商事表见代理法律问题分析

□文/郑港英

（华东交通大学人文社会科学学院 江西·南昌）

［提要］ 表见代理在商业领域中对于促进商事交易活动之效率与安全方面上具有优势，但《民法典》第172条并未对民事表见代理与商事表见代理之区别作出回应，因此需要针对商事表见代理之被代理人可归责性标准，以及对于其在司法适用中产生的问题作出解答来更好地阐述商事表见代理制度。

一、被代理人可归责性要件学理争议

（一）对于被代理人可归责性是否需要作为构成要件具有争议。通过《民法典》第172 条法条规范可知，表见代理构成要件的认定要素中包含行为人客观上的权利外观、相对人主观上的合理信赖。而对于是否需要将被代理人的可归责性纳入至构成要件则各执一词。持“单一要件说”观点的学者认为表见代理的构成要件仅要求相对人对代理权利外观表象产生合理信赖即可。该说在实务中不考虑被代理人方面因素而径直以相对人主观之善意无过失认定，保护到善意相对人的合理信赖利益。然而该说一方面在一定程度上加重了被代理人的责任，即不管被代理人是否有对于无权代理人之权利外观具有过失或故意之过错，一律将表见代理之法律效果于被代理人承受，在一定程度上会使得司法实务中一些不属于被代理人原因发生的外观表象被归属于被代理人，损害了被代理人的部分权益，对被代理人来说显得较为不公平；另一方面还会发生相对人恶意促成表见代理外观之情形，进而在一定范围内导致表见代理的滥用。提出“新单一要件说”的学者认为需将被代理人与权利外观的关联性内置于合理信赖中。该说在本质上坚持一元论模式，只是在一定程度上将被代理人因素纳入进去。虽然强调被代理人方的关联性，但是却较难在实务中适用。持“双重要件说”观点的学者认为表见代理的构成从多种角度考虑均可以确定被代理人可归责性要件，该说相对而言考虑到了被代理人的利益，有利于代理行为中各方的利益以及适应商事交易过程中的动态与静态之平衡。

（二）商事表见代理中对于被代理人可归责性具体标准也具有争议。其中，过错归责认为被代理人主观上具有过错才使其具有可归责性。但是，过错归责在一定程度上使得相对人加重了其对代理权利外观的审查注意义务，造成相对人在举证方面的困难，无法保障交易过程中的相对人利益。持诱因归责观点的学者认为只要导致相对人合理信赖产生的权利外观表象与被代理人客观与因行为之间具有因果联系，就可对表见代理进行认定。即诱因归责以与权利外观表象的关联性来取代被代理人实体上的过错行为。可以看出，相较于过错归责来说，诱因归责中被代理人的责任范围有所增加，然而适用诱因归责中对于因果关系的分析判断，在面对实务中一些复杂疑难案件时则较为困难，即个体主观上对于何种情况应认定为诱因差异较大。风险归责以代理行为过程中的风险控制为依据，认为被代理人需要对因其所能控制的风险范围内产生的权利外观承担法律责任，相较于上述两种归责原则，有学者认为风险归责在交易过程中更能实现交易安全保护，并且通过具体的案件具体分析，具有动态综合权衡的特点。

二、商事表见代理构成要件要素认定

（一）商事权利外观的认定。商事表见代理具有强烈的商事权利外观，商事外观是商事表见代理形成的基础，该权利外观是为相对人知晓的事实上的表象状态，正是由于该事实表象使相对人产生理由相信其具有客观上的权利外观，并且在法律上对通过该权利外观而产生的合理信赖进行利益保护。商行为人进行交易行为就是为了开展营业活动，完成商事营利的目的，并且随着经济社会的发展，商业交易行为日益增多。相较于民事代理行为时的“一事一授权”现象，因涉及到商事行为追求的交易效率与安全，商事表见代理在事实表象上的判断则更需要考虑到相对人对权利外观认定时的便利，即在商业交易中通过注重商业行为的外观主义来维护市场交易的安全，通过外观审查来代替以及评判商业交易行为的法律效力显得方便快速。

首先，在司法实务中多表现为在合同签订时代理人向相对人出具委托授权书。授权书在司法实务中是较常见而且能够使相对人辨别代理人具有具体代理权的最直截了当的凭证，是判断该无权代理人是否构成表见代理的认定标准之一，且一般需载明代理人的代理事项、代理权限以及代理的期间。

其次，通常从授权书以及合同上的印章来判断该代理行为人属于职务行为还是个人行为。印章代表了被代理人的意思，通常情况下相对人依据真实盖章这一行为来辨别代理人拥有权利外观以及认定是否构成表见代理。而针对伪造印章的方式是否可以认定为表见代理，有学者认为不应只以行为人伪造印章的行为就来否认表见代理的构成，因此需要针对仅有伪造印章这一外观表象以及除该伪造印章表象外还有其他外观表象这两种情况进行具体分析。

最后，在以雇佣方式为基础的职员表见代理行为中，相对人对于权利外观的判断通常从该职员职位层级大小出发，依据该职员代理行为发生的经营场所与时间以及职员过往交易习惯来推定该职员是否具有代理权。通常情况下，相对人根据该职员的职位层级就可推断出该职员拥有的职权范围，如法人组织的经理对外具有一般代理权，而销售人员一般仅对外具有销售商品的代理行为，对涉及其他法律行为则并无代理权。在此基础上，相对人可以判断出该代理权是否超越职员权限，即职员职务身份在该种情况下等同于代理权外观表象。再者，代理行为发生的经营场所与时间也是考虑的一个因素。法人与非法人组织作为市场主体，需要登记其主要经营场所，法人与非法人组织的职员在其经营场所内与相对人实行代理行为，相对人在一般条件下都会对该职员的代理行为产生合理信赖，即该特定的营业场所就是该代理行为的权利外观表象。如果代理人与相对人之代理行为发生在非营业区域，那么相对人对代理权外观即产生不合理的信赖。除此之外，职员过往的交易习惯也是其权利外观表象产生的依据。

（二）相对人有理由相信的主观要件认定。“相对人有理由相信”在一定程度上为“相对人主观上需善意无过失”。在司法实践中，针对相对人主观上的善意无过失判断要通过揣摩相对人在与代理人进行法律活动时的主观状态。而主观状态不易被外人所觉察，因此在认定相对人主观状态的评判上需要以有无过失进行认定。实务中对于过失程度的认定主要包括无过失程度与无重大过失程度。通常论证相对人已经知悉代理人为无权代理人、相对人未做到注意审查义务等方式来判断相对人未尽到合理的善意。除此之外，相对人有理由相信还需对其产生信赖的客观表象进行证明，即对上述所说的印章、代理人职员身份等进行举证说明。在商行为人为被代理人一方时，如果是因为自己的过错导致了代理人权利外观的出现，就应当负担相较民事行为人更重的法律结果；而当商行为人为相对人时，因商业活动能给商行为人带来利润，商行为人在为商业活动时会更加谨慎行事，应当提高该相对人注意审查义务的标准。

总之，相对人应当具有一定的风险防范意识，需要具有基本且合理的注意审查义务，在进行商事交易行为时，应当对代理人的权利外观进行基本的辨别来合理规避交易过程中可能产生的风险。不轻易相信无权代理人的权利外观以及合理审查是交易风险防范的基础。

三、商事表见代理司法适用困境与完善

（一）商事表见代理司法适用困境

1、商事表见代理与商事职务代理适用混淆。《民法典》第170 条第2 款规定了职员职务越权代理时的法律归属效力问题，学界对于表见代理与该款之间的关系颇有争议。有观点认为该款属于职务表见代理。因职务代理人的代理行为如果超出了其职权范围，且交易相对人善意的，该法律效果与表见代理在效果归属规范上是相同的。但也有观点认为该款并不属于职务表见代理，主要是因为职务代理缺少被代理人可归责性构成要件以及职务代理在适用范围上只有职员超越代理权该表现方式，无法涵盖商事表见代理中所有无权代理的情况。

除学说观点对于两者的争议外，在司法实践中也出现如下情况：比如本该是符合职员超越职权时的越权代理，却以表见代理权利外观加以论证。在法院说理过程中通常表现为“行为是否构成职务行为或表见代理”，或“无论是认定职务行为，还是表见代理”或“行为是否构成职务代理，退一步来讲也构成表见代理”或“行为已经构成职务代理或表见代理”等，即一般情况下都通过该类退一步论述的语言来阐述。而在实务中造成两者混同的这一现象主要是因为职员职权范围存在认定上的模糊，影响了两者在司法实践中的适用。

2、被代理人可归责性认定不一致。对于是否应当纳入被代理人可归责性要件，有的是忽略被代理人的可归责性径直进行说理，即不将被代理人的可归责性当作构成要件来阐述，如（2023）辽02 民终1433 号判决书中法院对于是否构成表见代理从相对人有理由相信代理人有代理权、相对人做到了审慎的义务以及合同合法有效等角度进行说理；无独有偶，（2022）新01 民终3507 号判决书也从代理人为无权代理人、具有代理权的事实或理由、相对人主观善意无过失以及合同具有有效的一般条件进行说理。有的是仅将被代理人可归责性作为考量因素来认定，即将与被代理人有间接关系而产生的外观表象纳入考量，比如被代理人在代理权期限届满后未取消授权行为、被代理人默示代理人的无权代理行为等。除此之外，有的法院是将被代理人可归责性的存在直接作为构成要件来进行阐述，如（2021）沪02 民终12356 号判决书中法院认为应将被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度进行考虑。而即使将被代理人可归责性要件纳入，其归责原则也不尽一致。

（二）商事表见代理适用完善建议

1、把握商事表见代理与商事职务代理的适用界限。在司法实务中，越权职务代理法律后果易与商事表见代理法律后果混同。而两者的实质区别在于职务代理权范围的认定。因此，需要对职务行为是否超越职权范围进行界定，而第三人对职权范围的判断一般是从职位外观推定，此时就需要对职员职权进行内容上的公示。职权的公示机制一般由法人与非法人作出，而该职权公示又影响着第三人对职务内容的知悉，因此制定一个健全的职权公示机制影响到双方的利益平衡。而在实务中可以看到，第三人对于代理人职权范围的知悉仅仅依靠职位外观并不是绝对的，第三人对代理人职权范围内部授予规定与变化并不能简单直观知悉，而需要依靠别的渠道了解或者并没有渠道了解，这就需要法人与非法人组织将对职权的授予以及职权的变更等内容公示在公共平台上以增强第三人对于该职权的判断，进而提高商事交易安全。

具体的职权公示机制办法诸如：一是进行职权公开登记制度或者在公司官网上展示该职位的职权范围；二是在认定的顺序上，职员在其职务代理权范围内为代理行为的，当然认定为商事职务代理；涉及到职员超越内部限制的职务行为，应该先进行商事职务代理认定的确认，若并不符合商事职务代理的条件，则进一步考察是否构成商事表见代理。

2、将被代理人风险归责原则纳入商事领域。对于被代理人一方而言，首先将被代理人可归责性作为单独构成要件尤为必要，从表见代理制度规范上可以看出立法是偏向于保障相对人利益的，但是不顾条件地偏于相对人的信赖利益显得过犹不及，如果不考虑被代理人可归责性的因素，径直由被代理人来负担法律后果，也会在一定程度上使被代理人商事活动的发展受到阻碍。再者，商事表见代理更适用于风险归责原则。在商事表见代理中，由于民事主体与商事主体在商事交易过程中的认知不尽相同，商事表见代理中被代理人的归责标准应更优先适用于风险归责原则来代替过错归责原则。即因商业组织在其经营范围内对代理人权利外观表象所产生的风险更能掌握，商业组织从事商业行为之经验与认知都强于普通民事主体，相比较而言更具有把控对交易风险的条件。而相应地，商业组织对信赖责任的承担也应当重于普通民事主体。

3、准确把握被代理人与相对人权利义务。对于被代理人一方而言，基于对相对人利益偏向保障，需要给予被代理人一定程度上的救济性权利，这在一定程度上还可以来限制商事表见代理在司法适用中的泛化。另外，还要加强商事行为人的交易行为规范义务，强化商事行为人责任意识，减少表见代理权利外观产生原因。

对于相对人一方而言，在证明责任分配方面，要准确分配被代理人与相对人举证责任，这就要求需要注重相对人的注意审查义务。相对人的注意审查义务在一定程度上是其合理信赖利益的基础，但是在司法实务中通常存在极易不被发现的权利外观假象，实践中也不必苛求相对人对该不易被发现的表见权利外观进行审查。比如，相对人要想对伪造的印章进行举证责任，则显得相对人的审查责任负担过于繁重，不利于商事交易。因此，需要具体问题具体解决，在相对人能够控制的审查范围内对相关权利外观进行举证责任来维护利益的平衡。在司法实践中相对人的注意审查义务程度要求根据主体的不同也存在差异，其中普通民事主体的注意审查义务要求程度最低；而在专业行业领域中具备专业知识与技能的专家等注意审查义务要求程度则最高。

综上，商事表见代理在学理以及认定适用中并没有一致的构成要件，相比之下在认同被代理人可归责性基础上并加以风险归责比较合适。再者，应着重厘清其与相关法律制度的异同以及准确适用双方的权利与义务来提高商事交易安全与效率。