。然而,此处却开创了将仲裁作为上诉的全新法律制度,足以写入法制史!
最后,在理论层面,这是对上诉仲裁法理基础的追问。WTO 制度允许吗? 条约法有依据吗?
本人从事WTO 争端解决实务和研究二十余年,上诉机构危机为亲眼所见,上诉仲裁建立为亲身参与,并且“WTO 上诉仲裁第一案”(“土耳其药品案”) 为亲自审理。本文就是借回答“WTO 上诉仲裁何以可能?”这个问题,系统梳理上诉仲裁制度和实践的来龙去脉,并且尝试从条约法角度进行一些思考。
二、WTO 上诉仲裁制度
上诉仲裁是一种临时安排,目的在于解决上诉机构停止运作期间的案件上诉问题。上诉仲裁制度,从开始的双方协议,转化为多方安排。
(一) 起源
WTO 争端解决机制是一种“二审终审”的双层设计,“一审”是专家组(panel),“二审”是上诉机构(Appellate Body)。〔2〕关于WTO 争端解决机制,参见WTO 网站,https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/disp1_e.htm,2023 年6 月12 日访问。从1995 年WTO 成立到2017 年,WTO 争端解决机制受理了534 起案件,〔3〕关于WTO 案件,参见WTO 网站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm,2023 年6 月12 日访问。其中上诉机构做出了152 份裁决。〔4〕关于上诉机构裁决,参见WTO 网站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/stats_e.htm;https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_reports_e.htm,2023 年6 月12 日访问。然而,2017 年特朗普政府上台以后,开始通过阻挠成员遴选和连任的方式破坏上诉机构,直至2019 年底成员不足三人,不能组庭审理案件,上诉机构停止运作。〔5〕关于上诉机构的危机,参见杨国华:《丛林再现? WTO 上诉机制的兴衰》,人民出版社2020 年版,第5 章:WTO 上诉机制的危机。
对于如何应对这场危机,专家学者提出了不同方案,包括援用WTO 表决条款和抛开美国继续运行上诉机构。〔6〕参见同上注,第164 页。然而,一家著名律师事务所却提出了运用WTO 仲裁条款替代上诉的创新设想。2017 年6 月,在一篇名为“使用DSU 第25 条仲裁实现上诉”(Using Arbitration under article 25of the DSU to Ensure the Availability of Appeals) 的文章中,该律所建议,援用“WTO 诉讼程序法”《关于争端解决规则与程序的谅解》 (Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,DSU) 第25 条“仲裁”作为临时的上诉安排。〔7〕参见https://repository.graduateinstitute.ch/record/295745,2023 年6 月12 日访问。
《关于争端解决规则与程序的谅解》 (The Dispute Settlement Understanding of the rules and procedures,DSU) 第25 条全文如下:
1.WTO 中的快速仲裁作为争端解决的一种替代手段,能够便利所涉问题已经由双方明确界定的某些争端的解决。2.除本谅解中另有规定外,诉诸仲裁需经各方同意,且各方应议定将遵循的程序。诉诸仲裁的一致意见应在仲裁程序实际开始之前尽早通报各成员。3.只有经已同意诉诸仲裁的各方同意,其他成员方可成为仲裁程序的一方。诉讼方应同意遵守仲裁裁决。仲裁裁决应通报争端解决机构和任何相关协定的理事会或委员会,任何成员均可在此类机构中提出与之相关的任何问题。4.本谅解第21 条和第22 条在细节上作必要修改后应适用于仲裁裁决。〔8〕《关于争端解决规则与程序的谅解》 (DSU),全文见WTO 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/28-dsu.pdf,2023 年6 月12 日访问。
该建议论证了方案的可行性,提出了“上诉仲裁”(appeal-arbitration) 这一概念。不仅如此,该建议还从上诉仲裁程序与上诉程序(DSU 第17 条) 对比的角度,在以下9 个方面介绍了“上诉仲裁”程序的设想。
1.提起上诉。当事方同意上诉仲裁安排,制定上诉程序,内容包括:专家组报告提交当事方60 日内,任何一方都可提起上诉仲裁;一方上诉应提交“上诉通知”(notice of appeal),另一方上诉也应提交“其他上诉通知”(notice of other appeal)。
2.上诉仲裁庭组成。每个案件的三名仲裁员来自由现任和前任上诉机构成员所组成的名单,而该名单由双方咨询上诉机构秘书处后商定。
3.程序步骤和时间表。当事方采用《上诉审议工作程序》,而仲裁员与当事方商量具体安排。
4.第三方参与。当事方同意专家组阶段的第三方参与上诉仲裁程序。
5.仲裁员审议的范围。仲裁要解决“由双方明确界定的”事项;仲裁可以参考上诉审议的范围,即专家组报告中的法律问题以及专家组所做的法律解释;专家组的期限与上诉机构相同,即维持、修改或推翻专家组的法律认定和结论。
6.适用法。适用法是DSU 及其提到的各项协定。
7.决策程序。决策程序与上诉机构相同;为了确保裁决的一致性和协调性,上诉仲裁的三名仲裁员应当与另外四人进行交流,而该四人从前述仲裁员名单中随机选择。
8.上诉仲裁有序进行。当事方同意采用《上诉审议工作程序》。
9.专家组报告和仲裁裁决的约束效力。仲裁裁决自动生效,而无须争端解决机构(Dispute Settlement Body,DSB) 通过,但是必须通报DSB 和相关理事会或委员会,其他成员可以就此发表意见。仲裁并不能导致专家组报告中止通过,为此仲裁协议需要规定以下内容:专家组报告提交当事方之后、向所有成员公布之前,起诉方应中止专家组程序;上诉方将专家组报告作为“上诉通知”的附件;仲裁员将专家组报告作为仲裁裁决的附件,从而正式纳入经维持、修改或推翻的专家组认定和结论;仲裁裁决应以英文、法文和西班牙文三种语言公布。
这一方案看上去不错! 但是,这在当时是异想天开,并没有引起太多关注。
(二) 发展
然而,两年后,欧盟与加拿大宣布,采用这种“上诉仲裁”的安排。随后,欧盟与挪威也做出了类似安排。又过了一年,一些成员做出了多方安排,并且成员不断增加。
1.双方仲裁安排
2019 年7 月,欧盟与加拿大向WTO 通报了“临时上诉仲裁”安排 (interim appeal arbitration)。〔9〕参见WTO 文件:STATEMENT ON A MECHANISM FOR DEVELOPING,DOCUMENTING AND SHARING PRACTICES AND PROCEDURES IN THE CONDUCT OF WTO DISPUTES-ADDENDUM,JOB/DSB/1/Add.11,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日访问。该文件分为正文和附件两个部分。正文提到了上诉机构危机这一极端情况,认为有必要在上诉机构恢复之前采取“临时”上诉仲裁机制。关于制度安排,正文提到了以下方面:①在上诉机构恢复之前,双方不会根据DSU 规定提起上诉,而是采用上诉仲裁机制。②上诉仲裁机制尽量复制DSU 上诉审议规定中的实体和程序要求以及上诉审议的做法,包括由上诉机构秘书处提供行政和法律协助。③案件由三位前上诉机构成员负责,由WTO 总干事从前上诉机构成员中选出,原则和办法与上诉审议相同,但是不得有两人来自相同WTO 成员。④在具体案件中,双方应在专家组成立后签订附件的仲裁协议。⑤如果一方提起上诉仲裁,而其他一个或多个WTO 成员也就同一事项提起上诉仲裁,则应成立单一仲裁庭进行审理。⑥上诉机构恢复后,该临时安排即行终止,但是当事方可以决定上诉仲裁完成现有案件。
附件是具体案件仲裁程序模板,使得上诉仲裁安排更具操作性,主要内容包括:①专家组报告提交当事方之后,任一当事方都可要求专家组中止程序,并且在程序中止之前,取消对于专家组报告的保密要求,在上诉通知提交后向仲裁员转交专家组文件。②当事方向WTO 秘书处提交上诉通知,仲裁即启动。上诉通知应附有专家组报告,并且同时提交另一方和第三方。③案件由三位前上诉机构成员负责,由WTO 总干事从前上诉机构成员中选出,原则和办法与上诉审议相同,但是不得有两人来自相同WTO 成员。仲裁员应选出一名首席。仲裁员决策程序与上诉审议相同,但是不得与其他上诉机构成员交换意见。④仲裁适用DSU 规定以及其他适用于上诉审议的规则和程序,特别是《上诉审议工作程序》、上诉时间表和《行为守则》。在协议解释方面,其他案件仲裁裁决应与上诉机构报告同等对待,但是不包括被仲裁裁决所纳入的专家组报告中的内容。⑤上诉限于专家组报告中的法律事项和专家组所做法律解释。仲裁员可以维持、修改或推翻专家组报告中的法律认定和结论。⑥当事方同意遵守仲裁裁决。裁决应向相关协议的理事会或委员会通报。⑦只有当事方才能提起上诉。第三方可以提交书面陈述和出席听证会。⑧DSU 第21 条和第22 条执行程序适用于仲裁。⑨上诉方或其他上诉方可以随时撤回上诉。
这项双边安排,看上去几乎就是前述律所建议的翻版,确认了仲裁替代上诉,只是从具体内容看,双边安排更为详尽,可操作性更强,例如专家组向仲裁庭转交文件的细节。然而,在性质上,双边安排与律所建议有所不同,因为上诉仲裁是制度性安排,而并非个案安排;也就是说,欧盟与加拿大之间的所有案件都适用上诉仲裁。此外,在内容上两者也有不同之处,例如,上诉仲裁协议的签订时间大为提前,从专家组报告提交前提前至专家组成立后;三名仲裁员不得与其他上诉机构成员交换意见。
2019 年10 月,欧盟与挪威达成了相同的安排。〔10〕参见WTO 文件:STATEMENT ON A MECHANISM FOR DEVELOPING,DOCUMENTING AND SHARING PRACTICES AND PROCEDURES IN THE CONDUCT OF WTO DISPUTES-SUPPLEMENT,JOB/DSB/1/Add.11/Suppl.1,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日访问。
2.多方仲裁安排
2020 年初,十几个WTO 成员宣布开始协商建立一个“多方临时上诉仲裁安排”(Multi-party Interim Appeal Arbitration Arrangement,MPIA),〔11〕2020 年1 月24 日,在达沃斯世界经济论坛期间,17 个成员的贸易部长发表了一份声明,决心继续推进上诉机构成员遴选工作,认为争端解决机制对于以规则为基础的贸易体制至关重要,而独立公正的上诉机制是其基本组成部分;与此同时,根据第25 条建立“多方临时上诉安排”(multi-party interim appeal arrangement)。这17 个成员是澳大利亚、巴西、加拿大、中国、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、欧盟、危地马拉、韩国、墨西哥、新西兰、挪威、巴拿马、新加坡、瑞士和乌拉圭。声明见欧盟网站,https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/january/tradoc_158596.pdf。3 月27 日,16 个成员的贸易部长再次发表声明,宣布《多方临时上诉仲裁安排》 (Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement,MPIA) 已经达成。声明重申:这项安排是开放性的,欢迎任何WTO 成员加入;是临时性的,上诉机构一旦恢复,该安排即行终止。这16 个成员与上述17 个成员的区别是:减少韩国和巴拿马,增加中国香港。声明见商务部网站,http://images.mofcom.gov.cn/tfs/202004/20200408172445660.pdf。以上网站2023 年6 月12 日访问。并且很快于3 月达成了协议。〔12〕MPIA 文本参见 WTO 文件:MULTI-PARTY INTERIM APPEAL ARBITRATION ARRANGEMENT PURSUANT TO ARTICLE 25OF THE DSU,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm;另见商务部网站,http://images.mofcom.gov.cn/tfs/202004/20200408172445898.pdf;中文参考译文,见商务部网站,http://images.mofcom.gov.cn/tfs/202004/20200408172445772.pdf。以上网站2023 年6 月12 日访问。
这项安排有一个正文,两个附件。
(1) 正文
序言强调了恢复上诉机构的必要性以及在极端情况下采用MPIA 的原因,随后对MPIA 做出了原则性安排,主要内容有:①在上诉机构不能审理案件期间,参加方采用临时上诉仲裁程序,而不是依据DSU 上诉程序进行上诉。②上诉仲裁程序基于上诉审议的实体和程序内容,以维护上诉审议的核心特点,包括独立性和公正性,同时实现上诉程序的效率性(仲裁程序见附件一)。为此组建常设仲裁员10 人名单(程序见附件二),每个案件由三名仲裁员审理。仲裁员为公认权威人士,在法律、国际贸易和WTO 协议所涉领域方面有突出的专业知识。仲裁员不隶属于任何政府。仲裁员不得参与任何可能存在直接或间接利益冲突的争端的审理。仲裁员名单组成应当确保适当的整体平衡。③仲裁员应跟踪WTO 争端解决活动,收到所有上诉仲裁文件。为了促进决策一致性和协调性,仲裁员可以内部讨论解释、做法和程序事项。④从名单中选择仲裁员的程序与上诉机构相同。WTO 总干事应将选择结果通报当事方和第三方。⑤仲裁员应有适当的行政和法律协助,但是不同于WTO 秘书处人员的结构,不得来自向专家组提供协助的人员。参加方请求总干事确保协助人员的安排。⑥为了确保仲裁程序的进行,专家组程序可做有限调整。⑦在专家组设立后60 日内签订附件一的仲裁协议,但是内容可做修改。
相比于欧盟与加拿大和挪威的双边仲裁安排,MPIA 建立了常设仲裁员名单。仲裁员的资质与上诉机构成员相同,〔13〕参见DSU 第17 条第3 款规定:上诉机构成员为公认权威人士,在法律、国际贸易和WTO 协议所涉领域方面有突出的专业知识。并且后来的实践表明,仲裁员并非前上诉机构成员。〔14〕详见后文“(3) 附件二:仲裁员名单组成”。双边安排依赖于前上诉机构成员和多方安排建立自己的“专家库”,这都很好理解,其中自然有成本的考量——双边案件不会很多,而多方案件可能会有一定数量。至于排除前上诉机构成员,可能是希望有一批“新人”出现,用新眼光看待上诉审议及其遇到的问题。从后续实践看,这些“新人”不负众望,出色完成了任务。〔15〕详见后文“三、WTO 上诉仲裁实践”。
(2) 附件一:仲裁程序
如上所述,附件一是具体案件的仲裁程序,应该在专家组设立后60 日内签订,主要内容有:①当事方联合请求专家组至少提前45 日告知专家组报告的公布日期。②专家组报告提交当事方后,不迟于向其他成员公布前10 日,任一当事方可请求专家组中止程序,以便启动仲裁;程序中止前,当事方请求专家组取消对于报告的保密要求,并在上诉通知提交后向仲裁员转交专家组文件。③不迟于专家组中止程序后20 日,上诉方应向WTO 秘书处提交上诉通知,仲裁由此启动;上诉通知包含专家组报告,同时提交对方和第三方。如未启动仲裁程序,专家组报告应被视为通过。④三名仲裁员应从仲裁员名单中产生,选择原则和方法与上诉机构相同,包括轮流担任。WTO 总干事应通知当事方和第三方选择结果。仲裁员应选出一名首席。仲裁员决策程序与上诉审议相同。⑤为了促进决策一致性和协调性,仲裁员可以内部讨论,但不得影响审案仲裁员的责任和自由及其裁决质量。所有仲裁员都可收到全部文件。⑥上诉限于专家组报告中的法律事项和专家组所做法律解释。仲裁员可以维持、修改或推翻专家组报告中的法律认定和结论。专家组报告中未被上诉的认定,应被视为仲裁裁决的组成部分。⑦仲裁员仅应审理解决争端所必需事项。仲裁员仅应审理当事方所提事项,但不影响就管辖权做出裁决。⑧仲裁适用DSU 规定以及其他适用于上诉审议的规则和程序,特别是《上诉审议工作程序》、上诉时间表和《行为守则》,但可在与当事方商量后进行调整。⑨上诉通知提交后90 日内,仲裁员应做出裁决,但当事方可同意延长。为此仲裁员可与当事方商量加快程序,包括页数和时间限制,最后期限,听证会的时长和次数。仲裁员还可建议当事方不要涉及专家组没有对事实进行客观审查的问题。⑩当事方同意遵守仲裁裁决。裁决应向相关协议的理事会或委员会通报。只有当事方才能提起上诉。第三方可以提交书面陈述和出席听证会。DSU 第21 条和第22 条执行程序适用于仲裁。上诉方或其他上诉方可以随时撤回上诉。
相比于双边安排,MPIA 程序有明显不同。该程序规定,仲裁员仅应审理解决争端所必需事项和当事方所提事项,且应在90 日内做出裁决。这显然是回应上诉机构危机中所涉及的一些问题。〔16〕有些上诉机构裁决中的意见并非解决争端所必需,而上诉机构审案普遍超过法定审限90 日,这些都引起了成员关注和讨论。参见同前注〔5〕,杨国华书,第150-152 页。此外,仲裁员还可建议当事方不要涉及专家组没有对事实进行客观审查的问题,显然也是尝试回避上诉审议中的一个复杂问题。〔17〕参见DSU 第11 条规定:专家组应对涉案事项进行客观评估(objective assessment),包括对事实及其相关协议的可适用性和一致性进行客观评估。如果当事方认为专家组没有进行客观评估,可否提起上诉,以及上诉机构如何处理“事实”问题,存在一定争议。此外,审查客观评估问题,也有可能增加上诉审议的时间,甚至导致上诉机构不能在90 日审限内做出裁决。
(3) 附件二:仲裁员名单组成
每个参加方都可推选一位候选人。候选人应该参加预选程序,以确保仲裁员为公认权威人士,在法律、国际贸易和WTO 协议所涉领域方面有突出的专业知识。预选委员会由WTO 总干事、DSB 主席和三大理事会(货物、服务和知识产权) 主席组成。仲裁员名单总体上应保持平衡。参加方采取协商一致方式确定仲裁员名单并通报DSB。名单可随时修改,两年后可考虑替换部分人员。
这是当时的规定,仲裁员选择程序与上诉机构成员遴选程序大致相同。〔18〕关于上诉机构成员的遴选程序,参见WTO 文件:APPROVED BY THE DISPUTE SETTLEMENT BODY ON 10FEBRUARY 1995,WT/DSB/1,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日访问。从后来实践看,仲裁员选择过程非常顺利,7 月底就确定了名单。〔19〕10 名仲裁员:Mr Mateo Diego-Fernández ANDRADE (墨西哥,曾任墨西哥常驻WTO 副代表,担任多个WTO 案件专家组成员),Mr Thomas COTTIER (瑞士,法学教授,国际著名WTO 专家),Ms Locknie HSU (许禄义,新加坡,法学教授),Ms Valerie HUGHES (加拿大,曾任WTO 秘书处法律部主任和上诉机构秘书处主任),Mr Alejandro JARA (智利,曾任WTO 副总干事),Mr JoséAlfredo Graça LIMA (巴西,曾任巴西常驻GATT 副代表和欧共体大使),Ms Claudia OROZCO (哥伦比亚,曾任贸易部顾问,担任多个WTO 案件专家组成员),Mr Joost PAUWELYN (欧盟,法学教授,国际著名WTO 专家),Ms Penelope RIDINGS (新西兰,曾任新西兰常驻波兰大使,担任多个WTO 案件专家组成员),Mr Guohua YANG (杨国华,中国,清华大学法学院教授,曾任商务部条约法律司副司长,负责WTO 争端解决工作)。参见WTO 文件:STATEMENT ON A MECHANISM FOR DEVELOPING,DOCUMENTING AND SHARING PRACTICES AND PROCEDURES IN THE CONDUCT OF WTO DISPUTESSUPPLEMENT,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日访问。值得提及的是,预选“面试”是线上进行的,并且“预选委员会”并未成立,面试和投票等相关工作最终由MPIA 参加方的全体代表承担。此外,“两年后”,也就是2022 年7 月后,名单并未有所调整。本人有幸成为仲裁员。
MPIA 建立后,参加方不断增加,成员数量达到53 个。〔20〕MPIA 创始成员为46 个:澳大利亚、巴西、加拿大、中国、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、欧盟(及27 个成员国)、危地马拉、中国香港、冰岛、墨西哥、新西兰、挪威、巴基斯坦、新加坡、瑞士、乌克兰和乌拉圭。加入成员为7 个:厄瓜多尔、日本、尼加拉瓜、贝宁、黑山、中国澳门和秘鲁。见WTO 文件:SUPPLEMENT,JOB/DSB/1/Add.12/Suppl.1-9,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日访问。
三、WTO 上诉仲裁实践
上诉仲裁制度建立后,第一个案件却是“混合”安排,随后案件才是典型的多方安排。未来可能还会有更多安排。至此,上诉仲裁制度有了实践。
(一)“土耳其药品案”(DS583)
1.仲裁协议
2022 年3 月,欧盟和土耳其签订仲裁协议,宣布“土耳其药品案”(DS583) 适用于上诉仲裁程序,〔21〕参见WTO 文件:AGREED PROCEDURES FOR ARBITRATION UNDER ARTICLE 25OF THE DSU,WT/DS583/10,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日访问。土耳其药品案成为“WTO 上诉仲裁第一案”。
仲裁协议与双边仲裁协议和MPIA 基本内容大致相同,但是在仲裁员选择上有所创新,因为土耳其并非MPIA 参加方。不仅如此,这个案件与“欧盟钢铁保障措施案(DS595)”同时签订仲裁协议,〔22〕参见WTO 文件:AGREED PROCEDURES FOR ARBITRATION UNDER ARTICLE 25OF THE DSU,WT/DS595/10,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,该案情况参见WTO 网站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds595_e.htm,2023 年6 月12 日访问。在两案协调上,仲裁协议的规定也颇为复杂。
仲裁协议规定,在双方代表在场的情况下,三名仲裁员从前上诉机构成员和MPIA 仲裁员混合名单中随机选择产生。仲裁员选择与“欧盟钢铁保障措施案”同时进行,确保一个案件的仲裁庭由两名上诉机构成员和一名MPIA 仲裁员组成,而另一个案件则由两名MPIA 仲裁员和一名上诉机构成员组成。如果只有一个案件提起上诉,则应有一名上诉机构成员,一名MPIA 仲裁员,第三名仲裁员则从混合名单中随机选择。为了促进两案决策程序的一致性和协调性,经与当事方协商,仲裁员可就准备裁决事项进行讨论。仲裁员可以收到对方案件的文件。后来只有“土耳其药品案”提起上诉,因此两案协调问题没有出现。本人有幸成为该案仲裁员。
此外,这是就正在审理的具体案件签订的仲裁协议;协议签订时,该案专家组程序已经接近尾声。〔23〕2019 年9 月30 日专家组成立,2021 年11 月11 日专家组向当事方提交报告。关于本案基本情况,参见WTO 网站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds583_e.htm。因此,仲裁协议中包含了一些明确信息:专家组已经向当事方告知专家组报告的公布日期;专家组程序已经中止。
显然,欧盟和土耳其是就差不多同期的两个互诉案件达成了仲裁安排,属于双边和MPIA 混合安排,在仲裁员选择上兼顾了前上诉机构成员和MPIA 仲裁员。不仅如此,相比于前述“事前”双边和多方安排,即案件开始前就有这样的机制,本案属于“事后”仲裁安排,即案件已经开始,并且专家组行将做出裁决。
2.仲裁程序
本案实际程序是仲裁协议的具体化,主要内容见于仲裁裁决的开始部分以及作为裁决附件之一的本案《工作程序》。〔24〕仲裁裁决参见WTO 文件:AWARD OF THE ARBITRATOR,WT/DS583/ARB25,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日访问。
(1) 通知上诉
2022 年4 月25 日,土耳其提交“上诉通知”。〔25〕参见 WTO 文件:NOTIFICATION OF AN APPEAL BY TURKEY UNDER ARTICLE 25OF THE UNDERSTANDING ON RULES AND PROCEDURES GOVERNING THE SETTLEMENT OF DISPUTES (DSU),UNDER PARAGRAPH 5OF THE AGREED PROCEDURES FOR ARBITRATION UNDER ARTICLE 25OF THE DSU(ARBITRATION AGREEMENT),AND UNDER RULE 20OF THE WORKING PROCEDURES FOR APPELLATE REVIEW,WT/DS583/12,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日访问。该文件说明,根据仲裁协议第5 段,土耳其向DSB 通报,决定提起DSU 第25 条仲裁。根据该段要求和《上诉审议工作程序》 规则20,土耳其同时向欧盟、第三方和WTO 秘书处提交“上诉通知”(Notice of Appeal) 和“上诉方陈述”(Appellant Submission)。〔26〕该上诉陈述没有公开。上诉通知简要说明了三个上诉事项,即专家组对GATT Article III:8(a)、XX (b) 和XX (d) 的裁决存在错误。此外,上诉通知还将专家组报告作为附件。
仲裁协议第5 段要求上诉方在专家组中止程序后30 日内向WTO 秘书处提交上诉通知。仲裁协议于3 月25 日公布,该日期被视为专家组中止工作的日期,因此“30 日内”的截止日期即为4月25 日。此外,4 月25 日也是“90 日”审限的起算日期,即仲裁裁决应于7 月25 日之前做出。
(2) 选定人员
根据仲裁协议第7 段,4 月28 日选定了三名仲裁员:Mateo Diego-Fernández Andrade (Mateo),Seung Wha Chang (张胜和),Guohua Yang (杨国华)。〔27〕参见WTO 文件:RECOURSE TO ARTICLE 25OF THE DSU CONSTITUTION OF THE ARBITRATOR,WT/DS583/13,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日访问。5 月5 日,Mateo 被选为首席。
仲裁员是如何具体选定的,相关文件并未详述,但是仍然可以做出一些推论。
首先,“捆绑”案件“欧盟钢铁保障措施案”已经决定不上诉,〔28〕2022 年5 月31 日,专家组报告在DSB 会议上通过。参见WTO 网站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds595_e.htm,2023 年6 月2 日访问。因此适用仲裁协议中“只有一个上诉案件”的情形,即前上诉机构成员和MPIA 仲裁员各一名,第三名从混合名单中抽选,只是前上诉机构成员和MPIA 仲裁员中哪些人是候选人,也就是一共有多少候选人,这一点并不清楚,而前两个人是如何选定的,也不清楚。
其次,从结果看,抽选的第三个人是MPIA 仲裁员,但是具体是谁也没有明示。例如,本人并不知道属于前两个人还是第三个人,而这个问题可能很有趣,因为第三个人是抽选的“幸运儿”,而前两个人未必是抽选的。
最后,三名仲裁员的情况比较清楚,其中张胜和是韩国人,前上诉机构成员;Mateo 是墨西哥人,MPIA 仲裁员;本人(杨国华) 也是MPIA 仲裁员。
此外,仲裁协议说“首席仲裁员由仲裁员推选”,但是具体如何推选也没有明示。当然,从“推选”(elect) 一词可以推论,是三人合议选出一人,只是具体方法多种多样。〔29〕根据本人对于保密义务的理解,此为内部讨论事项,本人不便披露。参见仲裁裁决ANNEXA-2 及WTO文件,《工作程序》 第9 段:AWARD OF THE ARBITRATORS,WT/DS583/ARB25/Add.1,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日访问。
(3) 制定程序
5 月10 日,仲裁庭与当事方举行“组织会议”(organizational meeting),制定了《工作程序》 (Working Procedures),包括“工作时间表”(Working Schedule)。〔30〕参见同上注,仲裁裁决ANNEXA-2 及WTO 文件。
“组织会议”是仲裁庭与当事方商量工作流程,其成果体现为《工作程序》。该文件长达5页,事无巨细,案件流程一览无遗。从中可以看出,WTO 秘书处为本案提供了人员协助。〔31〕参见同前注〔29〕,《工作程序》 第8 段、第21 段、第24 段、第26 段、第31 段、第32 段、第35段、第38 段、第42 段。秘书处人员名单及工作方式没有体现在公开文件中,本人不便披露。此外,文件电子版通过WTO 争端在线登记系统(Disputes On-line Registry Application,DORA)和本案专用邮箱(arbitration25@wto.org) 传输。〔32〕参见同前注〔29〕,《工作程序》 第39-41 段和第43 段。
(4) 举行听证
6 月3 日,仲裁庭就听证会事项致函当事方和第三方,称听证会将现场进行,但是也有可能通过Webex 远程参加。函中具体提及,由于新冠疫情的限制,本人前往日内瓦参加听证会有困难,因此将远程参加。〔33〕中国采取严格的出入境防疫政策,包括限制出入境、减少和熔断航班和三周酒店隔离等。参见《国务院联防联控机制2022 年5 月23 日新闻发布会文字实录》,载国家卫生健康委员会官网2022 年5 月23 日,http://www.nhc.gov.cn/xcs/yqfkdt/202205/5844ed600cbe4f799ae6b9d28ee897ed.shtml。
听证会于6 月21 至22 日举行,仲裁庭与当事方和第三方面对面讨论案情。本人远程参加,当事方和第三方也有人远程参加。〔34〕听证会具体情况和远程参会细节没有体现在公开文件中,本人不便披露。可以想象,听证会之前有很多准备工作,而听证会之后也有很多内部讨论。
(5) 做出裁决
7 月21 日,仲裁裁决英文稿提交给当事方。〔35〕本案工作语言为英文,参见同前注〔29〕,《工作程序》 第4 段。7 月25 日,英文、法文和西班牙文三种文本提交DSB、货物贸易理事会、补贴与反补贴措施委员会及与贸易有关的投资措施委员会。
通报DSB 和以上三个理事会和委员会,是仲裁协议的要求。〔36〕参见同前注〔29〕,仲裁裁决第16 段。具体而言,尽管仲裁裁决中只涉及货物贸易,但是裁决的最后建议部分援引了专家组报告,而专家组报告中又涉及了补贴和投资事项,因此另外两个委员会都属于“相关”部门。〔37〕参见同前注〔29〕,仲裁裁决第7 段、第12 段。
如前所述,仲裁庭可以采取加快程序的措施。本案所采取的措施包括:限制书面陈述的页数和听证会上口头陈述的时间,在听证会前将问题单发给当事方和第三方和制定严格的听证会时间安排。此外,仲裁庭还采取了一些内部措施,包括频繁举行会议,在程序开始之初就撰写裁决的描述性部分,仲裁员之间讨论问题单、交换意见和起草裁决都有明确时间表。〔38〕参见同前注〔29〕,仲裁裁决。
可想而知,这些工作都需要大量的时间投入,包括反复研读专家组报告和专家组阶段的众多文件以及当事方提交的上诉方、被上诉方和第三方陈述,起草问题单,频繁举行在线会议等。〔39〕这些内容都属于内部事项,本人不便披露。
此处特别值得提及的是,由于土耳其提出了DSU 第11 条请求,认为专家组“对事实缺乏客观评估”,〔40〕“上诉通知”第2 页,涉及GATT Article XX (b) 的事项。在组织会议和听证会上,仲裁庭都询问土耳其是否愿意排除该项请求。在得到否定答复后,仲裁庭认为该请求不会影响90 日审限,因此没有必要正式提出排除建议。〔41〕参见同前注〔29〕,仲裁裁决第2 段、第3 段。
裁决公布后,欧盟发表声明,盛赞仲裁庭的工作。〔42〕参见欧盟网站,https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_4670,2023 年6 月2 日访问。8 月29 日,土耳其正式宣布,愿意执行裁决。〔43〕土耳其正式向DSB 提交了文件,并且在8 月29 日DSB 例会上做出了明确表态。参见WTO 文件:COMMUNICATION FROM TüRKIYE,WT/DS583/15,WT/DS583/15,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月2 日访问;WTO 网站,https://www.wto.org/english/news_e/news22_e/dsb_29aug22_e.htm。2023 年4 月,土耳其通报DSB,已经采取措施履行裁决。参见WTO 文件:STATUS REPORT BY TüRKIYE,WT/DS583/18,directdoc.aspx,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm;WTO 网站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds583_e.htm。以上网站2023 年6 月12 日访问。
(二)“哥伦比亚冻薯条案”(DS591)
“土耳其药品案”是“WTO 上诉仲裁第一案”,而“哥伦比亚冻薯条案”则是“MPIA 第一案”,因为这个案件是在MPIA 参加方哥伦比亚和欧盟之间进行的。〔44〕案件基本情况参见WTO 网站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds591_e.htm,2023 年6 月12 日访问;仲裁裁决参见WTO 文件:AWARD OF ARBITRATOR,WT/DS591/ARB25,WT/DS591/ARB25,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm。以上网站2023 年6 月12 日访问。
本案专家组设立于2020 年6 月29 日,此时MPIA 已经正式建立。7 月13 日,双方达成MPIA 附件一的仲裁协议,符合MPIA 所规定的“专家组设立后60 日内”期限。随后,专家组提交报告,向仲裁庭转交文件,并且于9 月16 日中止程序,一起都按照仲裁协议的规定进行。
10 月6 日,也就是“不迟于专家组中止程序后20 日”,哥伦比亚提起仲裁。MPIA 仲裁员名单上的JoséAlfredo Graça Lima,Alejandro Jara 和Joost Pauwelyn 担任仲裁员,他们三人选举José Alfredo Graça Lima 担任首席。与“土耳其药品案”不同的是,三位仲裁员按照上诉机构程序产生,而不是由哥伦比亚和欧盟双方选择。从实际后果上看,在本案中,当事方是被动的,是仲裁员自己通知当事方,而在“土耳其药品案”中,情况恰好相反,是当事方通知仲裁员已经入选。当然,本案是“标准程序”,而“土耳其药品案”是“特殊程序”。
本案在程序方面的一项创新,是举行一次“会前会”(pre-hearing conference),当事方和第三方参加。仲裁员称,这有助于仲裁员确定听证会上所涉问题,避免超出权限、非为解决争端所必需或并非当事方所争议的事项。仲裁员还特别提及准备讨论的具体法律事项和法律解释问题,以及哪些事项为解决争端所必需。
哥伦比亚提出,在“会前会”上讨论这些问题,可能会超出仲裁协议的范围,因为该协议第12 段和第13 段仅规定,为了实现在90 日内做出裁决,仲裁员可以采取适当的组织措施以加快程序,包括页数和时间限制,最后期限,听证会的时长和次数;仲裁员还可就实体措施提出建议,例如当事方不要涉及专家组没有对事实进行客观审查的问题。
“会前会”在线上进行,仲裁员对会议的性质进行了澄清,称此次会议并非替代听证会,而是告知当事方,仲裁员在听证会上所要讨论的重点问题,并且允许当事方限缩其书面陈述。会上,仲裁员还对听证会提问顺序和重点问题进行了说明。此外,仲裁员还介绍了一些行政安排和部分公开听证会的想法。
本案在程序方面的另外一项创新,是部分公开听证会。根据事先安排,在WTO 网站上公布了欧盟、俄罗斯和美国的听证会开场白录像。〔45〕参见WTO 网站,https://www.wto.org/login_e.aspx? caller=/english/tratop_e/dispu_e/material_e/ds591_arb25.mp4&unauthorized=true,2023 年6 月12 日访问。
根据MPIA 和仲裁协议的规定,本案仲裁员与其他仲裁员进行了内部讨论。〔46〕参见MPIA 第5 段,仲裁协议第8 段。内部讨论是在听证会后第一天线上举行的,本人也参加了讨论。
12 月21 日,也就是在仲裁协议所规定的“上诉通知提交后90 日内”,仲裁员公布裁决。裁决之简洁高效,赢得了广泛赞誉。然而,与此同时,对于某些条款的解释,也引起了一些关注。〔47〕WTO 成员的表态,参见2023 年1 月27 日DSB 会议纪要:MINUTES OF MEETING,WT/DSB/M/475,WT/DSB/M/475,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm。《反倾销协定》 第17 条第6 款(ii) 项规定:对于某项条款,如果允许一种以上解释,而反倾销调查机关的措施符合其中一种解释,则应以此为准。仲裁庭对此作出了分析,而俄罗斯在DSB 例会上对分析结论表达了不同意见。
一年裁两案,上诉仲裁制度旗开得胜,再次引起热烈讨论,甚至有人提出让这种制度“常态化”,与上诉机构并行的设想。〔48〕See Julia Qin,Turkey-Pharmaceuticals:The First WTO Arbitration for Appellate Review,49Legal Issues of Economic Integration 415,415-430(2022).不仅如此,这两个案件也展现了上诉仲裁制度的吸引力,让人相信其具有“救急”的效果,能够在上诉机构迟迟没有恢复的情况下解决WTO 成员之间的争端。日本的加入,就是一个重要实例。
(三)“中国不锈钢反倾销案”(DS601)
MPIA 建立之初,日本持观望态度。然而,日本与其他成员之间,日益受到上诉机制空缺的干扰,有些胜诉案件被“空诉”到并不存在的上诉机构,使得裁决不能生效。〔49〕“空诉”(appeal into the void) 是指将专家组报告上诉到停止运作的上诉机构。目前,共有30 个“空诉”案件,其中包括日本作为起诉方的“韩国不锈钢棒材案”(Korea -Stainless Steel Bars,DS553) 和“印度信息通讯技术产品案”[India -Tariffs on ICT Goods (Japan),DS584]。参见WTO 网站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/appellate_body_e.htm。关于日本加入的原因,参见KAWASE Tsuyoshi,Restoring Rule of Law under WTO Regime:Japan’s Participation in MPIA and Countermeasures against Appeals into the Void,载独立行政法人经济产业研究所(RIETI) 网站,https://www.rieti.go.jp/en/columns/a01_0696.html。本文认为,开始日本态度不明,是因为担心影响与美国关系以及幻想上诉机构能够很快恢复。以上网站2023 年6 月1 日访问。
2023 年3 月10 日,日本宣布加入MPIA。〔50〕参见WTO 文件:STATEMENT ON A MECHANISM FOR DEVELOPING,DOCUMENTING AND SHARING PRACTICES AND PROCEDURES IN THE CONDUCT OF WTO DISPUTES-SUPPLEMENT,JOB/DSB/1/Add.11/Suppl.1,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月1 日访问。MPIA 欢迎任何WTO 成员加入,而不需履行加入谈判或现有参加方批准等程序。〔51〕MPIA 第12 段。
日本加入MPIA,并非仅仅支持上诉仲裁制度,而是带着解决具体争端的目的“有备而来”。4 月11 日,日本和中国就“中国不锈钢反倾销案”(DS601) 达成仲裁协议。〔52〕仲裁协议参见WTO 文件:AGREED PROCEDURES FOR ARBITRATION UNDER ARTICLE 25OF THE DSU,WT/DS601/6,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月2 日访问。案件基本情况参见WTO 网站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds601_e.htm,2023年6 月12 日访问。此时,本案专家组报告即将做出。〔53〕专家组称,将于2023 年5 月向当事方提交报告。参见WTO 网站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds601_e.htm,2023 年6 月12 日访问。一般认为,这个案件有可能成为第三个上诉仲裁案件。然而,这个案件并未提起上诉。〔54〕专家组报告于2023 年6 月19 日公布,并在7 月28 日DSB 会议上通过。参见WTO 网站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds601_e.htm,2023 年10 月4 日访问。
四、WTO 上诉仲裁理论
上诉仲裁制度的性质,在律所建议以及双方、多方和混合安排中都没有明示,但是从条约法角度看,可以说是参加方对WTO 规则的修改,进而可以说已经得到WTO 全体成员同意。
(一) 各项安排没有明示
参加方增加和具体案件裁决,证明了上诉仲裁制度的可行性。然而,关于这种制度的性质,主要是有关DSU 第25 条能否作为其法律基础的问题,从设想到安排都没有明示,学术界也没有讨论。〔55〕没有见到文章讨论这个问题。
律所建议对DSU 第25 条进行了分析,认为仲裁可以用作上诉。该建议认为,第25 条文字非常灵活,可以用于复制上诉。经此作出的裁决对当事方有约束力,可以像上诉机构裁决一样得到执行。实践证明,过去的仲裁案件可以得到上诉机构秘书处的协助。〔56〕即后文讨论的“美国版权法第110 (5) 节案”(DS160)。由此可见,以上观点主要是从功能角度进行的分析。
双边安排的序言直截了当地说双方准备采取临时上诉仲裁安排,而没有对仲裁为什么可以用作上诉进行说明。MPIA 也与之相似,直接提出建立此种机制,而未说明理由。“土耳其药品案”中采取的“混合安排”更是简单地表示:由于上诉机构不能审理本案,所以双方决定使用仲裁。〔57〕参见仲裁协议第1 段。此外,像双边安排一样,MPIA 在序言中描述了参加方的立场和上诉仲裁机制的背景:坚持以规则为基础的多边贸易体制;有效的争端解决机制对于多边贸易体制至关重要,而独立公正的上诉阶段必不可少;改善上诉机构使其持久,是一项重点工作,同时应加快启动上诉机构成员遴选程序使其能够运作;决定根据第25 条采取措施,以维持WTO 争端解决机制的基本原则和特征,包括通过独立公正的上诉审议而实现的裁决约束性和双层审理机制,从而维护WTO 成员的权利和义务;协定中权利义务解释的一致性和可预见性对WTO 成员具有重要价值,仲裁裁决不得增加权利和义务。以上内容,都没有涉及将第25 条作为上诉仲裁的法律依据问题。
然而,第25 条本意并非包括将仲裁用作上诉。第1 款原文是:“WTO 中的快速仲裁作为争端解决的一种替代手段,能够便利所涉问题已经由双方明确界定的某些争端的解决(Expeditious arbitration within the WTO as an alternative means of dispute settlement can facilitate the solution of certain disputes that concern issues that are clearly defined by both parties)”。显然,这是一个授权条款,即WTO 成员之间的争端解决,除了使用一般的争端解决程序,由专家组和上诉机构审理案件,还可以使用仲裁。〔58〕DSU 第5 条还提出了斡旋、调解和调停等方法,但是实践中没有案例。换句话说,一般程序与仲裁是二选一的关系;仲裁是一般程序的“替代手段”。这个理解也符合第25 条的产生背景。〔59〕1947 年《哈瓦那国际贸易组织宪章》 (Havana Charter for an International Trade Organization) 第93 条就提到成员可以就争端提交仲裁。1989 年关贸总协定(GATT) 一份决定Decision on Improvements to the GATT Dispute Settlement Rules and Procedures (L/648913,April 1989)中,提出了类似于DSU 第25 条的内容,因为美国和欧洲经济共同体(EEC) 一直在推动此事。美国认为,仲裁是国际贸易中广泛使用的争端解决形式;对于一些简易的案件,可以进行仲裁,而不必走耗时、政治化的争端解决程序 (MTN.GNG/NG13/W/6,25June 1987)。EEC 认为,由于仲裁不必提交理事会批准,因此仲裁事项应为事实性的,不涉及解释问题或措施是否符合规则(MTN.GNG/NG13/W/12,24September 1987)。但是实践中,仲裁很少被援引,唯一成功案例是Canada/EC -Article XXVIII Rights (DS12/2,23March 1990;DS12/3,8August 1990;DS/12R/R-37S/80,26October 1990;C/M/246,23November 1990)。在这个案件中,仲裁员确认了加拿大的谈判权。另参见GATT 秘书处起草的文件:Concept,Forms and Effects of Arbitration (MTN.GNG/NG13/W/20,22February 1988)。
此外,从文本还可以看出仲裁“三原则”:仲裁之目的是快速解决争端、仲裁在WTO 框架内进行、仲裁适用于范围明确的争端。
第25 条共4 款,以上是第一款内容。随后三款进一步澄清和补充了第一款内容。例如,仲裁应经双方同意,程序应由双方议定,裁决应有约束力。这是澄清了“仲裁”的基本性质。相对于“诉讼”,“仲裁”必须有仲裁协议,即双方必须事先或事后同意将争端提交仲裁;“仲裁”一裁终局,快速高效。再如,仲裁协议和裁决应向WTO 通报,第21 条和第22 条执行监督程序适用于仲裁裁决。这是证明了“仲裁在WTO 框架内进行”。其他WTO 成员能够了解仲裁情况,并且监督裁决的执行。然而,何为“范围明确的争端”,随后三款没有予以界定。
WTO 争端解决机制中援用第25 条的案件只有一起。2001 年,在“美国版权法第110 (5)节案”(DS160) 中,专家组认定美国法律不符合WTO 规则。专家组报告通过后,欧共体与美国协议援用第25 条,请求原专家组确定欧共体受到了多大损失。这是第一起涉及确定损害水平的案件。欧美明确表示,提起仲裁之目的在于下一步可能进行的“第22 条程序”。〔60〕仲裁裁决见WTO 文件:AWARD OF THE ARBITRATOR,WT/DS160/ARB25/1,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm;损害水平为每年1,219,900 欧元。本案基本情况见WTO 网站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds160_e.htm,2023 年6 月12 日访问。
第22 条“补偿与中止减让”(compensation and suspension of concessions) 规定:在不能执行专家组或上诉机构裁决的情况下,被诉方应该提供补偿(第22 条第2 款);如果不能达成补偿协议,起诉方可以申请WTO 授权报复,但是报复水平应该与损害水平相当 (第22 条第4款),而如果被诉方对报复水平有异议,可以提请原专家组进行“仲裁”(第22 条第6 款)。从第22 条规定可以看出,对于报复水平,双方可能会发生争议,因此需要原专家组进行确定。实践中,有不少案件援用第22 条第6 款“仲裁”。〔61〕DSU 共有4 处提到了仲裁。除了相对独立的第25 条和关于报复水平的第22 条第6 款,还有关于执行期限的第21 条第3 款(c) 项和要求仲裁裁决应与WTO 协定保持一致的第3 条第5 款。但是补偿水平是以双方接受和满意(mutually acceptable;satisfactory) 为基础的,理论上不需要原专家组介入。也就是说,一方提出补偿建议,另一方可以欣然接受,也可以讨价还价,而在不能达成一致的情况下,就可以走到下一步“报复”程序。然而,实践中还可能出现另外一种情况,即双方不愿意走到报复这一步,而是希望原专家组确定一个损害水平,以便于达成补偿协议。本案情况恰恰如此,仲裁促进了协议达成。〔62〕本案比较曲折。欧共体和美国提起第25 条仲裁,显然是服务于补偿谈判,而不是中止减让,否则就会直接援引第22 条第6 款。仲裁裁决只是提及补偿(2.1-2.7),也佐证了这一点。然而,裁决做出后,双方仍然没有就补偿达成协议,于是欧共体援引第22 条第2 款要求WTO 授权报复,而美国则对报复水平持有异议,援引第22 条第6 款提起仲裁。最后双方达成协议,中止了第22 条第6 款仲裁。简而言之,双方绕了一个大弯子,最后又回到了提起仲裁的初衷。详见前引本案基本情况的WTO 网站。简而言之,确定损害水平,既可以用于报复,也可以用于补偿;前者已有第22条第6 款明文规定,而后者却没有规定,于是欧美转而援用第25 条申请仲裁。
在这个“孤案”中,原专家组确定了损害水平,被用于双方达成补偿协议。这显然不是第25 条仲裁的本意,因为其文本和背景都表明,这是一般程序的“替代手段”,而不仅仅是承担全套程序中某个阶段的功能。仲裁员也提到了这个问题,将其归为“管辖权”事项,即仲裁员是否有权审理这个案件。仲裁员认为,就损害水平进行仲裁,有利于双方达成补偿协议,符合DSU 所提出的迅速解决争端的宗旨;退一步讲,DSU 并未禁止这种做法,也对其他成员无害。有鉴于此,仲裁员宣布自己对此案有管辖权。总而言之,第25 条本意并非处理此类案件,但是并不能妨碍当事方使用。
事实上,本案可能恰恰属于“范围明确的争端”,因为专家组已经就是非做出判定,双方仅就损害水平这一明确问题寻求仲裁员帮助。不仅如此,仲裁是在WTO 框架内进行的,通报了仲裁协议,甚至使用了原专家组。耐人寻味的是,此后虽然不乏补偿案件,但是再也没有就损害水平提起的仲裁。除此之外,第25 条再也没有被援用,成为“僵尸条款”。一个合理的猜测是,一般程序运转正常,得到了WTO 成员的信赖。此外,仲裁需要双方达成协议,而在争议发生后达成仲裁协议不太容易。这与商事仲裁不同,因为提交仲裁是事先达成的合同条款,仲裁是强制性的。
(二) 部分成员修改条约
第25 条本意并非将仲裁用作上诉,但是部分WTO 成员,特别是MPIA 参加方为什么“硬往上贴”,而不是干脆另起炉灶,单独建立一个仲裁机制? 事实上,这个想法与本文开头提到的部分成员继续使用上诉机构的想法类似。这个方案没有被采纳,主要原因可能是律师建议所分析的援用第25 条的好处,即第25 条文字非常灵活,可以用于复制上诉;裁决对当事方有约束力,可以像上诉机构裁决一样得到执行;可以得到上诉机构秘书处的协助。事实上,可能此处还有一点没有明示的想法:第25 条是DSU 条款,属于“合法”的争端解决程序,因此可以“嵌入”一般争端解决机制而不会产生太大影响,例如如何解决仲裁与WTO 的关系,如何抛开美国的实际影响等。
但是“硬”将第25 条作为上诉的法律依据,其性质如何界定?
这显然不属于条约解释行为。《维也纳条约法公约》 第31 条第1 款规定:“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之。”无论是“上下文”还是“目的及宗旨”,甚至是“善意”,都不能为第25 条作为上诉仲裁的法律基础提供支持。随后几款提到的“嗣后协定”(subsequent agreement)“嗣后实践”(subsequent practice) 和“特殊含义”(special meaning) 等也不能适用,原因有二:第1 款是基本原则,其解释结果,即明显“本无此意”,不能因随后几款的方法而改变;这些方法是缔约方集体行为,而不是部分缔约方行为。〔63〕参见《维也纳条约法公约》,载联合国网站,https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf (英文);https://www.un.org/zh/documents/treaty/ILC-1969-3(中文),2023 年6 月12日访问。
WTO 是多边体制,有164 个成员,而部分成员对DSU 第25 条赋予了新的用途,因此该条更像“相互间协定”(inter se agreement),即《维也纳条约法公约》 第41 条“仅在若干当事国间修改多边条约之协定”(agreements to modify multilateral treaties between certain of the parties only)。第41 条规定:“多边条约两个以上当事国得于下列情形下缔结协定仅在彼此间(between themselves alone) 修改条约:(a) 条约内规定有作此种修改之可能者;或(b) 有关之修改非为条约所禁止,且:(一) 不影响其他当事国享有条约上之权利或履行其义务者;(二) 不关涉任何如予损抑即与有效实行整个条约之目的及宗旨不合之规定者。”此外,“有关当事国应将其缔结协定之意思及协定对条约所规定之修改,通知其他当事国”。
关于本规定的含义,国际法委员会评注(1966 年) 进行了简单解释。“相互间协定”之目标与后果,可能会不符合条约之目的及宗旨,进而产生国家责任问题,因此本规定设置了若干条件。第1 款(a) 项是说条约明确允许“相互间协定”。也就是说,条约考虑到了“外包”情形。(b) 项是说在其他情况下,“相互间协定”应该满足三项条件。首先,修改不得影响其他缔约方享受权利和履行义务,即不得削减其权利或增加其负担。其次,修改不得背离条约目的及宗旨。例如,修改裁军或中立条约的实质性条款就不被允许。再次,修改非为条约所禁止。这些条件并非替代性的,而是累积性的。第二、三项条件有一定重合,因为不符合目的及宗旨也就意味着被禁止。但是保留第二项的原则有所必要,缔约方可以明文禁止该项之外的细小修改。第二款是为了保护其他缔约方,要求就“相互间协定”之意图和文本进行通报。〔64〕参见Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries,Article 37,(United Nations,2005),载联合国网站,https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/1_1_1966.pdf,2023 年6 月3 日访问。
相比之下,国际法委员会报告《国际法不成体系问题:国际法多样化和扩展引起的困难》(2006 年),在法理和含义方面提供了更为翔实的介绍。〔65〕参见联合国国际法委员会:《国际法不成体系问题:国际法多样化和扩展引起的困难》,https://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l682.pdf (英文),http://legal.un.org/ilc/reports/2006/chinese/chp12.pdf(中文)。《报告》 附录“关于研究组工作的结论草案”,载联合国网站,http://undocs.org/en/A/CN.4/L.682/Add.1(英文),http://undocs.org/zh/A/CN.4/L.682/Add.1(中文)。以上网站2023 年6 月3 日访问。“相互间协定”修改多边条约,具有现实重要性,受到广泛应用,可以使得条约得到发展,更好地适用于部分缔约方之间的关系。这种做法古已有之,有利于实施、更新和强化条约。“相互间协定”创设了两种法律关系:全体缔约方之间的“一般关系”和部分缔约方之间的“特殊关系”。这种创设并非“相互间协定”所独有,条约中的反对或接受保留条款以及修正(amendment) 条款都有可能出现相同情况。〔66〕例如,在有些缔约方提出保留或有些缔约方不同意修正的情况下,都有可能出现这种一般和特殊关系。
该报告继续说:条约当然可以明确允许或禁止“相互间协定”,但是在条约沉默的情况下,是否允许的问题就出现了,因为修改可能会影响其他缔约方的利益或权利,或者影响条约宗旨目标之实现。为此,第41 条规定了严格的条件。首先是维护原条约缔约方的权利和利益。这种协定不得影响其他缔约方享受其权利或履行其义务。这一点看上去很自然,这种协定的法律后果仅限于其缔约方。然而,有时候原条约的起草者可能明确预见且允许部分缔约方的背离。例如,《关税与贸易总协定》 (General Agreement on Tariffs and Trade,GATT) 第24 条允许建立“关税同盟”和“自由贸易区”,前提是商业条件在整体上不会更高或不会更具限制性。
有时“相互间协定”可能并不直接影响其他缔约方权利,但是可能会潜在损害其利益。一般认为,参加一项多边条约,就是创设了一个利益和团结的共同体,缔约方有权就部分成员间所做特殊安排与整个条约体系的一致性发表意见。旨在统一特定领域的规则的公约尤为如此。例如《联合国海洋法公约》 规定:“相互间协定”不得影响公约基本原则的适用及其他缔约方享有公约权利或履行公约义务。〔67〕参见《联合国海洋法公约》 第311 条第(3) 款。
其次是维护多边条约的宗旨目标。《维也纳条约法公约》 的其他条款也有类似要求,例如不得在条约生效前妨碍其目的及宗旨之义务(第18 条),不符合目的及宗旨之保留(第19 条),按照目的及宗旨解释条约(第31 条),部分缔约方中止条约不得违背目的及宗旨(第58 条),影响目的及宗旨之实现属于重大违约(第60 条)。具有相互义务与非相互义务的条约有所不同。对于前者,“相互间协定”不会有严重问题,因其只会影响双边关系,或者在其他缔约方看来,后果是积极的,可以视为条约的发展,完全符合其精神和目的及宗旨。但是如果义务不能在双边关系中分摊,则“相互间协定”就更容易被视为违背目的及宗旨。这种义务的性质是“绝对”“一体”或“互存”,而并非所有条约都有这种特点。例如,《维也纳条约法公约》 第60 条就提到了一类条约:一个缔约方严重违约就根本改变了每个缔约方的履约地位。《国家对国际不法行为责任条款草案》 第42 条也提到了“相互依存的义务”,即一旦违约则所有缔约方地位都被根本改变的义务。区分这两类条约是有道理的。1961 年《维也纳条约法公约》 和1963 年《维也纳领事关系公约》 都是含有相互义务的条约,缔约方可以在相互关系中故意背离其义务。然而,对于裁军条约,一个缔约方履约是其他缔约方履约的前提条件,一个缔约方违约就相当于对所有其他缔约方违约。人权公约则属于“绝对”或“一体”条约,其义务并非建立在相互或其他缔约方履约的期待之上。综上所述,只是对于含有非相互义务的条约,“相互间协定”才有可能影响目的及宗旨之实现。
最后,该报告认为,通报是为了保护其他缔约方利益,应该在谈判后期、缔约前进行,以便其他缔约方有足够时间提出反馈意见。
以第41 条规则对照WTO 协议,可以得出以下结论。一、WTO 协议没有明确允许或禁止“相互间协定”。作为“母协定”的《建立世界贸易组织协定》 是WTO“宪法”,规定了WTO范围、职能、结构、地位、决策、修正、加入和退出等内容,但是没有提及“相互间协定”。〔68〕《建立世界贸易组织协定》,参见WTO 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/04-wto.pdf,2023 年6 月12 日访问。DSU 是这个协定的组成部分,规定了磋商、专家组、上诉机构和裁决执行等“诉讼程序”,也没有提及“相互间协定”。这一点并不奇怪。前引国际法委员会报告《国际法不成体系问题:国际法多样化和扩展引起的困难》 提到,大多数条约都没有明确允许或禁止条款。
WTO 协议对“相互间协定”保持“沉默”,因此可以对照考察第41 条的两项条件:“(一) 不影响其他当事国享有条约上之权利或履行其义务者;(二) 不关涉任何如予损抑即与有效实行整个条约之目的及宗旨不合之规定者。”简而言之,也就是不影响其他成员,不损害条约宗旨。
如前文所述,上诉仲裁有双边、多方(MPIA) 和混合形式,都是部分成员之间就援用DSU第25 条做出的安排。首先,这种安排显然不会对其他成员享受权利和履行义务产生负面影响。事实上,当事方通过仲裁解决争端,被诉方取消不符合WTO 规则的措施,而且规则得到澄清,其“溢出”效果,只能是有利于其他成员。其次,这种安排也不会损害WTO 协议的宗旨。WTO建立了“以规则为基础”(rules-based) 的贸易体制,成员必须遵守规则。〔69〕例如,《建立世界贸易组织协定》 第16 条第4 款规定,WTO 成员应保证其法律法规与WTO 各项协议条款相一致。DSU 更是明确指出:在为贸易体制提供安全性和可预见性方面,争端解决机制是一个核心因素。〔70〕参见DSU 第3 条第2 款。MPIA 序言也明确提到:争端解决机制的有效运转,对于以规则为基础的贸易体制至关重要。也就是说,上诉仲裁安排是维护,而不是损害WTO 协议的宗旨。事实上,上诉机构危机对WTO 造成了极大损害。在这个意义上,上诉仲裁是在“拯救”WTO! 正因为如此,在实践中,从上诉仲裁设想的提出到制度的建立,直至具体案件的受理,没有WTO 成员就“不影响其他成员”和“不损害条约宗旨”这两项条件提出过关注。此外,上诉仲裁协议都通报了WTO,所有成员都能看到,而案件审理,更是在WTO 争端解决体制内进行的,处于全方位监督之下。
此外,值得提及的是,前引国际法委员会报告《国际法不成体系问题:国际法多样化和扩展引起的困难》 认为:“相互间协定”之目的并非在于修改原条约,而仅仅在于“调整”(modify) 其在部分成员之间的适用(application,operation)。〔71〕参见同前注〔65〕,该报告脚注417。这一点似乎非常契合上诉仲裁的情形,即部分成员对第25 条进行了“调整”,以解决燃眉之急。正如前引该报告所言:“相互间协定修改多边条约,具有现实重要性,受到广泛应用,可以使得条约得到发展,更好地适用于部分缔约方之间的关系。”
(三) 嗣后实践修改条约
部分成员将DSU 第25 条作为上诉的法律依据,其性质像是“相互间协定”。但是似乎也可以说,全体成员通过“嗣后实践”修改了条约。
1966 年《维也纳条约法公约》 草案,在“相互间协定”(原第37 条) 之后,规定了“嗣后实践修改条约”(modification of treaties by subsequent practice,原第38 条):适用条约的嗣后实践可以修改条约,条件是该实践能够确定缔约方之同意。国际法委员会评注对此进行了简单解释。本条所涉情形,是缔约方共同同意条约以未能预见的方式适用。嗣后实践可以作为条约解释的权威证据,〔72〕参见1969 年《维也纳条约法公约》 第31 条第3 款(b) 项。也同样可以具有修改条约的效果。尽管有时候解释和修改界限不清,但是二者的程序有所不同。尽管不必每个缔约方都积极参与,但是必须证明全体缔约方已经同意修改。
在《关于与条约解释相关的嗣后协定和嗣后实践的结论草案》 (2018 年) 中,国际法委员会进行了详细分析。在起草过程中,该条款引起了热烈讨论,最后就是否删除进行了投票表决,结果是53 票赞成删除,15 票反对,26 票弃权。此后的讨论涉及删除本身是否意味着不能通过嗣后实践修改条约。很多专家认为,这仅仅意味着谈判方不愿意在《维也纳条约法公约》 中写入此条,但是一般而言,作为条约习惯法一般原则,只要能够确认缔约国同意,条约可以为嗣后实践所修改。〔73〕参见《关于与条约解释相关的嗣后协定和嗣后实践的结论草案》,载联合国网站,https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/1_11_2018.pdf,2023 年6 月12 日访问。
随后,该草案考察了国际法实践并形成以下意见:国际法院对此没有定论,没有明确承认欧洲人权法院认为嗣后实践可以具有修改条约的效果。有趣的是,草案还指出:WTO 可能认为条约可以排除嗣后实践产生修改效果(The WTO context suggests that a treaty may preclude the subsequent practice of the parties from having a modifying effect)。如此泛泛而谈没有问题,因为像“相互间协定”一样,条约当然可以明示或暗示禁止嗣后协定修改,但是草案所引WTO 规定(DSU 第3 条第2 款) 和案例“欧共体香蕉案(III)”却未必适用于本文主题。DSU 第3 条第2款所说的争端解决裁决不得增加或减少协定中的权利和义务,是说专家组和上诉机构报告,而不是本文所讨论的援用DSU 第25 条作为上诉仲裁依据;“欧共体香蕉案(III)”讨论了“解释”(interpretation)“适用”(application) 和“嗣后协定”(subsequent agreement) 等问题,并非嗣后实践修改条约。〔74〕本案裁决参见WTO 文件:EC -Bananas III,REPORTS OF APPELLATE BODY,WT/DS27/AB/RW2/ECU,WT/DS27/AB/RW/USA;WT/DS27/AB/RW2/ECU,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm;REPORTS OF APPELLATE BODY,WT/DS27/AB/RW/USA,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日访问。也就是说,草案所引WTO 规定和案例不能说明WTO 排除了嗣后实践修改条约的可能性。
经过以上分析与考察,该草案形成了以下结论:除非条约中有相反表示,缔约方同意的嗣后实践可能导致对条约的修改;尽管国际法案例实践对此有所支持,但是不能预先设定这一效果必定出现,并且嗣后实践修改条约的可能性并未得到普遍认可。这个结论非常小心,也不够直截了当。简而言之,这个结论就是:不一定,看情况。
然而,不管怎么样,要想证明嗣后实践修改条约,至少必须证明其条件得到满足。前文提到,《维也纳条约法公约》 原第38 条的规定是:“适用条约的嗣后实践可以修改条约,条件是该实践能够确定缔约方之同意。”这一规定的措辞与第31 条第3 款(b) 项相似,即解释条约时,可以考虑“适用条约的嗣后实践,条件是该实践能够确定缔约方之同意”。与修改条约不同,在解释条约的问题上,国家和法院都认可嗣后实践可以作为解释条约的方法。〔75〕参见《关于与条约解释相关的嗣后协定和嗣后实践的结论草案》,A/CN.4/671,第119-121 段。见该草案脚注321。因此,该草案对于解释条约之嗣后实践的分析可以用作参考。
草案认为,“适用条约的嗣后实践”应该具备四项条件。第一,“嗣后”(subsequent),即发生于条约缔结之后。第二,“行为”(conduct),不仅包括作为,还可以包括不作为,例如沉默。第三,“适用”(application),即对条约的适用,不仅包括国际国内适用条约的行为,而且包括官方声明,例如在外交会议和法律争端中的声明,国内法院判决,关于条约的官方信函,实施条约的国内立法和为实施条约而缔结的其他协定。第四,“同意”,即缔约方同意。〔76〕参见同上注,草案结论4。草案还对“同意”是否确定以及不作为或沉默能否构成同意进行了进一步说明。〔77〕参见同上注,草案结论10。
首先,“同意”是指共同认知(common understanding),即缔约方知道并接受。缔约方表达不同立场,就证明不存在同意。然而,缔约方以不同方式适用条约不应视为立场冲突,因为条约可能允许适用中的自由裁量权。例如,人权条约旨在统一解释,但是也为缔约方留下了空间。一个或若干缔约方模棱两可的行为,一般就证明不存在同意,但是并非该行为中的每个要素都能被认定为模棱两可。〔78〕例如,有实践表明,在某个时间点上,缔约国有不同观点,但是这并非能够说明永久缺乏同意。再如,尽管有两个缔约方可能构成例外,但是该实践为统一和一致。参见同上注,第76 页。“嗣后协定”(subsequent agreement) 和嗣后实践都没有形式要求,但是前者应该有“共同行为”(common act),而后者则不需要。为了证明同意为“共同”,有时候缔约方各自达成相同认知就可以了,但是有时候可能需要缔约方相互知晓存在一个共同认知。在国内实施条约的情况下,能够确定缔约方知晓并接受了其他缔约方的立场。“同意”不必有法律约束力,只要缔约方赋予条约某种含义或对条约采纳某种“认知”就可以了。
其次,积极参与嗣后实践的缔约方数量可以有所差异。也就是说,并不要求所有缔约方都参加某项具体实践。此外,在某些情况下应该做出反应时保持沉默,例如在国际组织等特定场合就条约进行讨论时保持沉默,可以视为接受。
WTO 上诉仲裁完全符合“嗣后实践”的四项条件。第一,“嗣后”。上诉仲裁发生在WTO成立25 年之后。〔79〕WTO 成立于1995 年。第二,“行为”。上诉仲裁是部分WTO 成员的“积极行为”,并且成员数量接近三分之一。〔80〕WTO 共有164 个成员,MPIA 有53 个成员,加上土耳其的实践,已经有54 个成员。第三,“适用”。上诉仲裁是对DSU 第25 条的运用,体现为双边协议、多边安排和混合安排。第四,“同意”。从其他成员的行为,应该能够确认存在“同意”。首先,没有成员质疑上诉仲裁的“合法性”。〔81〕欧盟与加拿大和挪威双边协议以及MPIA 向WTO 通报后,没有成员对援用DSU 第25 条作为法律依据提出质疑。2020 年6 月,MPIA 建立不久,美国致函WTO 总干事,明确表示反对,但是其理由并非DSU 第25条不能作为上诉仲裁依据,而是认为MPIA 重复了上诉机构的错误,并且声称MPIA 不得使用WTO 财政和人力资源。事实上,美国声明:美国并不反对使用DSU 第25 条或其他非正式途径解决争端。在“土耳其药品案”和“哥伦比亚冻薯条案”中,美国并未反对WTO 提供财政和人力资助。不仅如此,美国还作为第三方参加了两案审理程序。美国反对函,参见https://insidetrade.com/sites/insidetrade.com/files/documents/2020/jun/wto2020_0268a.pdf,2023 年5 月22 日访问。其次,部分成员作为第三方参与了案件审理。〔82〕在“土耳其药品案”中,除美国外,以下非MPIA 成员参加了审理程序:印度、印尼、日本、俄罗斯和乌克兰;在“哥伦比亚冻薯条案”中,除美国外,以下非MPIA 成员参加了审理程序:印度、日本、俄罗斯和土耳其。最后,在案件裁决被列入议程的DSB 会议上,没有成员质疑其“合法性”。〔83〕在“土耳其药品案”被列入议程的DSB 会议上,除了当事方土耳其和欧盟,只有美国发言,对该案顺利解决表示欢迎。参见WTO 文件:MINUTES OF MEETING,WT/DSB/M/469,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日访问。在“哥伦比亚冻薯条案”被列入议程的DSB 会议上,除了当事方哥伦比亚和欧盟,共有18 个成员发言,没有成员质疑上诉仲裁制度,而美国发言更是对仲裁庭裁决提出了表扬。参见WTO 文件:MINUTES OF MEETING,WT/DSB/M/475,载WTO documents 网站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日访问。不仅如此,上诉仲裁还得到了WTO 作为国际组织的支持,例如支付仲裁员费用和提供人员协助。简而言之,上诉仲裁是部分成员的积极作为并得到其他成员默许,属于“嗣后实践”。
值得特别提及的是,草案在考察国际法实践时指出,尽管国际法院对此没有定论,没有明确承认,但是在有些案件中做出的解释无法与通常含义协调,却符合嗣后实践。例如,国际法院曾经就《联合国宪章》 第27 条提供了咨询意见。国际法院认为,安理会通过决议的程序,已经被联合国成员所普遍接受,成为联合国的普遍实践。也就是说,该“实践”取代了与之冲突的宪章第27 条第3 款。〔84〕参见同前注〔73〕,脚注308。这个现象与本文的考察非常契合。前文提及,将DSU 第25 条作为上诉仲裁的法律依据,显然不属于条约解释行为,因为这不符合DSU 第25 条的本意。相比之下,这更像是“相互间协定”或“嗣后实践”。
五、结语
DSU 总共27 条,而第25 条列在常规的争端解决程序,即磋商、专家组和上诉审议裁决执行等条款之后,是争端解决的“替代手段”。该条款只有一次被援用,且属于“非典型”。然而,随着上诉机构危机的发展,将该条款作为上诉仲裁程序的建议出现,并且得到欧盟、加拿大和挪威认可,这些成员签订了双边协议,使得上诉仲裁从设想变为制度。后来上诉仲裁的理念得到更多成员认可,最终建立了多方安排,成员多达54 个。终于,2022 年迎来适用上诉仲裁的两个案件,上诉仲裁也从制度变为实践。因此,从实践角度看,上诉仲裁应运而生,发展顺利。
事实证明,上诉仲裁是一种有效替代手段,为缓解上诉机构危机提供了途径——参加方不再受到上诉机构不能受理案件、影响争端解决的困扰,而非参加方也随时可以加入MPIA,或者仅仅就个案签订上诉仲裁协议,使得争端得到顺利解决。鉴于目前参加方在数量和性质(大小成员) 方面的代表性,非参加方仍然采取“空诉”使得裁决不能生效的理由已经非常单薄,甚至有滥用“上诉”之嫌。也就是说,上诉仲裁制度已经产生了“溢出效应”,督促非参加方三思。
从理论角度看,部分成员达成协议,对条约条款进行修改,显然是“相互间协定”,并且上诉仲裁符合其两项条件,即不影响其他成员和不损害条约宗旨。此外,成员对条约条款的具体适用,即嗣后实践,其本身可能产生条约解释或条约修改的效果,只是上诉仲裁显然不是DSU第25 条的解释,因为此条款之本意并非如此。因此,上诉仲裁也可以是部分成员行动、其他成员默认的修改条约的嗣后实践,而其四项条件,即“嗣后”“行为”“适用”和“同意”,上诉仲裁也完全符合。
如本文开头所言,“WTO 上诉仲裁何以可能?”这个设问具有实践方面的好奇和理论方面的疑惑。然而,“理论是灰色的,生命之树长青”。〔85〕[德] 歌德:《浮士德》 (第1 版),绿原译,人民文学出版社1994 年版,第50 页。现实需求,特别是人们遇到困难时的合理需求,具有天然正当性。对于WTO 而言,上诉机构遭到粗暴破坏,部分成员为何不能采取一种临时替代机制解决现实问题? 其他成员为什么要反对这种做法? 何况援用现有WTO 协议条款,即DSU 第25 条作为法律依据,匠心独运,用心良苦,已经最大限度照顾到上诉仲裁这种新做法与原有体制之间的相容性。在这种“自然正义”的背景下,条约法不应该成为其障碍,何况即使从严格的文字对照角度,上诉仲裁也能够满足部分成员修改条约和嗣后实践修改条约的要求。
