论商品名称、包装、装潢的反不正当竞争保护——以《反不正当竞争法》第6条第1项为视角

田蔚然

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215031）

0 引言

我国2017年发布的《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）第6条规定了对商业标识的保护制度，其中第一项①明确了对商品名称、包装、装潢的保护规则，将之前饱受争议的“知名商品”“特有”要件删除，换之以“一定影响”要件。该项修改使其更加符合《反法》保护自由有序竞争秩序及正当竞争利益的立法宗旨，在一定程度上将认定混淆的标准降低，是立法者对此前实践中“知名性”要件指向不明问题的回应，相较之前构成要件混乱，更能有效打击“傍名牌”“搭便车”等不正当竞争行为。然而，法律中判定“一定影响”的具体标准仍有缺失。若仅依靠经验法则解决认定标准不清等问题，将会破坏法律稳定性。用一个模糊概念替代另一个模糊概念，极易产生司法实践中的困局。近期一例网红餐吧装潢不正当竞争纠纷案颇具代表性，原告注册有“COMMUNE”商标，且其旗下COMMUNE品牌餐吧系国内首创自选型美式餐吧，均采用统一、独特的装潢风格。被告同为餐饮类企业，在其经营的酒吧使用与原告餐吧相近似的整体装潢，同时在店内外多处使用了自己“7”“SEVEN CLUB”商标。面对原告的诉求，法院以原告品牌酒吧获得过多个荣誉奖项，第三方网络平台存在大量消费者对COMMUNE酒吧的评价信息为由，认定酒吧装潢符合“有一定影响”标准，判定被告行为构成不正当竞争侵权②。

在欠缺对“有一定影响”标准化释义背景下，获得公众认可或官方认定往往是法官做出裁判的首选要素，而在缺乏荣誉、奖项等高证明力证据情形下，又如何划清“有一定影响”的边界呢？此外，前述案例中，在被诉餐厅多处使用自有商业标识的情况下，是否仍可能导致混淆误认？对于商品包装、装潢的范围界定，以及混淆要件认定问题，实务界存在不同观点。学界亟须对反法第6条第1项进行体系化解释。

1 “有一定影响”的界定

1.1 “有一定影响”的程度界定

司法实践中，法官往往借“经验法则”把握“有一定影响”的程度。学界对于“一定影响”的范围认定主要有以下两种观点：一种观点认为，《反法》中的“有一定影响”要求相关公众对于该商品的认识程度达到《商标法》中未注册驰名商标的有关标准。即“有一定影响”要达到“为相关公众所熟知”的程度［1］。依据该观点，反法第6条中的商业标识实质上等同于《商标法》13条③中的未注册驰名商标，与《商标法》第32条④中对普通未注册商标的恶意抢注行为规制有所区分。另一种观点则认为，《反法》中第6条中的“有一定影响”认定门槛应低于“为相关公众所熟知”。该观点认为反法中的“有一定影响”相当于商标的第二含义［2］。

将“有一定影响”与“为相关公众所熟知”置于同一判断标准是不合理的。首先，受地域因素影响，反法第6条规定的商业标识仅在其能够产生影响的地域具有效力，即未注册商业标识依据第6条规定只能在有限地域禁止他人冲突性使用，提供事后保护。而《商标法》第13条保护地域范围是全国性的，且除享有消极的排他性权利外，权利人还可依此阻止他人对驰名商标的注册。其次，《商标法》第13条给予的保护程度更强，若在保护标准上置于同一水平，当事人必然更愿意选择寻求《商标法》的高强度保护，那么《反法》中第6条的设定则失去意义。最后，将旧法第5条中“知名商品”“特有”的双重限制进行修改，是因其在一定程度上会抬高《反法》中禁止仿冒行为的门槛，使许多仿冒行为逃逸该法的规制［3］。因此，对普通未注册商标保护制度应做体系化考量，将第6条“有一定影响”的衡量要求放在低于“为公众所熟知”的位置，进而将之前被“知名商品”要件排除的对象纳入保护范围。

1.2 “有一定影响”的界定标准

1.2.1 商品名称、包装、装潢应具有显著性。《反法》中第6条第1项虽将原有“特有”要件删除，但部门规章及司法实践中又同时对“特有”加以认可。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条规定，特有是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。2001年3月国家工商总局公平交易局发布的《依法认定和保护知名商品及其特有的名称、包装、装潢的有关法律问题》中归纳了认定特有性的基本内容。“特有”要件映射显著性要求，指向具有区别来源的显著性，包括名称、包装、装潢本身的固有显著性以及通过不断使用获得第二含义而具有的显著性［4］。《反法》中第6条第1项对商品名称、包装、装潢的保护价值来源于与其他商业标识相区分的明显特征，形成了与特定商品或服务的联系。与其说“特有”要件在修法之后消失了，不如说其合并在了“有一定影响”要件中，具有显著性仍为商品标识受到保护的前提性要件。在前述网红餐吧装潢不正当竞争纠纷案中，法院亦认为原告门店的装潢形成了自己独特的品牌形象和商业文化，构成有显著特征的整体营业形象，因而其品牌酒吧装潢具有识别服务来源的作用，构成“有一定影响②。”因此，在界定是否“有一定影响”时，应当考虑其在持续不断的使用中是否产生了识别商品来源的功能［2］。即未注册商业标识与商品或服务之间是否已形成特定的对应关系。

1.2.2 时间因素。首先，商品名称、包装、装潢与商标具有相同本质属性，无论本身是否具有固有显著性，均需要通过不断使用和宣传才能为相关消费者所知悉，进而具有一定影响。因此，在判断商品的包装装潢是否具有“一定影响”时，应当考虑该商品进入市场后持续使用的时间。其次，权利人对商品包装、装潢的使用应是持续使用。商业标识以使用为前提，市场知名度的形成不仅需要时间量上的叠加，还需要持续性的累积。在未注册商业标识缺乏注册的权利外观情形下，更需要持续使用以达到一定影响，使消费者将其与特定商品或服务对应起来，否则将切断商品包装、装潢表征的来源关系，同时丧失对其保护价值。最后，对“有一定影响”时间因素的考量应以使用在先原则为前提。从时间一维性的角度看，“有一定影响”必须发生在相关争议之前［5］。未注册商业标识以使用的“先来后到”自然法则作为权利保护依据。如果不遵循使用在先原则，势必出现在后使用者依凭自身更大市场知名度挤占在先使用者市场的现象，或者两个均缺乏较高市场知名度的经营者，滥用诉讼权利，博得社会关注，借此获得“一定影响”，进而出现法官进退两难的困局。使用在先原则能够保障自由竞争秩序免受破坏。

1.2.3 地域因素。如前所述，“有一定影响”程度低于《商标法》关于未注册驰名商标“为相关公众所熟知”的认定标准，因此，对“有一定影响”的地域性要求亦无须达到“驰名性”全国范围的知名度要求。然而，法律并未对其地域性的下限要求作明确规定。一般认为，“一定影响”具有地域性即可，在某一个地区具有影响，即可认定为反法所指的“有一定影响”。其次，“一定影响”的地域范围应包含国外在内。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第1条，除了第一款特别强调“中国境内”外，第二款则仅仅规定“不同地域范围内”，并没有要求一定是在“中国境内”，在司法实践中，对于“一定影响”的地域性范围，法院也往往不排除适当考虑国外知名性而进行综合考虑。最后，“有一定影响”的认定范围与商品的销售地域范围有关，但不能完全等同。也就是说，在销售区域之外对他人“有一定影响”的商品包装、装潢使用，也可构成不正当竞争行为。当然，过于严苛的规定有可能抑制自由竞争的良好市场环境，因此，《反不正当竞争司法解释》作出了例外规定，在“有一定影响的商品包装、装潢”销售区域以外的地区使用与在先的商品包装、装潢相同或相似的包装、装潢，被告是善意使用的不构成不正当竞争。

2 商品包装、装潢的界定

1995年由国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中对商品的包装装潢的含义规定为：“商品的包装是指为了承载商品方便商品的运输与储存，并且具有一定的识别商品来源的作用的器具。商品的装潢是指为了凸显商品的特征或是使得商品美观，而在商品的包装或是商品本身表面使用的文字、色彩和图案的组合⑤。”在承载功能性及观赏性作用之外，《反法》第6条中“商品包装、装潢”还应具备来源识别功能，该显著性内涵与“有一定影响”要件具有内在联系。商品包装、装潢范围的划定也不仅局限于图文元素，其外延逐步与“商业外观”趋同。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）亦将“装潢”扩大到由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。在网红餐吧装潢不正当竞争纠纷案中，法院认为，应将餐吧装潢中各组成要素作为整体进行认定，其具体应用形成了自己独特的品牌形象和商业文化，构成有选择和特征的整体营业形象②。

商品包装、装潢在使用过程中作为整体呈现给消费者，故在个案判定时，应将各元素组合形成的整体形象为客体，不能将其中组成元素割裂看待。在我国尚无“商业外观”有关规定的情况下，可以通过广义解释的路径赋予反法第6条“商品包装、装潢”更为丰富的内涵，将其纳入“商业标识”概念之中，对商业标识框架下的内容进行统一保护。同时，应注重法律表述上的区分和识别商品来源功能的重视和应用。当然，对其显著性要件的考察可参照《商标法》要求，排除仅为功能需要或通用性表达的使用。

3 混淆的界定

3.1 实际混淆与混淆可能性

《反法》中第6条认定是否构成混淆行为的关键在于该行为是否引起他人误认，而该条第4项却使用了“足以引人误认”，以兜底性条款的形式指明其他存在引人误认可能性的行为也可构成不正当竞争。判定实际混淆的门槛显然高于混淆可能性，从条文一致性的角度理解，将“引人误认”理解为“足以引人误认”不仅有助于对未注册商标的保护，而且语言表述上也解释得通，即《反法》中第6条第4项细化了前面概括规定的内涵［1］。另外，将“引人误认”理解为造成混淆的可能性也符合国际公约的规定，如《巴黎公约》第11条之二第三款第（1）项规定的“of such a nature as to create confusion”，一般将其解释为造成混淆的风险或可能，而非实际发生了混淆。我国《商标法》第57条第2款规制商标侵权行为以及第13条对未注册驰名商标的保护，均是针对“容易导致混淆”行为，因此，基于《反法》补充性特性，应将具体规定放在商标保护制度体系之下进行一体化解释，将第6条中“引人误认”解释为造成混淆可能性为宜。如学者所言，我国《商标法》在不同语境下，分别使用了“误认”“误导”与“混淆”等不同表述，实际上其含义相近，对应的都是“混淆可能性”这一概念［6］。

3.2 混淆的认定标准

根据《关于不正当竞争的解释》的规定，在认定注册商标与“有一定影响的商品装潢”混淆时，采用判断商标混淆的方法和原则⑥。这便意味着，在判定混淆行为时，首先，应以社会相关消费者的一般注意力为前提。其次，应以隔离对比为基础，通过整体对比和细节对比相结合的方法进行认定。消费者对于商品包装、装潢往往是一种模糊认识或潜意识感觉，一般是通过对“有一定影响的商品名称、包装、装潢”的整体记忆来识别与之对应的商品或服务，且对于商品名称、包装、装潢的界定应从整体考量，实践中存在细节不同而整体相似的情况，仅仅是局部上的差异往往不能阻断混淆可能性的发生。涉案商业标识在整体上与被侵害商业标识相似的情况下，单纯使用自身商标或在细节上进行改动无法阻碍混淆可能性的认定，在认定过程中，应将细节认定与整体认定相结合。

4 结语

《反不正当竞争法》第6条第1项虽仍在细节上不尽完美，对于其中关键法律概念仍须进一步厘清，但总体上其拓宽了受保护的商业标识范围，完善了商业标识的保护条件，降低了认定混淆行为的门槛，能够更好地与《商标法》相互配合，有助于实现保护经营者及消费者合法权益的立法宗旨，促进正当竞争并维护正常的竞争秩序。本研究通过对该项进行进一步解释，明确未注册商品名称、包装、装潢的范围，厘清“有一定影响”构成要素，并对造成混淆认定标准作出体系化探究，希望为解决司法困局提供些许思路。

注释：

①参见《反不正当竞争法》第6条第1项。

②参见广东省珠海市中级人民法院（2021）粤04民终330号民事判决书。

③参见《商标法》第13条。

④参见《商标法》第32条。

⑤参见《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条。

⑥参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第3款。