WTO 争议解决机制改革必须坚持守正创新

张月姣

一、WTO 争议解决机制改革所要坚持的守正

守正是指恪守正道,胸怀正气,行事正当。守正是创新的根基,创新是守正的补充和发展。WTO 争议解决机制改革的守正就是要坚持如下原则。

(一) 坚持真正的多边主义

中国共产党第二十次全国代表大会确定中国坚持真正的多边主义。〔1〕参见习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告(2022 年10 月16 日)》,载《人民日报》 2022 年10 月26 日,第1 版。世界贸易组织第12届部长级会议再次重申“以WTO 为核心的,以规则为基础的、非歧视、开放、公平、包容、公正和透明的多边贸易体制”。WTO 多边贸易体制表现在:

第一,多边贸易规则的谈判。GATT 的乌拉圭回合谈判中达成60 多个多边贸易协议,并于1995 年1 月在日内瓦建立了世界上最大的国际贸易机构即世界贸易组织(WTO)。WTO 协定和60 多个涵盖协议涉及货物贸易、服务贸易、农业协定、与贸易有关的知识产权(TRIPS)、技术贸易壁垒(TBT)、实施卫生与植物卫生措施协议(SPS)、与贸易有关的投资措施(TRIMS) 等诸多方面,建立了统一的规则,这些规则是适用于WTO 全体成员、是强制的、排他性的国际贸易协定。国际承诺必须遵守,对于国际贸易法治提供了法律基础,对促进国际贸易发展产生巨大推动作用。这是GATT/WTO 对减少国际法碎片化的重要贡献。〔2〕笔者参加2015 年在意大利举办的WTO 高级法律研讨会上的发言提出WTO 制定60 多个涵盖协议,涉及面广,意义重大,是对减少国际法碎片化的巨大贡献。

徒法不足以自行,GATT/WTO 规则如何执行? 依靠WTO 成员之间相互信任、制度保障、监督机制,包括定期对成员的贸易制度审议,对规则执行的监督。另外,如果一成员政府措施与涵盖协议不符并使另一成员在涵盖协议下的利益受到损害,受损害成员可以将争议提交WTO 多边解决争议机制解决。

第二,实行对全体成员的贸易制度审议。这是对WTO 164 个成员的贸易制度定期审议。WTO 多边贸易体制相互监督WTO 涵盖协议在某个成员内的执行情况,每一个被审查的成员回答其他成员提出的几百个关于该成员的贸易措施与WTO 涵盖协议的不符之处。这是一个“批评与自我批评”的过程,即被审查成员自查和其他成员提出批评的过程。这种贸易制度的定期审议对于每一个成员遵守WTO 涵盖协议进行面对面的讨论、批评和监督。贸易制度审议也可以预防和减少多边贸易争议的产生。

第三,多边解决争议机制(DSS),这是WTO 多边贸易规则得到遵守和执行的保证。和平解决争端已经写进《联合国宪章》。〔3〕参见《联合国宪章》 第2 条。WTO 争议解决是GATT/WTO 重要的组成部分。快速(prompt)、正确(positive) 的争议解决(solution of disputes) 非常重要:WTO 争议解决机制在为多边贸易体制提供可靠性(security)、可预测性(predictability) 方面是一个重要因素(central element)。〔4〕参见《争议解决规则与程序谅解备忘录》 (DSU) 第3.2 条。各成员认识到该争议解决机制适于保护各成员在涵盖协议项下的权利和义务,及依照解释国际公法的惯例澄清这些涵盖协议的现有规定。WTO 争端解决机构(DSB) 的建议和裁决不能增加或减少成员在涵盖协议中所规定的权利和义务。

当WTO 某一成员认为其根据涵盖协议直接或间接获得的利益正在因另一成员采取的措施而减损的情况下,迅速解决此类争议对WTO 的有效运转及保持各成员权利和义务的适当平衡是必要的。〔5〕参见DSU 第3.3 条。

DSB 所提建议或所作裁决应旨在依照谅解备忘录和涵盖协议下的权利和义务,实现问题的满意解决。〔6〕参见DSU 第3.4 条。自1995 年1 月1 日WTO 正式成立并设立了包括专家组和一个常设的上诉机构的两层解决争议的机制(two tiers DSS),截至2019 年,共受理成员之间贸易争议案件为593 件,上诉案件为170 件。〔7〕See Joost Pauwelyn,WTO Dispute Settlement Post 2019:What to Expect ?,22Journal of International Economic Law 297,297-321(2019).WTO 成立24 年受理的案件数量是GATT 70 年间的两倍。〔8〕GATT 临时适用期间,受理600 起案件(包括撤案与和解)。WTO 平均结案时间短于其他国际争端解决机构。WTO 争议解决机制受案数量、结案平均时间、裁决的执行好于其他国际争议解决机构。WTO 争议解决机构争议解决是WTO 四项功能包括多边贸易谈判、贸易机制审议、技术合作和多边解决争议机制中最成功的一项职能,被誉为“皇冠上的明珠”!

第四,对发展中国家优惠和差别待遇体现多边贸易体制的包容性。WTO 有164 个成员,低收入的发展中国家占三分之二以上。由于历史上受殖民统治和外来侵略的原因,很多发展中国家经济不发达,人民生活贫困。联合国实施了消除贫困的千年发展计划(MDG),现在又执行可持续发展战略,规划到2030 年,大幅度提高人民生活,缩小世界贫富差别。GATT/WTO 在多边谈判中也将“发展”作为重要主题。发达成员可以给发展中国家普惠税(GSP)和其他单向优惠与差别待遇。发达国家按照联合国的规定每年用其国民生产总值的0.7%,支援发展国家的减贫和发展。但是很遗憾多数发达国家未履行对发展中国家援助的义务。

(二)坚持非歧视待遇原则

国家间平等、互不歧视,这是国际贸易发展几百年形成的公认的原则,是写入《联合国宪章》的国际法原则,是多边贸易体制的基础。“第二次世界大战”结束后,多边主义和自由贸易再次成为国际社会的主流。1948 年,关税与贸易总协定(GATT)正式生效,确立了3 个重要的原则,包括自由原则、非歧视原则和多元化原则。其中,非歧视原则包括了最惠国待遇和国民待遇原则。〔9〕参见汪尧田、周汉民主编:《关税与贸易总协定总论》,中国对外经济贸易出版社1992 年版。

WTO 是一个成员驱动(member driven)的国际机构。成员之间主权平等,相互尊重、非歧视、不干涉他国内政尤为重要。370 多年前《威斯特伐利亚合约》确立的平等和主权原则,到70 多年前《联合国宪章》明确的四大宗旨和七项原则都体现了上述国际法原则。国际货币基金组织(IMF)和世界银行的章程规定,根据缔约国认缴资本金多少决定该缔约国投票权大小。然而WTO 实行一个成员一票表决权制度。WTO 是具有国际法律人格的国际机构,WTO 协议第9 条规定:“WTO应继续实行GATT 1947 所遵循的经协商一致做出决定的做法。除非另有规定,否则如无法经协商一致做出决定,则争论中的事项应通过投票决定。”WTO 自1995 年1 月成立以来,成员从未投票决定重大事项,而今某成员一票否决上诉机构新成员遴选,致使至今上诉机构瘫痪。DSB 由全体成员组成,无论其社会经济政治制度和发展水平如何,全体成员一律平等、相互尊重,合作共赢。反对拉帮结派,以意识形态划界。发展中国家成员和最不发达国家的特殊和差别待遇条款是WTO及涵盖协议的组成部分。哪些国家享受发展中国家地位不是由某个成员的国内法确定的。WTO协定中的特殊和差别待遇应精确、有效和可操作;非歧视待遇体现在“无条件最惠国待遇”“国民待遇”“一般性数量限制取消”“补贴与反补贴”措施、GATT 第20 条及第21 条例外条款等。从GATT/WTO 争议解决案例中可以看到,凡是一成员对于某个成员采取歧视性措施,均被裁定为“违反WTO 涵盖协议”。例如,美国根据其贸易法第301 条款对欧盟、中国等采取的贸易制裁措施在多个案件中被WTO 裁定违反涵盖协议中的最惠国待遇、关税减让和约束性关税以及DSU 第23 条关于反对单边贸易措施的规定。

(三)坚持约束关税原则

WTO 要求每一缔约方对其他缔约方的贸易所给予的待遇不得低于协定所附有关减让表中有关部分所规定的待遇。

在“欧共体鸡块案”中,专家组在决定争议的鸡块进口到欧共体的关税待遇是否符合第2.1(a)条和第2.1(b)条时,提出三步骤的分析方法。专家组指出,“我们需要确定:(a)欧共体减让表下给予争议产品的待遇;(b)争议措施给予争议产品的待遇;以及(c)与欧共体减让表的规定相比,争议措施是否提供更低的优惠待遇,此类措施是否导致进口产品的税率与条件超过了在欧共体减让表规定的税率与条件”。〔10〕WTO Panel Report,European Communities—Customs Classification of Frozen Boneless Chicken Cuts,WT/DS269/R,adopted on 27Sep.2005,paras.7.425-7.427.

在“欧共体信息技术产品案”中,专家组指出:“第2 条的核心问题是被给予免税待遇的特定产品是否事实上获得此类待遇。如果申诉方能够确定措施以必然拒绝免税待遇的方式进行运作,进而我们认为,该措施确实违反第2 条。”〔11〕WTO Panel Report,European Communities and its Member States—Tariff Treatment of Certain Information Technology Products,WT/DS375/R,adopted on 21Sep.2010,para.7.116.

(四) 坚持普遍取消数量限制原则

WTO 要求“任何缔约方不得对任何其他缔约方领土产品的进口或向任何其他缔约方领土出口或销售供出口的产品设立或维持除关税的国内税或其他费用外的禁止或限制,无论此类禁止或限制通过配额进出口许可证或其他措施实施”。

在“土耳其纺织品案”(Turkey-Textiles) 中,专家组指出,“对数量限制的禁止反映为关税是可选择的边境保护措施。数量限制施加了对进口的绝对限制,但是关税却并非如此。与最惠国关税允许最有效率的竞争者进行进口不同,一般而言,数量限制具有贸易扭曲效应,它们的配置是有问题的,并且其管理也并不透明”。〔12〕WTO Panel Report,Turkey—Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products,WT/DS34/R,adopted on 19Nov.1999,para.9.63.乌拉圭回合的谈判者认识到非关税边境限制的整体负面效果(不管是适用于进口或出口),并且需要有利的更透明的、价格为导向的措施,例如,关税措施。

在“加拿大期刊案”中,专家组认定对特定杂志进口的全面禁止违反GATT 1994 第11.1条。〔13〕See WTO Panel Report,Canada—Certain Measures Concerning Periodicals,WT/DS31/R,adopted on 30Jul.1997,para.5.5.在“美国虾案”中,专家组指出,“ [争议中的美国法规] 明确要求对未认证的国家的产品进口施加禁令……美国禁止了从任何未满足特定政策条件的国家进口虾类或虾类制品。我们也知晓先前的专家组认为相似的限制措施为第11 条含义内的‘禁止或限制’”。〔14〕WTO Panel Report,United States—Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products,WT/DS58/R,adopted on 6Nov.1998,para.7.16.在“巴西轮胎案”中,专家组指出,“对于何种措施构成对进口的‘禁止’ 并不存在模糊性:成员不应禁止特定成员的特定产品进入其市场”。〔15〕WTO Panel Report,Brazil—Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres,WT/DS332/R,adopted on 17 Dec.2007,para.7.11.

上述非歧视原则、无条件最惠国待遇原则、国民待遇原则、关税减让、约束性关税以及一般性取消数量限制都体现了GATT/WTO 多边贸易谈判建立一个开放、非歧视、逐步取消关税和非关税壁垒的宗旨与不懈努力,为推动国际贸易发展、改善人民生活所作的贡献。

(五) 坚持贸易制度透明度原则

WTO 要求成员方有效实施的关于海关对产品的分类或估价,关于税捐或其他费用的征收率,关于对进出口货物及其支付转账的规定、限制和禁止,以及关于影响进出口货物的销售、分配、运输、保险、存仓、检验、展览、加工、混合或使用的法令、条例与一般援用的司法判决及行政决定,都应迅速公布,以使各国政府及贸易商对它们熟悉。一缔约国政府或政府机构与另一缔约国政府或政府机构之间缔结的影响国际贸易政策的现行规定,也必须公布。但该规定并不要求缔约国公开那些会妨碍法令的贯彻执行、会违反公共利益、或会损害某一公私企业的正当商业利益的机密资料。

贸易制度透明是WTO 多边贸易制度的重要规则之一,是国际经贸治理的基础要求。近年来WTO 争议解决机制受理的关于贸易条例公布和实施的争议案件数量增加很快。透明度原则的延伸使得司法判决以及政府之间的贸易协定也必须及时公布。但是如果其公布会妨碍法令的贯彻执行、会违反公共利益、会损害某一企业的正当商业利益的机密资料可以不公布。

此外,DSU 多边解决争议重视公平、公正、低成本,快速解决争议;DSU 第23 条反对单边贸易报复措施;GATT 第21 条“基本国家安全例外”严格限制滥用“国家安全”实行贸易保护主义。〔16〕DS512 案件中乔治·阿比·萨特(George Abbi Saat) 为首席的专家组在综合俄罗斯、乌克兰以及第三国意见后,经过激烈讨论,专家组首次对安全例外条款争议问题做出回应。专家组从WTO 是否享有该类争议的管辖权入手,明确管辖权的归属问题,并对安全例外条款的法律要件做出详细解释,最后以国际法中各国交往惯例遵循的“善意原则”对援引方援引安全例外条款进行限制。

以上都是GATT/WTO 几十年积累的正确和行之有效的原则。WTO 改革,特别是在本文中分析的WTO 争议解决机制的改革必须守住这些正确原则,才能不迷失方向,不犯颠覆性错误。

二、WTO 争议解决机制面临的问题与挑战

(一) 上诉机构瘫痪

上诉机构于2019 年11 月10 日被一成员阻止新成员的遴选,被迫停止运行。125 个成员63 次集体上书DSB,要求尽快恢复上诉机构新成员遴选,均以失败告终。〔17〕截止到2023 年4 月4 日,WTO 成员已63 次向DSB 提出申请,要求恢复上诉机构成员遴选。一票可以推翻上诉机构,使得WTO 争议解决机制失去平衡,倒退回GATT 时期的权力为导向的低效的争议解决机制。〔18〕国际法院原法官克劳福德(Crawford) 批评美国阻止上诉机构新成员遴选,使WTO 争议解决机制开历史的倒车,倒退回GATT 时期。美籍上诉机构原法官詹姆斯·博卡斯(James Baucus) 批评美国违反DSU 规定,使美国的国际声誉受损。由欧盟、加拿大、中国等发起的开放的仲裁上诉安排(MPIA) 为解决上诉机构已经瘫痪期间的上诉问题起到积极作用。〔19〕参见DSU 第25 条。但是MPIA 是一个临时安排,参加的成员只有WTO 三分之一成员,〔20〕MPIA 已审结几起仲裁上诉案件。期间近20 多个上诉案件无法受理,违反DSU 迅速公正解决争议的法律规定,也违反DSU 第17 条设立上诉机构的宗旨与要求。

(二) 建立带有纠正法律错误的上诉机制,由专家组与上诉两层解决争议(two tiers DSS),目前出现了只保留单层争议解决的杂音

WTO 由GATT 的“一致同意“变化为”第11 条的“反向一致同意“,成立专家组通过报告变得自动、快速。为避免专家组报告的法律错误,WTO 设立常设的上诉机构,纠正专家组报告出现的法律问题。如果取消上诉机制,将使“专家组与上诉机构失去相互制约”。“反向一致通过的报告”出现法律错误无上诉纠错机制。联合国贸易法委员会UNCITRAL 第三工作组调查报告认为国际投资争议解决机制涉及一个政府和国际公约的解释,一审仲裁员多、背景和专业水平不同,都是兼职的,缺乏充分的时间阅读当事方提交的文件,在裁决中对法律的解释出现错误是经常的,为保障公约解释的一致性,为及时纠正专家组报告中的法律错误,设立纠错的上诉机制是必要的。在投资者和政府的投资争议解决中,设立上诉机制是理想的和可行的(desirable and feasible)。凡是涉及政府的经济贸易争议需要设立上诉机制纠正一审专家组报告的法律错误。〔21〕参见UNCITRAL 第三工作组报告。这也是国际争议解决机制的发展趋势。有的成员提出设立单层解决争议机制,这违反WTO 的涵盖协议,也与国际争议解决机制的发展方向相悖。

(三) MPIA 是临时的,只有三分之一的WTO 成员参加,其他三分之二成员失去了上诉的权利〔22〕当前共有26 个国家或地区为MPIA 的成员,包括澳大利亚、贝宁、巴西、加拿大、中国、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、欧盟、危地马拉、中国香港、冰岛、日本、中国澳门、墨西哥、黑山、新西兰、尼加拉瓜、挪威、巴基斯坦、秘鲁、新加坡、瑞士、乌克兰、乌拉圭。

WTO 已经有20 多个上诉申请被搁置,无上诉人员受理,严重影响了争议解决效益。特别是某个成员将上诉机构推翻,然后将其败诉的案件例如专家组裁定美国301 条款对中国进口商品限制措施、232 条款限制从中国等进口钢铝制品的措施,香港地理标识措施等违反GATT 第1 条最惠国待遇、第21 条“基本国家安全例外”、DSU 第23 条。败诉的美国将专家组报告上诉到被他搞瘫痪的上诉机构,致使该专家组报告不能生效,完全违反“诚信”原则。另外,MPIA 是根据DSU 第25 条关于仲裁的规定设立的,仲裁与专家组的关系、裁决的法律地位没有规定,MPIA的经费以及秘书支持等问题有待解决。

(四) 上诉审查范围

DSU 第11 条规定专家组应客观审查事实与法律解释,上诉审查法律。事实与法律的关系如何? 上诉可以澄清法律,法律的权威解释在部长会议与专业委员会(WTO 第9 条) 之间如何分工? 上诉可否解释成员国内法? 上诉机构的审查范围,如何区分事实与法律? DSU 第11 条“专家组对事实的客观审查”不属于第17.6 条“仅就提出的法律问题进行上诉”。上诉机构审议的DSU 第11 条上诉案子数量增加,涉及事实的论述,上诉机构超出其审查权限,延长上诉报告的页数,致使拖延了发布上诉报告的时间。上诉机构曾在几个上诉报告中提醒当事方不要轻易地提出DSU 第11 条的上诉,关于专家组审查事实的客观性不在DSU 第17.6 条的上诉审议范围。然而如果专家组在审查的过程中不尊重当事方的争议程序正当性(due process)、存在法律定性问题(legal characterization)、造成严重的法律错误(egregious error of law) 应属于上诉审查的范围。

上诉审查的法律问题应该有利于解决争议。上诉审查后可以接受专家组的报告(accept),修改专家组的报告(amend) 或拒绝(reject) 专家组报告。上诉报告不提供法律咨询意见。

DSU 第11 条“专家组对事实的客观审查”不属于第17.6 条“仅就提出的法律问题进行上诉”。

上诉审查不需要将事实重复一遍。必要时可以引用专家组报告中业已经过双方同意的事实。

在专家组报告的中期审议时可以要求专家组重新考虑有关事实或法律问题,包括完成法律分析(Completing legal analysis)。或者在发布报告之前可以考虑调解解决争议的程序。无论何时能达成双方满意的解决办法(mutually agreed solution) 都是DSU 鼓励的。

上诉率较高,反映滥用上诉权力,例如引用DSU 第11 条关于案件事实的上诉。WTO 学者则估计WTO 上诉率达到68%。WTO 官方网站报道截止2019 年,案件数量为593 件,上诉案件为170 件。上诉率为28.7%。〔23〕截止2019 年(已减去2020—2023 年数据),案件数量为593 件,上诉案件为170 件;截止2019 年,WTO 案件上诉率为170÷593≈28.67%。如果减去已撤回上诉的案件,这一比例应该更低。参见WTO 网站,https://www.wto.org/,2023 年11 月8 日访问。

(五) WTO 争议解决的报告文件长,难读懂,有法律文牍主义

办案时间长,上诉机构在几个案件中未能在法律强制要求的90 天内提交上诉裁决报告。DSB 应该规定文件页数上限,以便在限期内完成上诉机构报告。

(六) 关于先例的作用及条约的解释权

WTO 协议第9 条规定贸易部长会议是最高权力机构,负责对涵盖协议的解释,至今贸易部长会议很少对涵盖协议做出解释。例如,服务贸易协定(GATs) 没有关于相类似性(likeness)的规定,部长会议也从未做过解释,在“金融服务”案中,由于专家组对于涉及货币洗钱的金融机构的相似性的认定错误驳回专家组的结论(reject),而“相似性”(likeness) 又是判断最惠国待遇和国民待遇的比较基础(benchmark)。因此无“相似性”的规定,上诉机构无法对于该案是否违反最惠国待遇做出裁决。

(七) 争议解决机制的专业人员与秘书处和成员的关系

上诉机构成员应遵守严格的行为守则,保持独立性(independent)、公正性(impartiality),不与成员相关联(not affiliate with any Government)。上诉机构成员不与成员单独接触(No Expart Communication),上诉机构与成员缺乏沟通,上诉机构成员不发声、不露面 (voiceless,faceless)。另一方面,成员对于遴选上诉机构成员的政治考虑增多。例如笔者在参加上诉机构遴选时,面试的各委员会和驻WTO 大使都很满意,但是中国单独关税区台湾地区提出担心笔者对台湾地区是否能够公正,经过WTO 总干事、DSB 主席、美国、欧盟、中国等代表的交涉,台湾地区当天收回其质疑。笔者成为首位中国籍上诉机构成员并在上诉机构工作八年多,圆满完成两届任期。南非籍法官因为在专家组的一个“归零”案件支持美国的反倾销归零,日本坚决反对,并要求他不参与日本案件的审理。美国不支持两位美籍法官续聘第二届任期。美国反对韩国籍法官连任第二届的续聘。欧盟坚持对墨西哥籍法官完成两届任期后的空位新成员遴选单独进行。美国坚持墨西哥籍法官的空位与比利时籍法官完成两届任期后的空位一并遴选。上诉机构成员由主要成员政府推荐,政治绑架上诉机构成员的公正客观遴选将是很大的挑战。另外WTO 高官的人选,地缘政治影响大。历史上,WTO 第二届总干事的遴选亦旷日持久达不成一致决议。最终由迈克尔·穆尔 (Michael Kenneth Moore) 和素帕猜·巴尼巴滴 (Supachai Panitchpakdi) 各担任WTO 总干事一半任期。又例如规则司由美国人担任司长,法律司由加拿大、澳大利亚人担任司长,为何规则司不能与法律司合并? 上诉机构秘书处由欧洲人担任司长。总干事为WTO 争议解决的斡旋人,但是总干事出差事务太忙,为争议方斡旋解决争议太少。

(八) WTO 争议解决机制的人员专业训练不够,人员流动性差,代表性不够

规则司、法律司至今无中国籍专业职员。美国、欧洲、澳大利亚在日内瓦设立很多WTO 事务所,中国没有。由于日内瓦生活水平昂贵,很多发展中国家都没有设立驻WTO 代表处。发展中国家和新兴经济体的WTO 争议解决技能的高级人才缺乏。

三、WTO 争议解决机制的反思

(一) WTO 争议解决机制的基本特征

WTO 争议解决机制是以规则为基础的多边贸易体制的稳定性、可预测性的核心成分。〔24〕参见DSU 第3.2 条。

WTO 争端解决机制仅适用于WTO 成员政府与政府之间关于履行涵盖协议的争议。在美国虾案件中,上诉机构裁定:特别应该强调WTO 的争议解决程序只适用于WTO 成员。根据WTO 协议和涵盖协议,WTO 争议解决不适用于个体或者政府间、非政府间的国际机构。〔25〕See WTO Appellate Body Report,United States—Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products,WT/DS58/AB/R,adopted on 6Nov.1998,para.101.DSU 第1.1条规定了其范围和适用:本谅解的规则和程序应适用于按照本谅解附录1 所列各项协定(本谅解中称“涵盖协议”) 的磋商和争端解决规定所提出的争端。

WTO 争议解决机制是排他性的(exclusive)。DSU 第23.1 条规定:当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形,或寻求纠正妨碍适用协定任何目标的实现的情形时,它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。根据该条款,WTO 成员关于与其他成员的贸易争议必须提交WTO 解决。

WTO 反对单方面贸易报复。WTO 成员不能采取单方面措施,例如单方面的贸易报复、贸易制裁措施。在美国贸易法第301 节案件中,专家组裁定:DSU 第23.1 条要求所有WTO 成员要纠正与WTO 不一致的措施时必须提交WTO 多边解决争议的程序,排除任何其他方式,特别是不能单方面地执行WTO 的权力与义务。〔26〕See WTO Panel Report,United States—Sections 301-310of the Trade Act 1974,WT/DS152/R,adopted on 27Jan.2000,para.7.41.

WTO 解决争议机制是强制性的(mandatory)。DSU 第6.1 条规定:如起诉方提出请求,则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入DSB 议程的会议之后的DSB 会议上设立,除非在此次会上DSB 经协商一致决定不设立专家组。

与其他国际争议解决机构不同,WTO 的争议解决不需要当事方另行通过争议解决条款,表示同意采用WTO 争议解决。自一成员加入WTO,该成员就接受WTO 解决机制的管辖。

WTO 是一揽子强制执行的协议,包括争议解决谅解。如果一成员加入WTO,则承认WTO争议解决的强制和排他管辖权。当一成员提出磋商,相关的另一方应给予善意的考虑,不得拒绝(sympathetic consideration)。〔27〕参见DSU 第4.2 条。

WTO 裁决必须执行(enforcement)。成员必须无条件地接受裁决。DSU 第17.14 条规定:上诉机构报告应由DSB 通过,争端各方应无条件接受,除非在报告散发各成员后30 天内,DSB 经协商一致决定不通过该报告。此通过程序不损害各成员就上诉机构报告发表意见的权利。

WTO 由164 个成员加入的60 多个涵盖协议(covered agreement) 构成国际法的一部分,涉及一揽子的权利与义务的规定。WTO 法的制定和统一执行与解释保证WTO 法的稳定性、协调性和可预测性。

WTO 基本上做到上述统一立法和执法的要求,减少了裁决的冲突,提高了多边贸易规则的安全性。但是WTO 与区域自由化协议(FTA) 的关系、服务贸易协定(GATS) 与某些成员正在谈判的国际服务协议(TISA) 的关系都反映了WTO 本身的不完全协调统一的问题。另外WTO 争议解决仅仅限于成员政府措施与涵盖协议的争议,其他争议例如投资争议也存在争议场所的挑选问题。

(二) 从磋商到由第三方争议解决

GATT 1994 第22 条的磋商条款并没有规定直接的后果。其仅要求每一缔约方就任何影响协定运作的事项,为其他缔约方提供充分的磋商机会。该磋商无法满足争议方切实有效解决争端的需要。因而,20 世纪50 年代开始,GATT 引入专家组解决争议的模式。该专家组由个人所组成,其并非是国家的代表。该模式表明GATT 逐渐强调独立的决策者进行裁决,而非依靠国家代表进行磋商。〔28〕See John Jackson,William Davey &Alan Sykes,Legal Problem of International Economic Relations,Thomson West,2002,p.267.

在WTO 时期,第三方争端解决更受推崇,特别是以专家组和上诉机构成员构成的专家裁决方式。除了磋商、斡旋、调解与调停外,DSU 详细规定专家组和上诉机构审理争议的规则和程序。而随着第三方争议解决机制的建立,WTO 争端解决的案件数量也迅速攀升。

(三) 从“一致同意”到“反向一致同意”

GATT 组织原则中的另一个原则为“一致同意”原则,其要求专家组的成立经总理事会“一致同意”,被诉方经常利用反对票阻止专家组的成立。同样的问题也发生在专家组成员的选定和权限的认定上。最后,败诉方如果不愿执行裁定,更是利用专家组报告的通过程序阻止报告的生效。〔29〕参见黄东黎、杨国华:《世界贸易组织法:理论·条约·中国案例》,社会科学文献出版社2013 年版,第100 页。虽然实践中,将近90%的案件中,败诉方最终都接受于己不利的专家组报告,然而,20 世纪80 年代开始,争议方阻挠专家组设立与专家组报告通过的频率有所增加。〔30〕参见[美] 戴维·帕尔米特、[希腊] 佩特罗斯·C.马弗鲁第斯:《WTO 中的争端解决:实践与程序》 (第2 版),罗培新、李春林译,北京大学出版社2005 年版,第8 页。

在WTO 协定中,对专家组的设立机制和专家组报告的通过机制从“一致同意”转为“反向一致同意”,即,除非所有的缔约方,包括申诉方,做出不予设立或不予通过的决定,否则,专家组将设立,或者专家组报告将通过。按照如上“反向一致同意”的原则,只要有一个成员同意,该请求决定的事项就得以通过。换言之,实际上,在具体事项的表决上,DSB 获得了近乎自动通过的权力。

(四) 从一裁终局到上诉复审

在GATT 争议解决机制中,另一个严峻的挑战在于临时召集起来的专家组成员的独立性和公正性,以及裁决正确性问题。更进一步的,乌拉圭回合的谈判者也认为,如果专家组报告通过“反向一致同意”而自动通过,并对主权国家有约束力,那么就需要有上诉复审机制来处理专家组偶尔出现“错判”的可能性。〔31〕参见赵维田、缪剑文、王海英:《WTO 的司法机制》,上海人民出版社2004 年版,第161 页。

由此,WTO 建立起常设性的上诉机构,其由7 名成员组成。上诉机构的成员资格应广泛代表WTO 的成员资格。成员由DSB 任命,任期4 年,可连任1 次。同时,上诉机构候选人必须是具有公认权威并在法律、国际贸易以及各WTO 协定方面具有公认专门知识的专家,同时不得附属于任何政府,以保证其独立性。争议解决机制建立上诉机构无疑是WTO 准司法机制的最为重要的制度设计。通过上诉机构的设立,争议解决机构保障争议解决结果的合法性、准确性和一致性,更对WTO 争端解决机制的准司法化发挥了关键性的作用。

(五) 从权力和外交解决争议到准司法解决政府间贸易争议

自1947 年GATT 临时适用以来,多边贸易体系的争议解决机制逐步完善。GATT 早期的争议解决体现为权力或外交解决方式,争议方甚至可以通过在例会上对具体决定的不同意而阻挠争议解决机制的顺利开展,从而沦为某些大国的外交工具,体现为权力本位。

1995 年,随着《建立世界贸易组织马拉喀什协定》 的生效,DSU 调整各成员的争议解决。其规定严格的程序,对争议解决的每一个步骤规定了时限,从而提高了争议解决机制的效率;其创立的“反向一致同意”原则更为有效及时地解决国际争议提供了可行的方案;其设立的上诉机构切实保障了争议解决程序的公正性。毫无疑问,WTO 争议解决机制从强调磋商、调解等外交解决或非诉讼解决手段转化为WTO 准司法的轨道。

从GATT 到WTO 争议解决机制的沿革,可以看出GATT/WTO 谈判人员的意图是引入独立的第三方通过法律程序解决争议;设立专家组和通过报告基本上是自动通过,大大提高了效率,缩短了解决争议的时间。由于专家组报告容易通过,为了减少专家组的法律错误,设立一个独立的上诉机构纠正专家组报告中的法律错误,专家组与上诉机构有相互制衡的作用。所以乌拉圭回合通过的DSU 是全面、平衡、法律严谨、保障裁决不增加或减少成员在涵盖协议下的权利与义务的。

(六) 对WTO 争议解决程序的评析

1.WTO 的争议解决机制包括磋商、调解的非诉方式和包括专家组、上诉机构的准司法两层解决争议的方式

GATT 时期以外交谈判解决争议为主。乌拉圭回合建立了包括专家组和常设上诉机构的二审终审的准司法解决争议的机制。笔者认为无论是外交磋商、调解的非诉方式还是准司法诉讼都是解决争议的手段和途径。WTO 应该坚持磋商、调解的非诉方式和准司法诉讼的“两条腿”方式。

WTO 解决争议的宗旨是迅速(prompt) 和积极解决争议(positive solution)。DSU 第3.3 条规定:在一成员认为其根据适用协定直接或间接获得的利益正在因另一成员采取的措施而减损的情况下,迅速解决此类情况对WTO 的有效运转及保持各成员权利和义务的适当平衡是必要的。DSU 第3.4 条规定:DSB 所提建议或所作裁决应旨在依照本谅解和适用协定项下的权利和义务,实现问题的满意解决。

WTO 的争议解决专家和上诉机构成员应该时刻将迅速、积极解决争议,实现当事方在WTO下的权利与义务的再平衡放在首位。方法和途径只是达到目的的工具。根据个案情况,非诉和准司法诉讼两种途径都应采用。DSU 第3.7 条业已肯定首选是双方通过外交磋商或非诉的调解达到和解。DSU 第4.1 条指出:各成员决心加强和提高各成员使用的磋商程序的有效性。因此不能过多强调准司法性,更不能陷入法律文牍主义。DSB 通过的报告是解决(solution) 当事方政府之间的贸易争议,而不是提交一份法律论文(presentation of a legal thesis),特别应该避免冗长繁琐的(very long and complicated report)、读者读不懂(not reader friendly) 的法律报告。

2.WTO 应鼓励更多使用磋商、调解、调停等非诉方式解决政府间的争议

鉴于GATT/WTO 的契约性质,多边谈判达成权益与义务的平衡,并且WTO 是成员驱动的国际机构,争议解决机构是由全体WTO 成员组成的,所以WTO 成员是解决争议机制的核心。成员政府间磋商或者通过第三者的调解、斡旋是主动、直接、快速解决政府之间贸易争议的好方法。〔32〕笔者在2008 年3 月康奈尔大学法学院召开的欢迎WTO 上诉机构新成员学术研讨会上发言的题目:WTO 争议解决机制应引入调解解决政府间贸易争议的程序(mediation)。正式的准司法的诉讼解决争议程序比较长,一般需要一年半至三年。然而非诉解决争议方法可以迅速解决争议,更好地维护各方在涵盖协议下的权益。特别是WTO 是解决政府之间的贸易措施与已经达成的涵盖协议的一致性的争议。当事方应本着诚实信用、条约必须遵守的原则通过磋商或者调解迅速解决争议,可以为贸易发展提供可靠性和可预测性。DSU 第3.7 条规定在提出一案件前,一成员应就根据这些程序采取的措施是否有效做出判断。争议解决机制的目的在于保证使争议得到积极解决。争议各方均可接受且与涵盖协议相一致的解决办法无疑是首选办法。如不能达成双方同意的解决办法,则争端解决机制的首要目标通常是保证撤销被认为与任何涵盖协议的规定不一致的有关措施。提供补偿的办法只能在立即撤销措施不可行时方可采取,且应作为在撤销与涵盖协议不一致的措施前采取的临时措施。本谅解为援引争端解决程序的成员规定的最后手段是可以在歧视性的基础上针对另一成员中止实施涵盖协议项下的减让或其他义务,但需经DSB 授权采取此类措施。

DSU 上诉规定强调迅速、积极、圆满地解决争议是总目标。DSU 还确定争端各方均可接受并且与涵盖协议相一致的解决办法无疑是首选办法。如不能达成双方满意的办法,则通过准司法的诉讼,确保被诉方撤销或修改与涵盖协议不一致的错误措施。进行贸易报复是最后的手段。DSU 还规定了磋商的重要性和程序。各成员确认决心加强和提高磋商解决争议,各成员对于提出的磋商给予积极考虑,并提供充分的磋商机会。

DSU 第4.3 条规定,如磋商请求是按照一涵盖协议提出的,则请求所针对的成员应在收到请求之日起10 天内对该请求做出答复,并应在收到请求之日起不超过30 天的期限内真诚地进行磋商,以达成双方满意的解决办法。所有此类磋商请求应由请求磋商的成员通知DSB 及有关理事会和委员会。任何磋商请求应以书面形式提交,并应说明提出请求的理由,包括确认所争论的措施,并指出起诉的法律根据。DSU 第4.6 条规定:磋商应保密,并不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利。DSU 第5 条还专门规定了非诉的解决争议方式例如斡旋、调解和调停。斡旋、调解和调停是在争端各方同意下自愿采取的程序。特别是争端各方在这些诉讼程序中所采取的立场应保密,并不得损害双方中任何一方根据这些程序进行任何进一步诉讼程序的权利。争端任何一方可随时请求进行斡旋、调解或调停。此程序可随时开始,随时终止。一旦斡旋、调解或调停程序终止,起诉方即可开始请求设立专家组。如争议各方同意,斡旋、调解或调停程序可在专家组程序进行的同时继续进行;〔33〕参见DSU 第4.5 条。总干事可依其职权提供斡旋、调解或调停,以期协助各成员解决争议。〔34〕参见DSU 第3.6 条。笔者注意到虽然DSU 规定了磋商、斡旋、调解等非诉讼的解决争议方式,但是斡旋、调解使用较少。WTO 成立20 多年来只有一件争议是由总干事办公室斡旋解决的。近年来WTO 争议案件的数量增加很快,但是磋商解决争议的比率没有提高,反而设立专家组的请求增加,上诉率提高。笔者认为WTO 应该鼓励当事方多用磋商或斡旋、调解、调停等非诉的、可替代的争议解决方式(Alternative dispute resolution,ADR)。一方面可以避免准司法诉讼的文件冗长、诉讼时间长等对当事方增加的负担并能迅速解决争议,另一方面可以避免争议当事方政府之间贸易关系的冲突对抗,使政府之间的贸易关系保持长期稳定发展。如果当事方担心磋商或调解解决的争议的结果是否可执行问题,笔者建议DSB 可以在不损害第三方利益的前提下,通过该磋商或调解的决议,使该磋商、调解的决议对当事方具有法律约束力。

3.关于专家组的设立

首先在很多争议案件中当事方挑战专家组的管辖权。DSU 第6.2 条规定专家组的建立应以书面形式提出设立专家组的请求。它应阐明是否已经进行磋商,确认争议中意见一致的各项具体措施,并提出一份简要概述足以明确说明做出该项投诉的法律依据。如果申请方请求设立的专家组具有标准职责范围以外的职责,书面申请应包括特殊职责的建议文本。设立专家组申请书的要求是:①书面形式;②说明是否磋商和争议的具体措施;③涉案的法律条文。如果申诉方在初始的设立专家组申请中写的不够明确,还可以在DSB 主席制定专家组职责范围时予以明确。DSU 第6.3 规定:在设立专家组时,DSB 可授权其主席与争议各方磋商,制定专家组的职权范围。由此制定的职权范围应散发全体成员。如议定的不是标准的职权范围,则任何成员均可在DSB 中提出与此有关的任何问题。

其次是挑选专家。DSU 第8.1 条规定:专家组应由资深的政府和/或非政府个人组成。WTO成员各自提供若干名专家放在WTO 的专家指示名单上(DSU 第8.4 条)。当事方不能挑选本国专家。DSU 第8.2 规定专家组成员的选择应以保证各成员的独立性、完全不同的背景和丰富的经验为目的进行。DSU 第8.7 条规定.如在专家组设立之日起20 天内,未就专家组的成员达成协议,则总干事应在双方中任何一方请求下,经与DSB 主席和有关委员会或理事会主席磋商,在与争议各方磋商后,决定专家组的组成。DSB 主席应在收到此种请求之日起10 天内,通知各成员专家组如此组成。

笔者注意到:①尽管DSU 第8.10 条规定.当争议发生在发展中国家成员与发达国家成员之间时,如发展中国家成员提出请求,专家组应至少有1 名成员来自发展中国家成员。但是总体上发展中国家的专家担任专家组的工作还很少。自中国2001 年加入WTO 以来,只有商务部条约法律司前司长张玉卿参加了一个专家组的审案工作。WTO 应该加强对发展中国家专家的挑选、培养和使用。②由于专家组是临时组成的(ad hoc),其成员大多数是兼职的。上诉机构成员对专家组的报告质量感到担忧。〔35〕参见大卫·安德浩特(David Unterhalter) 2013 年12 月的告别讲演。笔者认为WTO 应该加强对专家组成员的培训,可以进行远距离线上定期培训与考核。提高专家特别是发展中国家专家的WTO 法律与程序以及案例分析的水平,通过在职培训可以提高专家组的报告质量,也可以减少上诉率。同时可以促进WTO 知识的更新和普及。

4.关于在日内瓦举行的口头听证会是否对外公开,WTO 的发达成员与广大发展中国家的成员一直存在不同意见

发达国家的成员如美国、欧盟、日本等一直主张将听证会对外公开。而很多发展中国家的成员由于经费问题,在日内瓦都没有设立WTO 代表团。日内瓦生活费用太贵了。他们也没有律师事务所或者公司代表处。他们无经济能力派人员观察听证会。如果听证会对外公开,发达国家的成员在日内瓦代表处多、律师事务所多,可以直接派人参加观摩听证会,从中受益。因此很多发展中国家的成员不愿意将听证会对外公开。目前上诉机构的做法是:如果上诉案件当事方提出将其听证会公开的申请,庭审首席法官将该申请发给当事各方包括第三方,书面征求意见。如果申诉方与被诉方都同意将该听证会对外公开,根据意思自治的原则,庭审法官也同意当事方的选择,将该听证会公开。笔者认为口头听证会可以通过已经向WTO 秘书处登记的互联网向WTO 成员公开。这样可以使很多关心WTO 争议解决的人员在其本国,远距离地线上参与上诉机构在日内瓦举行的口头听证会。使发达国家和发展中国家成员的研究WTO 争议解决的人员都有同等的机会参与听证会,从中受益。实际上学习WTO 规则和案例的教学还可以将WTO的听证会做成案例教学。这对于WTO 知识的普及和培养WTO 人才是有积极作用的。

5.关于第三方的权利

WTO 继承GATT 的契约性质以及WTO 全体成员权利与义务的平衡。当一个成员的措施违反了涵盖协议的规定使申诉方在涵盖协议下的权益受到减损。也可能该措施也对其他成员在涵盖协议下的权益也受到影响。因此在WTO 的争议中与涉案措施有实质利益的一方可以作为第三方参加争议解决。DSU 第10 条规定了第三方参与以及对第三方利益的保护。第10.1 条规定:争议各方的利益和争议中所争论的一涵盖协议项下的其他成员的利益应在专家组程序中得到充分考虑。第10.2 条规定任何对专家组审议的事项有实质利益且已将其利益通知DSB 的成员(本谅解中称“第三方”) 应由专家组给予听取其意见并向专家组提出书面陈述的机会。这些书面陈述也应提交争议各方,并应反映在专家组报告中。第三方应收到争议各方提交专家组首次会议的陈述。第三方也可以提交对涉案措施的立场与评论文件,参加口头听证会,发表与案件有关的意见。DSU 第10.4 条规定,如第三方认为已成为专家组程序主题的措施造成其根据任何涵盖协议项下获得的利益丧失或减损,则该成员可援用本谅解项下的正常争议解决程序。只要可能,此种争议即应提交原专家组。只有争议各方,而非第三方,可对专家组报告进行上诉。按照第10条第2 款已通知DSB 其对该事项有实质利益的第三方,可向上诉机构提出书面陈述,该机构应给予听取其意见的机会。〔36〕参见DSU 第17.4 条。笔者参与受理的上诉案件中,都有第三方参与。他们虽然不是申诉方和被诉方,但是他们提交的书面陈述和在听证会上的积极参与发言,使庭审法官听到很多很有意义的法律分析和观点。对于全面系统地澄清涉案的涵盖协议的条款是有益处的。

DSU 第3.6 条规定:对于根据涵盖协议的磋商和争端解决规定正式提出事项的双方同意的解决办法(MAS) 应通知DSB 及有关理事会和委员会,在这些机构中任何成员可提出与此有关的任何问题。笔者注意到WTO 的某些案件中,如反补贴案件中被诉方与申诉方达成双方满意的解决办法(MAS),对第三利益的保护也很重要。他们要有知情权,且任何成员包括第三方可以提出任何问题。

DSU 第3.7 条指出:争议解决机制的目的在于保证使争议得到积极解决。争议各方均可接受且与涵盖协议相一致的解决办法无疑是首选办法。DSU 第3.5 条强调对于根据涵盖协议的磋商和争议解决规定正式提出的事项的所有解决办法,包括仲裁裁决,均与这些涵盖协议相一致,且不得使任何成员根据这些涵盖协议获得的利益丧失或减损,也不得妨碍这些适用协定任何目标的实现。该条款强调任何积极解决争议的办法都不得损害任何成员的利益。包括申诉方、被诉方和第三方。在多边的体制中,公平地保护各方的知情权、参与权、抗辩权很重要。特别注意保护第三方的权利。WTO 也应进一步加强培训和通知,提高第三方,特别是最不发达的成员的参与能力。

6.专家组与上诉机构的分工:上诉机构完成法律分析与退回重审

WTO 争议解决程序中没有关于“退回重审”的规定。在一些上诉案件中,当上诉机构庭审法官推翻了专家组的某项错误裁定,由于缺乏当事方都承认的事实和专家组的认定,上诉机构庭审法官不能完成法律分析,不得不宣布该问题无结论。当事方花费了大量人力、金钱和时间,最后拿到一纸空文“无结论”。这是笔者在上诉机构任职感到最遗憾的事情。〔37〕2007 年笔者参与上诉机构新成员遴选时,时任DSB 主席泰国驻WTO 大使向笔者提问对上诉机构工作的建议,笔者回答上诉机构报告要精简、符合涵盖协议并能解决争议双方的问题。“无结论”的上诉报告是一纸空文,是失败的上诉程序。

WTO 争议解决机制的专家组与上诉机构的内部分工是:专家组应对其审议的事项做出客观评估,包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估;〔38〕参见DSU 第11 条。上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。〔39〕参见DSU 第17.6 条。笔者认为只要专家组做好案件全面的事实认定,上诉机构庭审法官在推翻专家组的某些错误认定后,可以根据专家组报告中对其他有关事实的认定,完成法律分析(completing legal analysis)。这样可以避免上诉机构报告对某些问题不作结论。另外笔者注意到有一些成员和DSU 改革委员会提出了建立“退回重审制度”。该项新制度是否可行还有待商榷。笔者认为即使建立一个“退回重审的机制”也不一定解决问题。因为有关当事方已经知道其提供新的事实会进一步证明其措施违法,他可能不愿意提供新的事实证明其措施违法。而且重新组成一个专家组很费时、费力,也不利于迅速和积极解决争议。笔者建议目前解决问题的办法是由专家组在事实调查(facts finding) 期间尽量收集事实并由当事方签字(statement of facts),专家组做出事实的认定,就可以避免由于缺乏当事方都承认的事实或者专家组对事实的认定,上诉机构不能完成法律分析。

7.上诉程序与上诉机构

WTO 的常设上诉机构对保证WTO 争议解决的法律解释的一致性起了重要作用。其他国际解决争议的机构,例如欧盟的投资争端解决机制也在考虑设立上诉法院。笔者认为WTO 上诉程序以及上诉机构可以在以下方面进一步改善:

(1) 90 天完成上诉案件报告的规定必须修改。DSU 第17.5 条规定:诉讼程序自一争端方正式通知其上诉决定之日起至上诉机构散发其报告之日止通常不得超过60 天。在决定其时间表时,上诉机构应考虑第4 条第9 款的规定。当上诉机构认为不能在60 天内提交报告时,应书面通知DSB 迟延的原因及提交报告的估计期限。但该诉讼程序决不能超过90 天。对上诉机构完成报告的时限使用的措辞是“必须”(shall)。90 天还包括节假日、周末和一个月的翻译时间。上诉机构只有不到两个月的审案和完成报告的时间。再加上上诉案件增多、案情复杂、涉及的法律问题多,大多数上诉案件无法在90 天内完成报告。笔者认为在结案的质量与时间之间应该以质量优先。DSU 应该修改。至少给予上诉案件审理与专家组同样的灵活性,措辞上使用“should”而不是“shall”。“必须”(shall) 一词是法律义务,比“应当”一词(should) 要严格得多。或者改为90 个工作日内完成。

(2) 争议解决是公共产品,应该高效、低成本、公正解决争议。上诉机构应该限制提交上诉文件的页数。上诉机构的报告也应该正确(correct)、符合涵盖协议、清楚(clear)、简洁(concise)、清白(clean)、读者易懂(reader friendly)。〔40〕笔者参加2016 年在哈佛大学召开的WTO 会议时主旨发言,提出国际争议解决是公共产品,其裁决应该正确、清楚、简单、明了、读者易懂。

(3) 上诉机构的交换意见的作用应该明确。上诉机构前法官松下满雄(Mitsuo Matsushita)曾写文〔41〕See Mitsuo Matsushita,Reflections on the Functioning of the Appellate Body,in Gabrielle Marceau ed.,A History of Law and Lawyers in the GATT/WTO,Cambridge University Press,2016,pp.547-559.指出上诉机构7 名法官对每一个上诉案件都要在日内瓦交换意见 (exchange of views)。国际旅费很贵。如果交换意见对于庭审法官的最终裁决不起任何作用,就失去了这种昂贵的交换意见的意义。笔者同意上述意见并认为DSU 或者上诉机构工作程序应该对全体法官(规避的法官除外) 交换意见有明确的规定。

(4) DSU 赋予上诉机构终审裁量权。如何保证上诉机构的裁决和法律解释的正确性,关系到WTO 争议解决的质量和权威性。有些人担心法官造法或填补空白,也有的人担心上诉机构裁决错了如何办? 笔者认为上诉机构法官必须在其法律授权内执法。DSB 规定专家组和上诉机构的报告必须经过DSB 全体成员通过才能生效,体现了WTO 是成员驱动的国际机构,对专家组和上诉机构有监督权。另外上诉机构的法官也是人,不可能保证所有的裁决和法律分析都是完全正确的。社会在发展变化,人对客观世界的认识不断提高。再加上办案时间紧,人员不断更换,上诉机构的法官至少每八年,有时每四年要更换一名法官,新的法官需要熟悉DSB 的程序和涵盖协议与法律解释。所以上诉机构法官内部应该定期学习业务、更新知识,对已经办过的案件和法律问题进行讨论、深入研究,不断改进法律分析和裁决的质量,使其报告更有说服力(persuasive),挖掘真理(dig the truth)。

(5) 上诉机构是由7 名法官还是9 名法官组成〔42〕参见总干事罗伯特·阿泽维多(Roberto Azevêdo) 2015 年12 月关于上诉机构解决工作量大的压力的发言。可以根据上诉机构的处理案件的数量作适当的调整。当然也要调整上诉机构秘书处的律师人数。最终这是WTO 成员的政治决策。还要相应地修改DSU。

8.裁决及执行

DSU 第17.13 条规定.上诉机构可维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论。DSU第19 条规定专家组和上诉机构的建议,如专家组或上诉机构认定一措施与一涵盖协议不一致,则应建议有关争议当事方的成员使该措施符合该涵盖协议。除其建议外,专家组或上诉机构还可就有关成员如何执行建议提出办法。依照DSU 第3 条第2 款,专家组和上诉机构在其调查结果和建议中,不能增加或减少该成员在涵盖协议所规定的权利和义务。

WTO 的裁决是前瞻性的,主要目的是促使违反WTO 规定的一方修改或撤消其与WTO 涵盖协议不一致的措施。ICSID 的裁决是处理由于东道国的非商业风险产生的投资的法律争议。例如东道国政府未提供“公平、公正待遇”,或者其裁决是对受到东道国的征收、国有化、外汇汇出以及战争和内乱所造成的损失的外国投资者给予充分、及时、有效的补偿。ICSID 的追溯补偿是严正警告违约的政府不再采取类似措施,同时也对于已经投资的投资者赔偿由于东道国的违约而造成的损失。ICSID 需要对受到损失一方提供财政补偿和救济。只有这种带惩罚性的追溯补偿才可以保护投资者的合法利益,鼓励外国投资者继续来投资。然而WTO 是解决一成员政府的措施与WTO 涵盖协议的一致性问题,包括已经实施的和尚未实施的措施。只有该成员政府及时修改或撤销其与WTO 涵盖协议不相符的措施,才能保证其他成员在WTO 涵盖协议下的权益。WTO 要求法律合规性的救济。胜诉方的诉求是要求被诉方尽快撤销与WTO 涵盖协议不符的措施,而不是要求被诉方追溯赔偿其损失。另外,一项与WTO 不相符的措施对申诉方以及所有WTO 成员造成的损失也是很难计算金额的。因此WTO 争议解决的裁决是前瞻性的,而不是追溯补偿。这对于涉及争议案件较多的国家,例如美国、欧盟以及新加入的成员中国、越南、俄罗斯和一些低收入的发展中国家等也是一种警示和保护。只要他们能及时纠正其与WTO 涵盖协议不符的措施,就不要求追溯赔偿。最重要的目的是促使WTO 全体成员都遵守WTO 涵盖协议,使其政府措施与涵盖协议保持一致。

国际社会一般认为WTO 争议解决的裁决总体上的执行是比较好的。〔43〕See Peter Vondeunboche &Werner Zdouc,The Law and Policy of the World Trade Organization,3rd Edition,Cambridge University Press,2013.实行报复是最后的救济手段。有一些发展中国家由于本国市场比较小,可以实行对等报复的措施(counter measures) 很少或者没有。笔者认为败诉方根据胜诉方的请求向胜诉方提供金钱赔偿是可以考虑的。这也是对发展中国家的差别和优惠的待遇。笔者认为这种赔偿应该是自愿的、透明的且不损害第三方的利益。这种用金钱赔偿履行裁决也可以视为一种双方同意的解决方式(MAS)。

9.WTO 争议解决的程序和文件电子化程度不断提高

如何培训提高成员各方面人士广泛使用WTO 网上信息和电子库的大量文件是一项急迫又艰巨的任务。另外WTO 的官方语言只有英文,法文和西班牙文。〔44〕WTO 前法官大岛正太郎(Shotaro Oshima) 在清华WTO 20 年大会发言关于WTO 争议解决设计的语言问题。对于使用非WTO 官方语言的国家在参与争议解决时需要翻译WTO 文件和诉讼资料。例如占世界人口众多的中国、俄罗斯等加入WTO 以后,是否考虑联合国语言中的中文和俄文也应成为WTO 的争议解决的工作语言。至少在WTO 文件的电子库中能有中文和俄文的翻译版。这将对WTO 知识在更大范围的普及是有益的。

四、WTO 争议解决机制改革的若干具体问题

(一) 关于审议标准

WTO 争议解决是解决WTO 某一成员的措施包括法律本身(as such) 和法律的应用(as applied) 与涵盖协议不一致,致使另一成员在涵盖协议下的利益受到减损的争议。在上诉案件第一次提到审议标准时,上诉机构强调:DSU 第11 条直接回答了审议标准的问题。该条是专家组确认事实和有关协议的适用的最简要、足够清晰的适当的审议标准。DSU 第11 条规定:专家组的职能是协助DSB 履行本谅解和适用协定项下的职责。因此,专家组应对其审议的事项做出客观评估,包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估,并做出可协助DSB 提出建议或提出适用协定所规定的裁决的其他调查结果。专家组应定期与争端各方磋商,并给予它们充分的机会以形成双方满意的解决办法。上诉机构解释DSU 第11 条的“客观评估”必须与涵盖协议的具体条款一起理解其所指的具体的合适的审议标准。上诉机构明确指出DSU 第11 条的审议标准对于成员内部的权力机构对事实的认证的结论既不是重新审议(de novo review) 也不是完全遵从 (total deference)。〔45〕See WTO Appellate Body Report,European Communities -Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones),WT/DS26/AB/R,adopted on 13Feb.1998,paras.117.上诉机构理解重新审议 (de novo review) 是专家组用自己的结论代替成员国内主管当局的结论(substitute)。〔46〕See WTO Panel Report,United States—Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada,WT/DS257/R,adopted on 17Feb 2004,para.4.57.另一个极端是完全遵从(total deference),即专家组接受国内权力机构的结论不做积极的审查。上诉机构认为适当的审议标准是在以上两个极端中间的挑刺和探讨地分析 (“critical and searching”analysis)。〔47〕See WTO Appellate Body Report,United States—Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada,WT/DS257/AB/R,adopted on 17Feb 2004.

虽然上诉机构解释DSU 第11 条确定的审议标准一般适用于所有的WTO 争议解决案件,但是“客观评估”这一标准没有明确WTO 专家组对成员国(区) 内的决定的监督程度。客观评估的要求可以理解为公平、平等对待或者公正对待成员国内权力机构的决定,上诉机构创始成员卡洛斯(Claus-Dieter Ehlermann) 和洛克哈特(Lockhart) 法官指出:无论使用的审议标准赋予专家组多少自由裁量权,专家组都可以对成员的措施进行客观评估。〔48〕See Andrew T.Guzman,Determining the Appropriate Standard of Review in WTO Disputes,42Cornell International Law Journal 45,48(2009).为此上诉机构裁定:DSU 第11 条的客观评估必须与有关的涵盖协议的义务一起理解,以便得出更具体的适当的审议标准的涵盖内容。〔49〕See WTO Appellate Body Report,United States—Countervailing Duty Investigation on Dynamic Random Access Memory Semiconductors (DRAMS)from Korea,WT/DS296/AB/R,adopted on 20Jul.2005,para.184.在本案中,上诉机构“特别注意到”《补贴与反补贴措施协议》 (SCM Agreement) 第12 条、第19 条和第22 条。See also WTO Appellate Body Report,United States—Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada,WT/DS296/AB/R,adopted on 17Dec.2004,para.95.其中,上诉机构指出,“在涉及根据《反倾销协议》 和《补贴与反补贴措施协议》 确定损害威胁的争端中,这两项协定中与审查标准相关的条款包括:《反倾销协议》 第3.1 条、第3.5 条、第3.7 条、第3.8 条和第12 条;《补贴与反补贴措施协议》 第15.1条、第15.5 条、第15.7 条、第15.8 条和第22 条”。See also WTO Appellate Body Report,Canada—Continued Suspension of Obligations in the EC —Hormones Dispute,WT/DS321/AB/R,adopted 14Nov.2008,paras.590-591.其中,上诉机构根据《实施卫生与植物卫生措施协定》 (SPS Agreement) 第5.1 条中关于卫生和植物检疫措施必须“基于”风险评估的要求,得出了适当的审查标准。专家组的客观评估必须重点分析国内调查机关的证据是否客观地支持国内的调查结论,是否有足够的推理,调查机关的说理是否协调一致地支持采取保障措施以及确保国内调查当局根据保障协定和反补贴协议要求、按照协定的具体程序进行调查。在审议成员当局的调查是否符合WTO 协定时,专家组不是事实的初步审议者,而是对成员当局对于事实的认定和法律的解释做第二层次的审议。〔50〕这只适用于根据《补贴与反补贴措施协议》 第10 条至第22 条规定实施的反补贴税措施。上诉机构认为,根据《补贴与反补贴措施协议》 第6.3 (c) 条审查“严重损害”申诉的专家组是事实的第一审判者,因此有责任收集和分析相关的事实数据和信息。See WTO Appellate Body Report,United States—Subsidies on Upland Cotton,WT/DS267/AB/R,adopted on 21Mar.2005,para.458.这种职权的分工说明了根据协定确定的审议标准,专家组在一定程度上遵从成员当局的裁定(deference to determinations made by domestic authorities)。因为成员当局更方便收集证据和分析案情,以便做出裁决。WTO 的审议标准要求专家组客观地评估。在美国铅和鎞的案件中,上诉机构拒绝了美国关于反倾销协议的第17.6 条的审议标准适用于专家在反补贴协议下的审议标准的主张。一般来说,专家组在第11 条客观评估的审议仔细程度不是很明确。在美国羊肉案件中,上诉机构指出专家组的审议仔细程度与申诉方的具体诉求有关。

保障协定和反补贴协议提出了成员当局的两项义务。第一,对成员当局收集证据和审查的程序性要求。第二,对成员当局裁定的性质和内容以及决策等实体义务的要求。

上诉机构在美国羊肉案件中指出:保障协定第4.2 条对专家组的“客观评估”有两点要求:①专家组审议成员当局是否审查了全部相关因素(all relevant factors);②专家组必须审查成员当局对于事实如何支持其决定是否提供了合理且充分的解释(a reasoned and adequate explanation of how the facts support their determination)。〔51〕See WTO Appellate Body Report,United States—Safeguard Measure on Imports of Fresh,Chilled or Frozen Lamb from New Zealand,WT/DS177/AB/R,adopted on 16May 2001,para.103.

以上标准也被称为全面地(comprehensively) 和彻底地(thoroughly) 审议调查当局对证据的审查的合理性。〔52〕See Matthias Oesch,Standards of Review in WTO Dispute Resolution,Oxford University Press,2003,p.119.专家组应该审议成员调查当局采用的证据的证据力(probative value of each piece of the evidence),根据证据的精确度以及在调查当局记录的全部证据仔细评估所选用的证据的证据力。

专家组应该仔细审议成员调查当局的推理是否保持一致协调。专家组也应该深入审议成员调查当局对待证据的态度与解释,以及仔细审查成员调查当局公布的解释是否根据确定的证据支持其推论和最终的结论。〔53〕参见同前注〔51〕,上诉机构报告。

反倾销协议规定了专项的审议标准。该协议第17.6 (i) 条规定:在评估该事项的事实时,专家组应确定成员主管机关对事实的确定是否适当,及他们对事实的评估是否是无偏见和客观的。如对事实的确定是适当的,且评估是无偏见和客观的,则即使专家组可能得出不同的结论,该评估也不得被推翻。

根据反倾销协议第17.6 (i) 条的规定,专家组和调查当局扮演不同的角色。上诉机构指出:调查当局负责事实的调查以便确定总的倾销和损害。专家组的任务仅仅是审议成员调查当局对于事实的确定和评估。〔54〕See WTO Appellate Body Report,United States—Anti-Dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products from Japan,WT/DS184/AB/R,adopted on 23Aug.2001,para.55.无论是DSU 第11 条还是反倾销协议第17.6 (i) 条都要求专家组审议有关事实并做客观评估,两个条款对专家组的要求没有矛盾。在反倾销案件中专家组必须审议成员调查当局对事实的评估是否无偏见和客观的。上诉机构认为专家组根据反倾销协议第17.6 (i) 条作为事实的审查者,享有一定的自由裁量权。但是该条款没有授权专家组做出新的、独立的事实认定,〔55〕See WTO Appellate Body Report,Mexico -Anti-Dumping Investigation of High Fructose Corn Syrup (HFCS)from the United States -Recourse to Article 21.5of the DSU by the United States,WT/DS132/AB/R,adopted on 21 Nov.2001,para.84.上诉机构指出:第17.6 (i) 条的目的是防止专家组在事实的确定是适当的并且对这些事实的评估是无偏见和客观的情况下“事后猜测”(second-guessing) 成员当局的决定。〔56〕See WTO Appellate Body Report,Thailand—Anti-Dumping Duties on Angles,Shapes and Sections of Iron or Non-Alloy Steel and H Beams from Poland,WT/DS122/AB/R,adopted on 5Apr.2001,para.117.

关于第17.6 (ii) 条的审议标准,至今WTO 的案件未涉及到,因此也没有相关的法律解释。笔者亲历欧盟诉美国持续归零上诉案,其中涉及第17.6 (ii) 条,但是不涉及专家组对成员调查当局的审议标准。该案需要解答的法律问题是如何解释反倾销协议第9.3 条,即反倾销税不能高于倾销幅度。在根据第17.1 (i) 条解释国际公法的习惯法对反倾销协议第9.3 条已经做出明确的解释的情况下,使用第17.6 (ii) 条能够对第9.3 条做出相反的解释吗? 笔者认为答案很清楚,不能。

实施卫生与植物卫生措施协定(SPS 协定) 和技术性贸易壁垒协定(TBT 协定) 没有对于审议标准的规定。SPS 协定要求成员提供必要的科学证据来证明其SPS 措施是基于风险评估而采取的。SPS 协定第2.2 条和第5.1 条要求其成员没有足够的科学证据不得继续维持一项SPS 措施。在欧盟荷尔蒙案中,上诉机构指出:第5.1 条不要求成员做自己的风险评估。一项SPS 措施很可能由另一成员或国际组织所做的风险评估得到论证。〔57〕参见同前注〔45〕,上诉机构报告,第190 段。

SPS 协定没有条款对于专家组的审议权限和成员当局的职能权限做出分配。上诉机构在美国持续中止案件中指出:风险评估是WTO 成员的任务。专家组的任务是审议该成员的风险评估。当一个专家组逾越了该授权的界限,成为一位风险评估员,则是用专家组自己的科学判断代替了风险评估员的科学判断,做了重新审议(de novo review),因此逾越了DSU 第11 条规定的职能。所以专家组的审议权力不是确定WTO 成员的风险评估正确与否,而是确定WTO成员的风险评估是否得到连贯推理和可敬的科学证据的支持,以及在此意义上,客观上是合理的。〔58〕See WTO Appellate Body Report,Canada—Continued Suspension of Obligations in the EC —Hormones Dispute,WT/DS321/AB/R,adopted on 14Nov.2008,para.590.

在新西兰诉澳大利亚苹果案中,上诉机构指出SPS 协定第5.1 条要求专家组不得做重新审议。但是在SPS 协定第5.6 条的适用中,必须审查可替代的措施是否符合该成员设立的SPS 协定恰当的保护水平。在苹果案中,上诉机构维持专家组在SPS 协定第5.1 条中的审议标准。〔59〕See WTO Appellate Body Report,Australia—Measures Affecting the Importation of Apples from New Zealand,WT/DS367/AB/R,adopted on 17Dec.2010,paras.217-231.然而在SPS 协定第5.6 条中,专家组不应该对某成员国内SPS 措施完全使用第5.1 条的“尊重”。专家组对于SPS 协定第5.6 条的措施应该使用更严格的审查科学性的标准,而较少地“尊重”某成员的内部措施。

因此上诉机构裁定专家组将第5.1 条对风险评估给予尊重采纳的审议原则用于第5.6 条“关于恰当的保护水平”的审议是错误的。上诉机构推翻了专家组关于第5.6 条的认定。

笔者观察到在WTO 争议解决中,审议标准例如如何处理专家组、上诉机构权限与WTO 成员调查当局的权限,如何分辨法律与事实的关系都是很敏感的问题。WTO 争议解决中的审议标准涉及成员内部的司法和行政管辖权,特别是涉及国内对事实认证程序,例如在反倾销、反补贴和保障措施、TBT 或SPS 的措施与WTO 不一致时的审议标准。审议标准是指专家组和上诉机构审议该成员的措施是否与涵盖协议相符时,审议的性质和深度。审议标准是在国际裁判机构的审判权和成员国(区) 内的立法和行政当局自由裁量权之间划一个界限。上诉机构在欧盟荷尔蒙案件中首先指出WTO 的审议标准必须反映成员让许给WTO 的管辖权和成员保留给自己的管辖权之间的平衡。〔60〕参见同前注〔45〕,上诉机构报告,第115 段。WTO 不干涉其成员的国内立法权。成员承诺遵守WTO 法,使其国内措施与WTO 涵盖协议必须保持一致。WTO 将成员公布的法律视为事实,审议该事实与WTO 涵盖协议的一致性。另外由于WTO 专家组与上诉机构的内部分工不同,也涉及事实与法律的问题。根据DSU 第11 条专家组可以审理案件的事实和法律适用,DSU 第17.6 条上诉机构的受理范围仅限于专家组报告中的法律问题和法律解释。如果当事方未提起DSU 第11 条之诉,上诉机构拒绝审理涉案的事实问题。当事方经常提起DSU 第11 条的上诉,指控专家组没有履行客观评估的义务,上诉机构认为对于专家组是否客观地评估有关事实的审议,虽然涉及对有关事实的审查,但是这种审查属于法律定性问题(legal characterization),是法律问题,在上诉机构权限之内。笔者认为,实践中完全区分事实与法律是很困难的,主要依靠DSU 第11 条,即专家组应客观地审议;DSU 授予专家组调查权,可以向任何个人或机构索取信息(第13 条);WTO 专家组和上诉机构对成员国(区) 内权力机构的法律决定事实持遵从态度(deference),WTO 不做重新调查(de novo review principle)。事实上,上诉机构采用中间做法,既不是完全遵从也不是重新调查,而是“客观分析”。

笔者认为WTO 争议解决要做到成员的权利与义务的平衡。DSB 规定争议解决机构的建议和裁定不能增加或减少WTO 涵盖的协议赋予成员的权利和义务第3 条;上诉机构审查专家组是否正确解释争议有关的WTO 条款;不对专家组报告的事实部分重新调查,仅审查专家组是否客观分析案情,审查专家组是否正确依据事实适用法律。最后,WTO 规则不是僵硬的,脱离实际的,要根据事实做出有说服力的裁决。

(二) 关于上诉审查机制

DSU 第11 条“专家组对事实的客观评估”不属于DSU 第17.6 条“仅就提出的法律问题进行上诉”的范畴。

上诉机构审议的就第11 条上诉的案件数量增加,涉及事实的论述,致使上诉机构超出其审查权限,增加了上诉报告的页数,拖延了发布上诉报告的时间。上诉机构曾在几个上诉报告中提醒当事方不要轻易地提出DSU 第11 条的上诉,关于专家组评估事实的客观性不在DSU 第17.6 条的上诉审议范围。然而如果专家组在审查的过程不尊重当事方的正当程序 (due process),涉及法律定性问题(legal characterization),造成严重的法律错误(egregious error of law),则应属于上诉审查的范围。

上诉审查的法律问题应该有利于解决争议。上诉审查后可以接受专家组的报告(accept),修改专家组的报告(amend)。笔者建议DSB 明确规定:上诉报告不提供法律咨询意见。

上诉仅限于专家组报告中的法律问题和法律解释,为缩短上诉时间,成员应该对于DSU第11 条做出权威法律解释(WTO 第9 条):专家组有权做法律解释吗(interpretation of law)?上诉审查人员只是对于“涵盖协议做出澄清”(clarification)。涵盖协议的解释与澄清的区别,涉及专家组与上诉机构的权限和审议标准,笔者认为部长会议与专业委员会需要依据WTO 协议第9 条的分工,对涵盖协议的解释与澄清做出权威的解释与规范。

笔者也赞成有的成员建议上诉审查不需要将争议案件的事实重复一遍。必要时可以引用专家组报告中已经经过双方同意的事实。

在专家组报告的中期审议时,可以要求专家组重新考虑有关事实或法律问题,包括完成法律分析所需要的事实。笔者建议在发布报告之前可以考虑其他解决争议的程序,例如调解或磋商。无论何时能达成双方满意的解决办法都是DSU 所鼓励的。

成员国(区) 内法是事实,上诉审查不应解释国(区) 内法,应该由该成员的立法以及法律专家做权威解释。

在审查标准的讨论中,有的成员提出:关于专家组的法律问题涉及专家组严重行为不端,有严重的利益冲突,严重地脱离了法律程序,实质性超越了其管辖权,一直对程序的公正性造成损害。这一段是照搬了ICSID 公约第52 条。该条是对撤销ICSID 仲裁裁决的规定,不是上诉的规定,不能借此纠正仲裁裁决的法律错误。由于ICSID 第52 条的规定较为苛刻,撤销仲裁裁决的案件很少。〔61〕根据ICSID 各年年报统计,过去十年间撤销ICSID 裁决的申请数呈现上升趋势,但是成功撤销ICSID裁决的数量保持低位。过去十年间,共计134 项撤销ICSID 裁决申请,其中已结案108 项。而在108 项已结案的撤销ICSID 裁决申请中,72 项撤销ICSID 裁决的申请被拒绝,占比约67%;28 项撤销ICSID 裁决的申请因当事人一方(双方) 申请或其他原因而中止,占比约26%。过去十年间,有8 例成功撤销ICSID 裁决的案例,约占总结案数的7%,其中仅1 例完全撤销,其余7 例均为部分撤销。今年ICSID 撤销仲裁裁决的申请立案率升高,拖延了争议解决的时间,增加了当事人的负担。

笔者认为DSB 规定文件页数上限是必要的,精简法律文书,可以避免法律文牍主义。

(三) 关于“先例”的理论与作用

有的成员批评WTO 上诉机构强调“先例作用”,通过上诉裁决起到立法作用。WTO 没有对于先例具有强制约束力(stare decisis) 的规定;个案的特征(case specificity) 与法律问题在不同案件中不完全相同;专家组和上诉机构的报告一旦由DSB 通过,则对争议的当事方有约束力。先例对以后的案子无约束力,但会赋予合法预期(legal expectation),专家组和上诉机构经常引述同类案件的决定,以便保持一致性、稳定性和可预测性(consistency,stability and predictability)。

通常说“法官对同样的案件处理意见应类同。”(Treat like issue alike) 国际法院(ICJ) 规约第59 条则指出:“法院之裁判对于当事国及本案外,无拘束力。”

先前判例的作用在不同的法系有不同的规定和作用。先例分为强制性的,即其他法院必须遵守,称为“stare decisis”;另一种先例不是强制性的,但是有说服力,因此法院遵守有说服力的先例,称为“persuasive precedent”。具有约束力的判例分为水平约束和垂直约束。上诉法院的判决对水平平行的法院有约束力。垂直约束是指下一级法院受上一级法院判例的约束。

遵循先例的理论是一个法院在诉讼中裁定一个相同问题时必须遵守先前的司法判决。遵循先例原则建立了一种法律期待,也有利于法律的确定性。“Stare decisis”包含公平性,即相类似的案件,相类似的法律问题,用相类似办法裁定(similar legal questions raised in similar cases are decided in a similar way)。先例的强制性适用表明法律适用是一致的而不是根据个别的解释或者法官个人的意志决定。通过引用先前判例的法律分析与解释,每一个法官不需要对每一个案子重复解释类似的法律和推理。普通法系的法官一般都遵循先例,但是也有推翻先前判例的时候,例如严格遵循先例会影响法律的发展,或会造成裁判的不正义的情况。

在大陆法系统中,一个先前的法院判决对之后相类似案件的审判没有法律约束力。〔62〕《法国民法典》 第5 条禁止法官制定普遍适用的规则约束未来的案件。

但是当一个法院的判决公布于众,人们对未来类似的案子有合理正当的期待。因此为保证法律的稳定性和安全性,法官也会引用先前类似问题的判决。例如根据阿列克西(Alexy) 和德莱尔(Dreier) 统计,德国最高法院95%的刑事案件,和法国最高法院99%的民事案件都引用了先前的判例。〔63〕See Robert Alexy &Ralf Dreier,Precedent in the Federal Republic of Germany,D.Neil MacCormick,Robert S.Summers &Arthur L.Goodhart eds.,Interpreting Precedents,Routledge,1997,p.23.根据德国法,联邦宪法法院的判决是法定地具有垂直约束力的。事实上大多数的较低一层法院都遵循高一层法院的先前判例。

无论接受或不接受有约束力的先例理论,法院一般遵守相类似的问题的先前法院的判例。因为这些先例的判决是法律经验的积累和存档。他们遵循过去法院认为是好的法。这是保持法律稳定和安全,也是有序管理司法裁决的核心。不是特别的原因和重要理由,法官不会承认之前的判决是错误的。

国际法院法官沙哈布登(Shahabuddeen) 指出:尽管国际法院未规定先例应被视为具有约束力,但从实践出发,国际法院法官遵守先例,除非他们认为没有正当的理由遵守该先例,或者认为该先例明显是错误的,或者该先例不能适应国际社会发展的新条件。

在其他国际法领域,例如WTO 法没有先例约束的规则,WTO 争议解决中,已经通过的一项裁决对于之后的专家组或者上诉机构受理的案件不具有法律约束力。

通过的专家组和上诉机构的报告对其他人没有法律约束力,该报告仅仅对某项特别的争议案件的当事方有约束力。〔64〕参见WTO Appellate Body Report,United States—Final Dumping Determination on Softwood Lumber from Canada,WT/DS264/AB/R,adopted on 31Aug.2004,paras.109-112;同前注〔25〕,上诉机构报告,第109 段;WTO Appellate Body Report,Japan —Taxes on Alcoholic Beverages,WT/DS8/AB/R,adopted on 1Nov.1996,pp.1215。然而,上诉机构指出已经通过的专家组或上诉机构的报告在WTO成员之间产生正当的法律期待 (adopted panel and Appellate Body reports create legitimate expectations among WTO Members),因此在相关的案件中特别是面对相同的问题时应该考虑先例。这与争议解决的宗旨是为多边贸易体制提供安全性和可预测性相一致。

关于GATT 专家组报告是否具有先例的价值,杰克逊(Jackson) 1994 年写道:一般说来,争议解决的程序,法庭的意见都没有先例的效应。GATT 的一些专家组裁决有意识地偏离之前专家组的裁决,专家组认为这在他们的权限之内。尽管专家在其报告中列举之前专家组的裁决,但是清楚地表明这是事实上先例的影响,而不是需要严格遵守的先例。〔65〕See J.Jackson,The Legal Meaning of a GATT Dispute Settlement Report,in N.Blokker &S.Muller eds.,Towards More Effective Supervision by International Organizations:Essays in Honour of Henry G.Schermers,Martinus Nijhoff,1994,p.158;Ian Brownlie,Principles of Public International Law,4th Edition,Clarendon Press,1990,p.21;Statute of the International Court of Justice,Article 59,33UNTS 993(1945).

上诉机构第一次在日本酒精饮料案件中谈到先例的价值。上诉机构推翻了专家组对于其报告是维也纳条约法公约第31.3 (B) 条的嗣后实践(subsequent practice) 的认定,然而上诉机构指出这些报告在WTO 成员中建立了合法的期待(legitimate expectations),所以在其他有关的案件中应该参考。

WTO 建立常设的上诉机构后,引用先例增加。上诉机构对于专家组依据先例的裁定的维持,也提高了先例在其他案件裁决中的影响力。

上诉机构在日本诉美国的归零案件中指出:在我们的分析中,我们注意到第17.6 (ii) 条规定的审议标准。然而,我们认为在本上诉案件中没有诉诸第17.6 (ii) 条的空间。因为我们认为反倾销协议第2.4、2.4.2、9.3、9.5 条和GATT 第6.1 和6.2 条,如按照第17.6 (ii) 条第一句所要求的解释国际公法的习惯规则进行解释,不接受对我们面临的归零有关条款的另外一种解释。〔66〕See WTO Appellate Body Report,United States—Laws,Regulations and Methodology for Calculating Dumping Margins (Zeroing),WT/DS294/AB/R,adopted on 9May 2006,para.189.在美国不锈钢(墨西哥) 的案子中,上诉机构指出:尽管上诉机构的报告对于之后的专家组没有法律约束力,但是专家组也不能自由地偏离已经通过的上诉机构先前报告中的解释与判决。上诉机构还说,解决争议的实践表明WTO 成员特别重视先前通过的专家组和上诉机构报告的推理和法律解释。争议解决机构通过的专家组和上诉机构的报告已经成为争议解决制度中的财富。保证争议解决的安全性和可预测性意味着,如果没有正当理由,裁决机构在之后的案子中会用相同的方式解决相同的法律问题。在级别管辖方面,专家组与上诉机构扮演不同角色。为加强多边贸易体制的争议解决,乌拉圭回合建立了常设的上诉机构。根据DSU 第17.6 条,上诉机构被赋予审议专家组报告中的法律问题和法律解释的权力。DSU第17.13 条规定上诉机构可以维持、修改或推翻专家组的结论。保证争议解决的安全性和可预测性以及积极正确地解决争议是关键。上诉机构非常担心专家组偏离已经对同一个法律问题做出明确解释的先例,认为这是由于专家组对争议法律条款的错误理解。这将影响争议解决机制的正常运行。〔67〕See WTO Appellate Body Report,United States—Final Anti-Dumping Measures on Stainless Steel from Mexico,WT/DS344/AB/R,adopted on 20May 2008,paras.160-162.上诉机构在之后的上诉案件中重申了关于归零的决定和法律依据,例如美国继续使用归零方法,美国大型飞机,以及美国香草烟、加拿大—美国软木等的案件。在有关第21.5 条的案件中,专家组审查新的措施是否符合了已经通过的专家组和上诉机构报告。专家组不应该重新审查原来通过的报告中的法律解释。专家组受到原报告的法律解释的约束。〔68〕参见同上注。在美国诉墨西哥不锈钢的上诉案件中,上诉机构认定上诉机构和之后的专家组都应该引用上诉机构在前一个案子的裁定。

专家组是否有充分的理由不遵守上诉机构的决定?

由于上诉机构的裁决是终局的,按垂直管辖,专家组要遵循上诉机构的先例,没有正当理由,不能偏离先例。上诉机构在裁定案子和做法律解释时特别慎重。有时上诉机构对偏离其先前的解释,是因为新的解释更符合谈判者在制定条文时的真实意图或者更适应新的发展。例如在美国的虾案中,在先前的案子中可游动的鱼虾不被视为可用竭的自然资源。根据有关国际公约,在之后的案子中将鱼虾等也视为可用竭的自然资源,适用第XX (G) 条。在中国的原材料出口案中,上诉机构认定由于中国加入议定书未用文字表明第XX (B) 条的适用,另外加入议定书第11.3 条已经有例外条款,所以第XX (B) 条不适用。在中国稀土案中,上诉机构特别指出,无论有否文本上的联系(Textual Link),第XX 条例外的适用与文本上的联系无关。

关于GATT 第3 条国民待遇,上诉机构经常集中分析涉案措施是否改变了竞争条件,对进口产品造成了不利的影响。在多米尼加进口和销售香烟的案件中,上诉机构指出:香烟所受到的待遇并非取决于进口香烟的外国原产地。〔69〕See WTO Appellate Body Report,Dominican Republic—Measures Affecting the Importation and Internal Sale of Cigarettes,WT/DS302/AB/R,adopted on 19May 2005,para.96.在之后的GATT 第3.4 条案件中,上诉机构没有提到产品的外国原产地。〔70〕See WTO Appellate Body Report,China—Measures Affecting Imports of Automobile Parts,WT/DS342/AB/R,adopted on 12Jan.2009;WTO Appellate Body Report,Thailand—Customs and Fiscal Measures on Cigarettes from the Philippines,WT/DS371/AB/R,adopted on 15Jul.2011.在美国诉墨西哥金枪鱼案件中,专家组依据外国原产地,认为墨西哥的金枪鱼没有违反TBT 第2.1 条。上诉机构不同意专家组的该项分析和认定。上诉机构在日本酒精饮料案件中指出:第3 条的广泛和基本的目的是在适用国内税收和监管措施时避免保护主义。特别是保证内部措施不被用于进口产品或国内产品从而为国内生产提供保护。为此,第3条要求WTO 成员为进口产品与国内产品提供同等的竞争条件。

在泰国菲律宾香烟案件中,上诉机构指出分析不低于的待遇(treatment no less favourable)要审查涉案措施是否改变了有关市场的竞争条件导致对进口产品产生不利的影响。上诉机构还指出对进口产品与相似国内产品的形式上的差别待遇既不必要也不能充分地证明违反了第3.4 条。〔71〕参见同上注,Thailand 案上诉机构报告,第128 段。

(四) 不应增加或减少成员权利与义务

从1947 年GATT 的谈判,ITO 流产,以及通过临时适用协议PPA (provisional protocol of application) 的历史,可以看出关税与贸易总协定的国际契约性质。GATT 经过八轮多边贸易谈判,在乌拉圭回合结束时达成设立世界贸易组织协议,也未改变GATT/WTO 的国际契约性质。特别是在成立世界贸易组织(WTO) 时,全体成员一致通过了与贸易有关的60 个涵盖协议(covered agreements),涉及货物贸易(Trade in Goods)、服务贸易(GATs)、与贸易有关的知识产权(TRIPS)、农业协定(Agriculture Agreement)、技术贸易壁垒(TBT)、商品检验检疫协议(SPS) 等非常广泛的领域。国际契约的诚信原则和国际条约必须遵守的原则在GATT、WTO 和国际法中是一以贯之的。

WTO 现有164 个成员,在决策中无论成员政府大与小、发达与不发达,一视同仁,每个成员一票投票权。WTO 是成员驱动的国际贸易组织。保证每个成员在WTO 涵盖协议下的权利与义务不增加或减少是WTO 争议解决机制的目的与宗旨。

1.对于纠正过去报告中关于“基本国家安全“的错误解释,国民待遇、贸易救济中的“公共机构”“外部基准”等提案是很危险的。笔者认为DSU 第17 条规定,DSB 通过的专家组和上诉机构报告对于案件当事方具有法律约束力,当事方必须执行。如果开启推翻过去报告的决定,每一个败诉方都可以不执行WTO 的裁定,破坏了法律的严肃性。WTO 争议解决机制不再是排他的、强制执行的。WTO 是“一揽子协议”,有牙齿,可执行。这也是某成员在乌拉圭回合说服其他成员必须将知识产权、服务贸易拉入乌拉圭回合的贸易谈判的主要理由,因为可以强制执行。推翻过去DSB 通过的某个案子的法律解释,这是一个潘多拉盒子,会推翻GATT/WTO 几十年建立的行之有效、被公认的法律原则。推翻这些原则是将WTO 涵盖协议釜底抽薪,后果极其严重。WTO 争议解决机制和决定不具有追溯既往的效力。

2.WTO 不是孤立的诊所(“clinic”),任何WTO 规则的变化和修改必须按照WTO 决策机制,即WTO 协议第9 条,由WTO 部长会议一致同意。任何成员不能以地缘政治的立场,推翻对自己不利的解释与裁决,败诉方希望推翻过去对自己不利的裁决与法律解释,这是违反DSU,违反“国际承诺必须遵守”的国际法原则的。

3.笔者同意在解释涵盖协议时,注意贸易谈判的历史。根据条约法公约,条约的谈判准备、备忘录、草案的修改都可以反映谈判者的真实意图。这也是维也纳条约法公约的要求。

(五) 争议解决人的独立性、专业性和广泛代表性

WTO 争议解决机制是一项公共产品。争议解决的成功,有赖于简洁高效的程序规则和正直、独立、专业、敬业和具有广泛代表性的争议解决人员。WTO 成立近30 年,争议解决机制包括专家组和上诉机构两层解决争议机制。WTO 争议解决机制的平均结案时间也比国际投资争端解决中心(ICSID) 和国际法院(ICJ) 时间短,执行率高。

WTO 争议解决机制已经成为世界多边贸易体制的安全性和可预测性的重要来源。

实践证明挑选和培训国际认可的国际法律、WTO 业务、国际经济贸易的专家是核心挑战。作为争议解决人员必须是独立的、专业的、敬业的、高尚、正派、廉洁的人员,争议解决人员必须有广泛的代表性。这是争议解决客观、公正、高效的保障。

专家组的专家要接受WTO 涵盖协议的系统训练,对发展中国家的专家加强培训和选拔。规则司、法律司和上诉机构秘书处的人员应交流和换岗。从发展中国家和新兴经济体多选入专业人员,保证广泛代表性。此外,还可考虑将规则司、法律司和上诉秘书处合并为争议解决秘书服务司。

五、结束语

上诉机构已经瘫痪将近四年,严重影响了WTO 设立争议解决机制的初衷:快速、公正解决争议。争议解决机制的不确定性破坏了WTO 以规则为基础的多边贸易体制的可预测性和安全性。

建议尽快落实世界贸易组织第12 届部长级会议达成的行动纲领“我们承认争端解决机制方面的挑战和关注,包括与上诉机构有关的挑战和关注,认识到处理这些挑战和关注的重要性和紧迫性,并承诺进行讨论,以期在2024 年前拥有一个所有成员均可使用的、完整的和运转良好的争端解决机制”。

某成员提出一级争议解决机制(One tier DSS),这是对WTO 争议解决机制的根本性改变,与WTO 成功经验和上诉纠错的基本原则相违,与世界潮流相悖。

为防止滥用上诉,①各成员应遵守诚信原则,谨慎和克制使用上诉权利;②限制上诉范围,仅受理专家组报告的法律问题,DSU 第11 条与事实有关的客观性不在上诉范围;③上诉报告仅限于维持、修改或推翻专家组报告中的法律错误,不提供任何法律咨询意见;④上诉可以按法律问题数量缴费。

为保证专家组独立性,专家组成员有广泛代表性,与成员政府无关联。为专家组服务的专业秘书必须有广泛代表性,其可采用不记名抽签,保证没有利益冲突。

上诉机构的名称可以根据成员一致同意原则,谈判确定。

笔者认为四点必须遵守:第一,包括上诉纠正法律错误的两级解决争议机制(Two tiers DSS);第二,上诉机制适用于全体成员(与目前的MPIA 不同);第三,经过DSB 通过的专家组报告或上诉报告对争议双方具有法律约束力,败诉方必须执行,否则胜诉方经DSB 授权可以对败诉方进行贸易报复;第四,WTO 争议解决机制引入调解(mediation) 程序。双方达成解决争议的协议MAS 是快速(prompt) 正确(correct) 解决(solution) 争议的最适宜方式。