国际航空碳减排措施下的航空碳排放争端解决路径研究

杨彩霞， 王 梓

（北京航空航天大学 法学院，北京 100083）

一、问题的提出

为了解决国际航空产生的二氧化碳问题，国际民用航空组织（ICAO）于2016 年通过了第A39-3 号决议，以国际航空碳抵消和减排计划（CORSIA）的形式来实施全球基于市场的措施，解决航空碳排放增量的问题。除了推行市场机制降碳以外，ICAO 推出的“一揽子”措施还提倡技术型降碳，如提升航空器技术、改进运行、使用可持续航空燃料（SAF）。但目前，CORSIA 并未完全获得ICAO成员国的认可：中国、巴西、俄罗斯等重要航空大国尚未参加CORSIA[1]，且皆持续在三届ICAO 大会上针对有关CORSIA 的决议发表了保留意见；欧盟则有可能在2026 年后将所有从欧洲经济区所在国家的机场起飞前往欧洲经济区以外机场的航班的碳排放，纳入欧盟温室气体排放交易机制（EU-ETS），且会与CORSIA 产生冲突①。鉴于CORSIA 已于2021 年开始试行，上述分歧可能导致已加入CORSIA 的国家与拒绝加入CORSIA 的国家之间、国家与欧盟之间产生潜在争端。

此外，值得注意的是，《国际民用航空公约》（以下简称《公约》）附件16《环境保护》第Ⅳ卷《国际航空碳抵消和减排计划》中规定CORSIA 的运行模式为：第一，飞机运营人监测二氧化碳排放、汇编排放量数据，提交核查机构核查后向国家提交二氧化碳排放报告。第二，国家对报告进行数量级检查后向ICAO 提交排放资料，国家于ICAO 获取计算抵消要求所需的行业增长系数后计算并通报各飞机运营人的最终抵消要求；随后，飞机运营人在符合CORSIA要求的排放单位方案指定的登记处取消一定数量的CORSIA 合格排放单位，以满足上述抵消要求。最后，飞机运营人汇编排放单位取消报告并由核查机构进行核查，国家将对取消报告进行数量级检查②。在上述CORSIA 的运行环节中，由于ICAO 并未建立内部的核查机构和排放单位，所以飞机运营人需要自行聘任受国家认可的核查机构，前往碳交易市场购买CORSIA 合格排放单位，并在符合CORSIA 要求的排放单位方案指定的登记处取消。CORSIA 的执行涉及与飞机运营人、核查机构、碳交易市场的互动，各方之间可能产生争端。同时，由于ICAO 将国际航空碳减排的目标分解给国家，由国家来确保飞机运营人执行CORSIA 及相关标准。所以，在实践中，国家与国家、ICAO、欧盟之间的争议还可能转化为飞机运营人与国家、ICAO、欧盟之间的争端。面对上述多元争端，传统的争端解决机制恐怕难以提供理想的解决办法。

在2018 年ICAO 研讨会上，ICAO 表明，CORSIA从2021 年试点项目到其成熟将需要超过十年的时间[2]，因此，ICAO 大会在关于CORSIA 最新的第A41-22 号决议中表明，从2022 年起，ICAO 理事会将每三年审查一次CORSIA 并以此为基础考虑是否对下一阶段或遵守周期作出调整③。目前，以CORSIA为代表的国际航空碳减排措施可能引发的争端已经初现雏形，而能否正确处理各方之间的争端将直接影响碳减排措施的未来。在此背景下，笔者拟尽可能详尽地讨论国际航空碳减排措施可能引发的争端，分析现有争端解决机制存在的困境，并就如何完善航空碳排放争端解决路径提出相关建议。

二、国际航空碳减排措施引发的争端

鉴于国际航空碳减排措施涉及的当事方较多，包括公共当事方（国家、ICAO、欧盟）和私人当事方（飞机运营人、核查机构、碳交易市场等），所以，其可能引发的争端可以按照当事方的类型大致分为以下三类[3]。

（一）国际争端

国家与欧盟之间的争端起源于EU-ETS 与CORSIA 之间的冲突。尽管2023 年欧盟对EU-ETS 的修订仍然将其适用范围限定在欧洲经济区内部（包括飞往英国和瑞士）的航班，但是2026 年欧盟委员会将对CORSIA 进行评估，如果CORSIA 不能充分实现《巴黎协定》的目标，欧盟将EU-ETS 重新扩展适用到所有从欧洲经济区所在国家的机场起飞前往欧洲经济区以外机场的航班。鉴于欧盟长期以来偏好自己的排放交易机制，欧盟能否对CORSIA 作出公正客观的评价受到了广泛怀疑[4]。所以，此次修订意味着：2026 年后参与CORSIA 的国家从欧洲经济区所在国家的机场起飞的航班可能要同时遵守CORSIA 和EU-ETS。然而，CORSIA 的目标是建立起唯一适用于国际航空碳排放的全球基于市场的措施，以避免重复的国家或地区基于市场的措施的拼凑，从而确保碳排放量只被计入一次。尽管欧盟强调应当避免重复计算碳排放量，但是如果欧盟委员会认为第三国以不严格或不平等的方式执行CORSIA 且损害了欧盟运营人的利益导致了竞争扭曲，那么欧盟将免除欧盟运营人往返此类第三国的航班履行CORSIA 的抵消义务④，从而减损CORSIA 的全球影响力，并引发支持CORSIA 的国家与欧盟之间的争端。而对于2026 年后未参与CORSIA 的国家，无论《巴黎协定》的目标是否被充分实现，从欧洲经济区起飞前往该第三国的航班都需要适用EU-ETS⑤。目前，中国、巴西、俄罗斯三国均未加入CORSIA 且皆曾对EU-ETS 的扩张适用提出了反对意见。尽管CORSIA 将于2027 年进入强制实施阶段，但是ICAO缺乏强制国家实施的能力[5]111，所以，2026 年后仍然可能引发未加入CORSIA 的国家与欧盟之间的争端。

国家与国家之间争端的表现形式较为多样，无论是CORSIA 还是EU-ETS 都将实施责任落实到国家，所以争端既可能是欧盟成员国与非欧盟成员国之间因EU-ETS 与CORSIA 的冲突引发的争端，也可能是因CORSIA 或技术型降碳措施引发的争端。例如，ICAO 为了推行技术型降碳，规定参与CORSIA的运营人除了到碳交易市场购买 CORSIA 合格排放单位来抵消排放量外，还可以使用CORSIA 合格燃料（包括SAF 和CORSIA 低碳航空燃料）减少抵消要求⑥。然而，SAF 的价格远高于传统燃料，为了推行SAF，ICAO 出台了文件指导各国采取政策扶持SAF，包括赠款、税收优惠、贷款担保等形式⑦。目前，美国通过《通胀削减法案》为销售和使用SAF 提供税收抵免，其中，40B 条款规定第一阶段为2023—2024 年销售的SAF 提供SAF 补贴，45Z 条款规定第二阶段为2025—2027 年生产的清洁燃料（包括SAF）提供清洁燃料生产信贷；欧盟则要求航空公司强制使用一定比例的SAF，而其成员国须强制减免生物航空燃料的税率。然而，上述国内产业扶持政策又可能与世界贸易组织（WTO）的现有规则相违背。例如，美国税收抵免计划的第二阶段仅适用于在美国生产的SAF⑧，海外生产商实际上遭受了贸易限制，该措施可能违反了WTO 的国民待遇、禁止性补贴等规则。由于各国在可再生能源领域的补贴由来已久，各国一般不会就能源领域产业的补贴提起争端，除非该措施明显违反WTO 规则且严重侵犯了贸易利益[6]。鉴于目前各国的SFA 补贴政策还在发酵当中，其补贴具体实效还不确定，因此，未来可能面临因SAF 引发的一系列贸易争端。

（二）私人当事方之间的争端

由于CORSIA 的执行环节较多，所以私人当事方之间的争端可能产生于CORSIA 的不同环节。

首先，数据提交环节。通常某一国际航班的碳排放量由该航班归属的运营人来监测并提交给国家进行数量检查。飞机运营人将根据每年二氧化碳排放量的不同，选用燃料使用量监测方法或者ICAO 的CORSIA 二氧化碳核算和报告工具。以燃料使用量监测方法为例，运营人需要收集记录燃料数据计量值的有关文件，如燃料供应商发票、燃料加注单、空管飞行计划等，运营人会通过数据流控制程序确保上述数据的获取及质量。由于运营人可以将数据流的许多部分外包给第三方（如飞行规划等活动），所以，一旦第三方并未按照相关质量要求开展活动，双方就可能会就数据的合理性产生争端⑨。此外，还存在复杂的租赁安排（如代码共享、干租、湿租、长租、短租）等带来的数据风险。当飞机运营人A 将飞机租赁给多个运营人，一年中多个运营人将使用同一架飞机，由于租赁安排并不会影响航班的归属，所以运营人A 需要通过租赁协议来获取燃料数据，而承租人的错误提交将引发双方的争端⑩。

其次，在数据核查环节，通常飞机运营人提交的二氧化碳排放报告和排放单位取消报告都将交由国家认可的核查机构进行核查，最终出具声明辅助运营人纠正错误并帮助国家判断运营人提交的报告是否能够被接受。由于核查过程涉及大量的数据工作，并且在本国法律不禁止的情况下，飞机运营人不仅可以聘任本国还可以聘任另一国认可的核查机构，来进行排放报告和/或排放单位取消报告的核查⑪，因此，一家核查机构可以为多国运营人服务。为了保证服务质量，《公约》附件16 第Ⅳ卷对核查机构的资格提出了具体要求，包括要求机构人员和小组的胜任能力、知识和专业经验、避免核查机构与运营人之间的利益冲突等⑫。如果双方因核查服务产生争议，《公约》附件16 第Ⅳ卷则通过要求双方在合同中载明法律责任条款予以解决。

最后，取消排放单位环节。抵消排放量是CORSIA 的核心环节，即运营人根据国家计算出的抵消要求，在碳交易市场购买CORSIA 合格排放单位，并在符合CORSIA 要求的排放单位方案指定的登记处取消排放单位用以满足碳抵消要求。目前，ICAO 出台的《CORSIA 合格排放单位》批准了能够提供CORSIA 合格排放单位的排放单位方案，也就是国际和国内层面的碳减排机制，包括：美国碳登记局（ACR）、中国温室气体自愿减排计划、清洁发展机制（CDM）、气候行动储备（CAR）等⑬，同时，《CORSIA 排放单位合格性评价指标》（以下简称《合格性评价指标》）也对方案提出了原则性要求。至于各方案具体采取什么方法来审核减排项目，以及发放或取消排放单位，则都取决于方案的自行规定⑭。以中国温室气体自愿减排计划产生的合格排放单位——中国核证自愿减排量（CCERs）为例，中国发布的《温室气体自愿减排交易管理办法（试行）》就对注册登记机构、交易机构和交易主体遵守国家有关规定分别提出了要求。可以预见，如果注册登记机构未根据交易机构提供的成交结果为交易主体及时变更CCERs 的持有数量和状态等，将影响运营人根据登记机构公布的数据提交取消排放单位报告，从而致使双方产生争端[7]。

事实上，由于CORSIA 执行环节涉及的私人当事方较多且具体程序较为复杂，所以各方之间因权利义务的享有和履行产生的争议种类也颇为繁多，因而对于可能产生的争端很难一一列举。

（三）混合争端

鉴于运营人是CORSIA 的核心当事方，除了纯粹的公共当事方之间的争端和私人当事方之间的争端外，运营人与公共当事方之间的交集也将产生新的争端。

1.运营人和ICAO

CORSIA 主要由一系列文件组成[8]：一是大会决议第A41-22 号搭建CORSIA 的基本框架；二是《公约》附件16 第Ⅳ卷及《环境技术手册》第Ⅳ卷《显示符合国际航空碳抵消和减排计划（CORSIA）的程序》详细规定了CORSIA 的实施程序；三是14 份为支持《公约》附件16 第Ⅳ卷由ICAO 批准出版的文件，其中介绍了具体程序中所涉及的CORSIA 实施要素⑮。以《公约》附件16 第Ⅳ卷为核心的文件集实际上是由一系列标准和建议措施（以下简称SARPs）及其解释、参考资料组成的⑯。为了执行SARPs，ICAO 希望缔约国将其转化为国内法。然而，SARPs 各部分的法律拘束力是不同的：一是各缔约国将按照《公约》予以遵守标准，根据《公约》第38 条，如果缔约国认为无法遵守该标准或认为有必要采用不同于ICAO 所采用的标准的国家标准，其应立即将两者之间的差异通知ICAO，即可免除遵守的义务[9]；二是各缔约国力求按照《公约》予以遵守建议措施，如果不能遵守，ICAO 尚未对其作出要求[10]。因此，只要履行第38 条对ICAO 理事会的通知程序，国家可以背离SARPs，CORSIA 就可能变成不同国家规则的拼凑[11]，而这也给运营人的执行带来了困难。

以购买排放单位为例，抵消要求适用于在加入CORSIA 的国家间运行符合要求的国际航班的飞机运营人⑰。这意味着，即便一国没有加入CORSIA，但该国的飞机运营人运营的境外两国之间的国际航班仍然需要购买合格排放单位以符合抵消要求。尽管CCERs 已经是CORSIA 的合格排放单位，但是在提供CCERs 的减排项目的同时也应该符合《合格性评价指标》，而实践中能产生CCERs 的减排项目要先符合中国相关法律法规、国家政策等才能进行实施，实施后产生的减排量经过有关机构核查后才能登记为CCERs 并进行交易。在中国没有加入CORSIA 并对该机制作出保留时，中国批准的减排项目产生的CCERs 与《合格性评价指标》的要求可能存在差距，从而使得运营人购买CCERs 的行为将面临不符合抵消要求的风险。此外，即使各国将SARPs 转化为国内法，各国国内法律制度的不同也会给运营人带来执行上的偏差。例如，运营人只能使用经批准的可持续合格审定计划审定的燃料生产商的CORSIA 合格燃料⑱，而《CORSIA 合格燃料的CORSIA 可持续性评价指标》为燃料的生产提出了一系列标准，如SAF 的生产应尊重人权和劳动权⑲。然而，发达国家与发展中国家的人权标准向来存在差异，此种差异可能会引发购买在发展中国家生产的SAF 违背CORSIA 要求的争议。

2.飞机运营人和国家

飞机运营人所属的国家并不负责监管CORSIA的执行，但国家需要对运营人提交的报告进行数量级检查并提交给ICAO，所以双方可能在此环节产生争议。以排放报告为例，运营人可能因为非正常运行、数据输入、系统故障等问题发生数据缺漏从而无法确定燃料用量，如果飞机运营人最终未提交排放报告而致使国家层面存在数据缺漏，国家将自行估算并通知飞机运营人。面对飞机运营人对于估算的数据产生的争议，《环境技术手册》第 Ⅳ 卷建议国家应当将其作为合规方案的一部分纳入争议解决机制，从而交由双方自行解决⑳。此外，虽然运营人和其他国家并没有执行环节的直接联系，但争端可能是其他争端转换的结果。例如：国家与欧盟有关EUETS 的争议将导致不遵从EU-ETS 的运营人被欧盟成员国罚款甚至禁飞；国家与ICAO 关于CORSIA 标准的争议可能导致遵从国内法但与CORSIA 存在矛盾的运营人被其他国家视为未能满足ICAO 的标准、危害国内航空安全等从而采取限制措施[5]112。

鉴于国际航空碳减排的措施较多，不仅包括单边措施EU-ETS，还包括ICAO 的“一揽子”措施，其中，基于市场的措施CORSIA 涉及的主体和执行环节较多，所以笔者只能进行简单分类和举例。即便如此，还是已经可以窥见航空碳排放争端的多元性质，这也对现有的争端解决机制提出了新的挑战。

三、传统争端解决机制之适用

（一）传统国际争端解决机制之适用

《联合国宪章》第33 条第1 款提到了和平解决国际争端的多种方法，包括谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用、各该国自行选择之其他和平方法等。根据争端解决方法的性质，通常可以将上述方法分为以下三类：政治解决方法（包括谈判与协商、斡旋与调停、调查与和解）、法律解决方法（仲裁与国际法院）、通过国际组织和当事国选择的其他和平方法[12]。而在国际航空争端解决的历史上，典型的多边公约，包括《华沙公约》《蒙特利尔公约》，以及4 000 多个双边协议，在上述方式中通常选择了谈判协商、ICAO 理事会、国际法院、仲裁作为争端解决平台[13]30-81。此外，鉴于航空业属于WTO 下国际服务贸易的范畴，部分争端也可以诉诸WTO。下文将重点讨论适用上述争端解决机制的可行性。

1.传统国际争端解决机制

首先，采取以谈判协商为代表的政治解决方式，在国际航空争端领域具有十分重要的作用。区别于法律解决方法只能在法律框架内进行裁决，政治解决方法没有任何实体或程序规则的限制，可以在对整体情况作出评估后提出协商一致的解决方案，避免给双方强加具有约束力的决定。但其弊端也是显而易见的，航空大国可以通过经济胁迫获得更多的权力，最终的结果可能也并不是公正客观的[13]139。然而，这并不影响各国继续选择其他手段，并且这几乎是选择其他手段的前置程序：将争端诉诸国际组织，《公约》第84 条要求诉诸ICAO 理事会的争端必须是缔约国不能通过协商解决的㉑，《服务贸易总协定》（GATS）下专门适用于航空业的《关于空运服务的附件》第4 条则要求诉诸WTO 需要先穷尽双边或多边协议中的争端解决程序；而根据双边或多边的航空协议提交仲裁或国际法院，协议通常也要求缔约方先行协商㉒。因此，将国际航空碳排放争端诉诸政治解决方法较为可行。

其次，法律解决方式各有利弊。虽然国际法院是解释国际法最权威的平台，但是作为普通法院，法官表明其不具备专业的知识来处理气候变化等复杂的科学问题㉓，显然航空碳排放争端具有高度技术性。即便提交国际法院，国际法院审理的案件从诉讼程序开始到作出最后判决的平均期限为4 年㉔。而航空业涉及日常交通，程序持续的时间越长，争议各方的损失越高[13]15-16。相较之下，仲裁则允许当事方自由选择专业的仲裁员，也能够在更短的时间内作出裁决。但是，区别于作为常设机构的国际法院可以遵循先例以确保其判决的说服力，特设仲裁庭作为临时机构则没有先例可以参考，面对未来一系列航空碳排放争端，相互独立的特设仲裁庭的裁决难以保证一致性且易加剧分歧[13]125-127。同时，国际法院和仲裁的管辖权都依赖双方的同意，并且裁决执行都依靠各国的善意，不遵守国际法院的裁决还能寻求安理会的帮助，但特设仲裁庭作为一个临时机构在裁决结束时即解散，既无法监督执行，裁决还需要依赖其他国家的承认与执行。总之，面对国际航空碳排放争端，国际法院缺乏灵活性和专业性，而仲裁的权威又受限于其机构组成的临时性。

最后，鉴于EU-ETS 要求非欧盟国家购买排放配额的行为可能违反WTO 关于数量限制、过境自由、最惠国待遇等规则[14-15]，而各国对SAF 的补贴又可能违反WTO 的补贴规则，所以WTO 可能会成为上述争端的解决平台。由于SAF 不仅属于航空碳减排的手段，同时属于货物贸易的对象之一，所以WTO可以对其根据《关税及贸易总协定》及其相关协定进行审查。但是，直接根据WTO 规则审查EU-ETS 的合法性则存在问题。因为WTO 规则中缺乏航空碳排放的有关规定，所以学界对于能否援引并判定欧盟违反最惠国待遇、过境自由等条款的争议较大。但是，根据WTO 规则审查EU-ETS、SAF 的关键不在于具体应该援引哪些条款，而在于能否成功诉诸WTO 争端解决机制。一是随着WTO 上诉机构的停摆，争端解决机制已经瘫痪[16]。二是专门适用于航空业的《关于空运服务的附件》第2 条规定GATS 以及争端解决程序不适用于影响航空交通权以及与行使交通权直接相关的服务。而EU-ETS 引发的航空碳排放争端是否应当被排除在外，学者们观点不一㉕，但即使没有被GATS 排除在外，《关于空运服务的附件》第4 条的规定使得WTO 的争端解决机制永远处于次要地位。并且WTO 在处理航空领域的复杂贸易问题上能力较弱，有学者建议具备航空业领域专门知识的ICAO 应当深入参与经济监管[17]。因此，面对EU-ETS 和SAF引发的争端，WTO 并不能及时解决问题。

相较之下，ICAO 是最理想的争端解决平台。作为民用航空领域最权威的组织，ICAO 不仅拥有民用航空领域的各类人才，还兼具政治和法律双重争端解决机制。因为ICAO 理事会作为向ICAO 大会负责的常设机构，集立法、行政和准司法职能于一体，所以ICAO 争端解决模式也相应有两种：一是行政职能。《公约》第54n 条规定ICAO 理事会应审议任何缔约国向ICAO 理事会提出的关于本公约的任何事项。二是准司法职能。《公约》第84 条规定ICAO理事会有权对缔约国之间对公约及其附件的解释或适用发生的争议作出裁决，缔约国若对裁决不服，可上诉至特设仲裁庭或常设国际法院。并且相较于国际法院和仲裁，ICAO 保障裁决执行的手段也更为直接。在不符合ICAO 理事会裁决的情况下，《公约》第87 条将禁止航空公司在缔约国领土间运营，《公约》第88 条将暂停该国在大会和ICAO 理事会的表决权。然而，遗憾的是，ICAO 理事会也存在一系列问题阻碍了其争端解决功能的发挥。

2.ICAO 审理争端的困境

首先，ICAO 不具备司法能力。由于《公约》第54n 条和第84 条在职权方面存在一定的冲突，前者扩张至一切事宜，后者则仅限于《公约》及其附件的解释和适用，所以，在新近的巴林、埃及、沙特阿拉伯和阿拉伯联合酋长国诉卡塔尔案中，ICAO 表示《公约》第84 条才是真正的争端解决程序，因为《公约》第54 条则仅要求ICAO 理事会考虑该案件而非作出裁决[13]36-38。但是，ICAO 理事会一直未能履行《公约》第84 条规定的准司法职能。因为ICAO 理事会主要由各国外交代表和航空方面的官员组成，这些人员不具备专业的法律知识，且在ICAO 理事会的行动又受本国政府的指示，这就导致ICAO 理事会在行使准司法职能时，既无法保证司法独立，也不具备审理案件的司法能力[18]。多年的实践表明，ICAO理事会倾向使用政治解决方式，面对提交的7 个案件均未就案情作出裁决，而是依赖《解决分歧规则》多次邀请双方进行协商㉖，拖延进入审理阶段[13]98-107。因此，面对国际航空碳排放争端，第84 条可能无法及时发挥作用。

其次，ICAO 能否受理国际航空碳排放争端存在争议。《公约》谈判之初，各国意图通过《公约》第84 条将ICAO 理事会打造成具有广泛司法权能的“国际航空法院”，不仅将对《公约》及其附件的解释和适用引发争端的强制管辖权交由ICAO 理事会，还主动将《公约》规定事项以外的航空经济规制，如交通权利或者直接关系交通权利的服务[13]59-60，通过双边航空服务协议授予ICAO 理事会强制或者非强制的管辖权[19]153。然而，多年来司法能力的缺位导致各国纷纷撤回了通过双边航空服务协议授予ICAO理事会管辖权的做法，因此，目前ICAO 理事会的管辖权仅限于对《公约》及其附件的解释和适用。这意味着，ICAO 的国际航空碳减排措施与EU-ETS、WTO等其他国际规则冲突而产生的国际争端将落入灰色地带。因为ICAO 审理此类国际争端不得不触及WTO规则、《京都议定书》等文件，而失去了双边航空服务协议的授权，ICAO 又无权解释上述文件，所以ICAO能否受理此类争端还存在问题。尽管在实践中，面对管辖权争议（如巴基斯坦诉印度案，美国诉欧盟案，巴林、埃及、沙特阿拉伯和阿拉伯联合酋长国诉卡塔尔案），ICAO 在没有详细法律推理的情况下通常选择了维持管辖权[13]98-105。即便当事方上诉到国际法院，国际法院对ICAO 理事会的管辖范围也作出了相当宽泛的解释：尽管案件审理的是《公约》以外的义务，但是只要为了审理案件而不可避免解释或适用《公约》，ICAO 理事会就享有管辖权㉗。而这样的解释被国际法院的法官认为，是过度解读了ICAO理事会的权限[13]111。目前，ICAO 并未对管辖权问题进行澄清，文本和实践中管辖权的差异可能导致各国拒绝将争端提交给ICAO。

最后，争端审理缺乏正当程序。尽管《解决分歧规则》借鉴了国际法院的《法院规则》规定了当事方应当提交诉讼文书、允许提出管辖权异议和口头辩论等，然而最终的裁决结果并非基于法律推理而是基于ICAO 理事会成员国的投票结果，由于《公约》第84 条只剥夺了作为争端一方的理事国的表决权，而详细规定争端解决程序的《解决分歧规则》并没有规定回避程序，这就意味着利益相关者仍然可以参与投票。而在实践中参与投票的代表们又直接受本国政府的指示，其投票主要基于各国的政治考量而非审议法律问题的是非曲直。这不仅违背了正当程序原则，还使得《解决分歧规则》中关于证据提交、口头辩论等保障当事方权利的规定变成一纸空文[20]。

因此，面对国际航空碳排放争端，传统的国际争端解决机制皆存在缺陷。

（二）传统私人当事方之间争端、混合争端解决机制之适用

航空碳排放私人当事方之间的争端和混合争端都涉及私人当事方。历史上，私人当事方参与的航空争端，如国家与投资者关于机场建设的纠纷，可以在国际投资争端解决中心解决；航空公司之间的商业纠纷，由国际商会等仲裁机构管辖；航空公司与自然人之间关于承运人责任和乘客权利的纠纷，通常诉诸地区法院[13]82-83。由于航空碳排放私人当事方之间的争端主要是有关提交数据、核查、购买排放单位等，而为了执行CORSIA，运营人通常将相应义务纳入与承租人、核查机构、交易机构等其他私人当事方签订的合同中，所以有关核查、买卖等民商事争议都可以诉诸上述解决机制。但是，运营人与ICAO、欧盟、其他国家之间的混合争端则陷入了窘境。

混合争端的核心问题是：运营人是否遵守CORSIA 以及运营人是否需要遵守EU-ETS。对于后一个问题的审理涉及对EU-ETS 合法性的判定，大多数国际争端解决机制不接受私人当事方，而接纳私人当事方的争端解决机制，如诉诸欧盟地区的法院于2009 年已经失败，诉诸仲裁又依赖欧盟或其成员国的同意。应当说，鉴于公共当事方与私人当事方之间不对等的地位，除了国际投资争端解决中心等少数的机构外，传统的争端解决机制并未给私人当事方和公共当事方同台发声的机会。即便将这一问题转化为对CORSIA 与EU-ETS 的关系判断，并与前一个问题“是否遵守CORSIA”共同归类于“如何解释和适用CORSIA”（《公约》第84 条将“关于本公约及其附件的解释或适用发生争议”的强制管辖权交给了ICAO 理事会，所以有关CORSIA 解释和适用的争议只能交由ICAO 理事会处理），然而ICAO 的争端解决机制也难以受理混合争端。因为无论是《公约》第54n 条还是第84 条，ICAO 理事会目前仅允许缔约国提起争端解决的请求，这意味着无论是运营人或欧盟作为混合争端的当事人，甚至欧盟作为国际争端的当事人都将被ICAO 拒之门外。

值得注意的是，CORSIA 主要依靠飞机运营人的自主实施完成，实践中飞机运营人通常是各国的航空公司，可以说航空公司才是国际社会实施航空碳减排措施的“真正的利益攸关方”。所以，即便在CORSIA 出台之前，当欧盟通过2008/101/EC 指令将所有进出欧盟航班的碳排放行为纳入EU-ETS，企图通过其单边机制来实现国际航空碳减排的目标时，在各国通过政治外交手段发表反对EU-ETS 的声明之前㉘，2009 年美国的航空公司就已经率先行动，向英格兰和威尔士高等法院提起诉讼，将欧盟告上了法庭[21]。但作为国际航空碳减排“一揽子”措施的“真正的利益攸关方”，不仅“一揽子”措施的顶层设计安排是ICAO 成员国参与建立的，航空公司无法提出异议；连“一揽子”措施引发的混合争端航空公司也无法直接作为当事人，只能依靠国家进行利益表达。然而，近年来发生的航空争端，如美国与欧盟关于航空噪声的Hushkit 争端[22]、美欧关于EU-ETS 的争端、美欧航空公司与海湾航空公司的争端[23]等都表明航空业涉及广泛的利益相关者，单纯的航空公司诉航空公司或国家诉国家的争端解决机制并不是最有效的，允许除国家以外的私人当事方、组织等都被纳入争端解决机制，才能使得各方所代表的利益得到充分的表达[13]15-17。并且鉴于ICAO 的“一揽子”措施㉙、欧盟的EU-ETS 涉及的运营人较多，琐碎的混合争端并不适合完全由国家代表从而升级为国际争端，尤其是在各国领空相互开放的情况下，频繁的国际争端将加剧国家之间的政治紧张态势。

因此，面对国际航空碳减排措施引发的国际争端和混合争端，目前的争端解决机制也皆存在缺陷。

四、ICAO 争端解决机制的改革建议

国际航空碳减排“一揽子”措施已经开始试行，面对可能出现的复杂争端，保持多元的争端解决机制有利于纠纷的及时解决，但现有的多元选择并未带来实质性效果。面对航空碳排放的国际争端，国际法院、仲裁庭、WTO 等机制在专业能力、权威性甚至管辖权方面皆存在缺陷；面对航空碳排放的混合争端，现有的争端解决机制均未给航空公司等私人当事方提供与ICAO、国家等公共当事方同台发声的机会。因此，航空碳排放争端对现有的争端解决机制提出了挑战。

笔者认为，在众多平台当中，最有可能回应航空碳排放争端解决需求的只有ICAO。不仅因为ICAO作为国际民用航空领域最权威的组织，拥有专业的人才、丰富的组织资源以及双层争端解决机制的模型，更因为作为国际航空碳减排“一揽子”措施的主导者以及国际民用航空的监管者，ICAO 有责任解决各国因“一揽子”措施产生的分歧，并继续推动国际民用航空的绿色进程。相较于要求多种争端解决机制进行改革，完善ICAO 现有的争端解决机制是最经济可行的选择。

历史上，针对《公约》第84 条下争端解决机制的困境，学者们已经提出了诸多改良意见。例如：修改《解决分歧规则》，要求裁决基于法律推理作出、强调听取当事方口头辩论后再作出决定等；设立新的机构，用类似WTO 争端解决机制中的专家组替代ICAO理事会、将《解决分歧规则》下向ICAO 理事会报告的委员会改为常设法庭或者在ICAO 内部设立一个新的仲裁机构，允许扩张其管辖权至《公约》以外事项，允许国家以外的实体作为当事方提起争端；等等[13]170-192。这些司法化的改革意见在不同层面都触及了ICAO 理事会审理航空碳排放争端的核心问题，即司法能力、管辖权、正当程序、当事人地位等。自2018 年起ICAO 法律委员会已经在着手修改《解决分歧规则》，无论最终的改革成果如何，航空碳排放争端都将于此获益。然而，考虑到上述改革方案需要基于ICAO 成员国之间新的谈判协商，需花费时间且改革成效并不确定，因此，在《公约》第84 条的争端解决机制完善之前，仍然呼吁ICAO 理事会充分利用其行政职能下的争端解决机制，通过政治方式解决航空争端。

首先，ICAO 在民用航空领域拥有政治信誉。尽管《公约》赋予了ICAO 丰富的权力，包括争端解决和修改为《公约》制定的附件等，但ICAO 最重要的职能是通过大会和其他场合为各国提供分享信息、表达意见和达成新协议的平台。通过促进国际协调与合作，ICAO 赢得了国际社会的认可[24]。所以，在实践中，ICAO 理事会通过谈判协商等政治外交方式所促成的和解结果并不亚于司法裁决[25]。其次，航空碳排放争端本质上是气候变化引起的环境争端。环境争端具有独特性和复杂性，不仅需要科学和技术专家的帮助来对法律问题和事实问题进行评估，还需要评估政治问题，而政治问题实际上涉及各国之间的分歧，且这种分歧无法通过适用法律进行解决。即便这种分歧可能涉及违反国际法的基本原则，通过法律手段也并不一定能够解决[26]。并且解决环境争端的目的并非追求裁决的输赢结果，而是希望通过达成建设性、有效且持久的解决办法，以获得所有争端方的同意[27]。由于ICAO 理事会司法化改革的目的是处理法律争端，但对《公约》及其附件的违反却并不一定会引发法律争端[19]157。尤其是《公约》附件16 第Ⅳ卷的CORSIA 机制被定义为标准及建议措施，各国可以自由对其作出保留从而免除其法律拘束力。同时，ICAO 出台的“一揽子”措施还存在更新调整的可能，一系列文件也没有规定运营人不遵守的责任，所以ICAO 设计的“一揽子”措施以动态开放为特点，以追求各方的普遍共识、携手解决环境问题为最终目的，而非单纯强调责任的追究。所以，及时地解释和协调以消除运营人、国家、ICAO 之间的分歧更适合处于发展阶段的“一揽子”措施。但是，目前CORSIA 机制所建立的中央登记处仅仅是一个数据库，无法起到协调和解释的作用。而行政职能下《公约》第54n 条争端解决机制也只能接受缔约国提起的事项，由于修改该条款的成本较高，因此只能寻求其他条款的帮助。

鉴于ICAO 理事会职能较多，所以日常工作都是在各委员会和秘书处的协助下完成，CORSIA 机制也是ICAO 理事会在航空环保委员会的技术协助下通过的。而《公约》第55d 条和第55e 条规定ICAO理事会可以研究有关国际航空运输的组织和经营的任何问题、调查对国际空中航行的发展可能出现本可避免的障碍的任何情况，这些宽泛的授权为ICAO理事会设立一个新的机构提供了可能[28]。并且ICAO理事会审议日常工作所适用的《理事会议事规则》第17 条也明确规定了ICAO 理事会可以设立常设的或临时的其他专门委员会、委员会或工作组，临时专门委员会、委员会或工作组的选择方法、职权范围和工作方法应由ICAO 理事会根据具体情况决定㉚。所以，可以考虑根据上述条款的授权设立一个常设的争端解决委员会，其主要职责是接受来自航空公司、欧盟甚至其他非国家实体提起的广泛的航空碳排放争端（包括与EU-ETS 的冲突、SAF 的补贴等），对争端作出解释并协调各方行动；该委员会作出解释时可以寻求秘书处、航空环保委员会等的帮助；该委员会应当提供一系列具有丰富调解经验的人员名单供当事人挑选，该委员会最终的解释和协调成果应当向ICAO 理事会报告并公开，这不仅能够避免类似纠纷的发生，还能够在争端的不断解决中逐步形成一致且持续的解决思路，并为ICAO 理事会对CORSIA 的调整提供方向，最终无法解决的争端再考虑诉诸《公约》第84 条。

五、结语

面对航空碳排放争端的困境，ICAO 理事会对《公约》第84 条下的争端解决机制进行的改革将为航空业提供司法化程度更高的争端解决平台，然而并非所有航空碳排放争端都属于法律争端并寻求法律解决办法。况且如果《公约》第84 条不扩张其管辖权并承认除缔约国以外当事人的地位， 那么也只能处理部分国际航空碳排放争端。因此，利用ICAO理事会的行政职能设立一个具有广泛管辖权以及容纳多种当事人的常设争端解决委员会将是一个替代的选择。该委员会通过政治解决方法协调争端当事人之间的各种分歧，最终无法解决的法律问题再诉诸《公约》第84 条。相互衔接的双层争端解决机制不仅将为航空碳排放争端提供高效的解决办法，并且在ICAO 内部设立的争端解决委员会的解决成果将直接促进ICAO 理事会对“一揽子”措施的更新和完善。

21 世纪以来，如何降低航空业的碳排放量成为关系全球利益的热点问题。作为国际民用航空的领导者，ICAO 既然主导了航空碳减排“一揽子”措施的出台，也积极进行技术、财务、能力援助以鼓励国家的加入，那么面对航空碳排放争端，对自身争端解决机制的积极改革将使得ICAO 以更主动的姿态、更有效的方式加入到航空碳减排的进程中，将ICAO的组织智慧贡献给全人类的减排事业。

注释：

①2022 年12 月7 日，欧盟理事会与欧洲议会就修订适用于航空业的ETS 达成了临时政治协议，并于2023 年4 月正式通过了对EU-ETS 的修订。修订的内容表明，尽管目前欧盟仍然将EUETS 仅适用于欧洲经济区内部航班（包括起飞前往英国和瑞士的航班），但是欧盟委员会将于2026 年对CORSIA 进行评估，看其是否充分实现了《巴黎协定》的目标。根据此次评估的结果，欧盟委员会将会提出一项立法提案。如果CORSIA 与《巴黎协定》未充分一致，该提案将会将EU-ETS 重新扩展适用到所有从欧洲经济区所在国家的机场起飞前往欧洲经济区以外机场的航班。参见：Directive（EU）2023/958 of the European Parliament and of the Council of 10 May 2023 amending Directive 2003/87/EC as regards aviation’s contribution to the Union’s economy-wide emission reduction target and the appropriate implementation of a global marketbased measure, [2023] OJ L130/115。

②ICAO, Annex 16 to the Convention on International Civil Aviation,Volume Ⅳ —— Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation（CORSIA）,（2nd ed., July 2023）。

③ICAO, Assembly Resolutions in Force, A41-22: Consolidated statement of continuing ICAO policies and practices related to environmental protection —— Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation（CORSIA）,（7 October 2022）, Doc/10184。

④Directive（EU）2023/958 of the European Parliament and of the Council of 10 May 2023 amending Directive 2003/87/EC as regards aviation’s contribution to the Union’s economy-wide emission reduction target and the appropriate implementation of a global marketbased measure, [2023] OJ L130/115，Art.25a（7）。

⑤Directive（EU）2023/958 of the European Parliament and of the Council of 10 May 2023 amending Directive 2003/87/EC as regards aviation’s contribution to the Union’s economy-wide emission reduction target and the appropriate implementation of a global marketbased measure, [2023] OJ L130/115，Art.28b（3）。

⑥ICAO, Annex 16 to the Convention on International Civil Aviation,Volume Ⅳ —— Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation（CORSIA）,（2nd ed., July 2023），Art.3.4.1。

⑦ICAO, Guidance on potential policies and coordinated approaches for the deployment of Sustainable Aviation Fuels,（2nd ed., March 2023）。

⑧H.R.5376 —— Inflation Reduction Act of 2022。

⑨ICAO, Environmental Technical Manual, Volume Ⅳ —— Procedures for demonstrating compliance with the Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation（CORSIA），（3rd ed., 2023），Doc 9501，Art.3.3.5.2-3.3.5.3。

⑩ICAO, Environmental Technical Manual, Volume Ⅳ —— Procedures for demonstrating compliance with the Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation（CORSIA），（3rd ed., 2023），Doc 9501，Art.3.3.5.4.1。

⑪ICAO, Environmental Technical Manual, Volume Ⅳ —— Procedures for demonstrating compliance with the Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation（CORSIA），（3rd ed., 2023），Doc 9501，Art.3.3.2； ICAO, Annex 16 to the Convention on International Civil Aviation, Volume Ⅳ —— Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation（CORSIA）,（2nd ed., July 2023），Art.2.4.2.1。

⑫ICAO, Annex 16 to the Convention on International Civil Aviation,Volume Ⅳ —— Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation（CORSIA）,（2nd ed., July 2023），Appendix 6。

⑬ICAO，CORSIA Eligible Emissions Units，March 2023。

⑭ICAO，CORSIA Emissions Unit Eligibility Criteria，March 2019。

⑮ICAO 为了支持《公约》附件16 第Ⅳ卷而出版的14 份文件主要分为5 个类别：一是《CORSIA 适用第3 章国家对的国家》，主要介绍了从2021 年开始每年自愿参与CORSIA 的国家；二是《国际民用航空组织CORSIA 二氧化碳核算和报告工具》，主要是ICAO开发用来帮助运营人对其二氧化碳排放量监测和报告的工具；三是CORSIA 合格燃料，主要包含5 份文件，即《CORSIA 可持续性审定计划的合格框架和要求》《CORSIA 经批准的可持续性审定计划》《CORSIA 合格燃料的CORSIA 可持续性评价指标》《CORSIA 合格燃料的CORSIA 默认生命周期排放值》《CORSIA 计算实际生命周期排放值的方法》，上述文件主要介绍了用于审定CORSIA 原料生产商、加工设施和贸易商是否符合可持续性标准的可持续性审定计划，有关CORSIA 合格燃料的评价指标，等等；四是CORSIA 合格排放单位，主要包含2 份文件，即《CORSIA 合格排放单位》和《CORSIA 排放单位合格性评价指标》，上述文件介绍了CORSIA 批准的排放单位方案以及排放单位方案的评价指标；五是CORSIA 中央登记处，主要包含5 份文件，即《CORSIA 中央登记处（CCR）：用于实施CORSIA 的信息和数据》《CORSIA 飞机运营人的国家归属》《CORSIA2020 年排放量》《CORSIA 年度行业增长系数SGF》《CORSIA 中央登记处（CCR）：旨在促进透明度的信息和数据》，鉴于CORSIA 中央登记处是国家向ICAO 提交CORSIA 所要求信息的数据库，所以主要介绍了CORSIA 所涉及的信息和数据。参见：CORSIA Implementation Elements，网址为https://www.icao.int/environmental-protection/CORSIA/Pages/implementation-elements.aspx。

⑯ICAO, Annex 16 to the Convention on International Civil Aviation,Volume Ⅳ —— Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation（CORSIA）,（2nd ed., July 2023），Forward。

⑰ICAO, Annex 16 to the Convention on International Civil Aviation,Volume Ⅳ —— Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation（CORSIA）,（2nd ed., July 2023），Art.3.1.1。

⑱ICAO, Annex 16 to the Convention on International Civil Aviation,Volume Ⅳ —— Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation（CORSIA）,（2nd ed., July 2023），Art.2.2.4。

⑲ICAO, CORSIA Sustainability Criteria for CORSIA Eligible Fuels,（3rd ed., Nov.2022）。

⑳ICAO, Environmental Technical Manual, Volume Ⅳ —— Procedures for demonstrating compliance with the Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation（CORSIA），（3rd ed., 2023），Doc 9501，Art.3.16-3.17。

㉑《公约》第84 条规定提交给ICAO 理事会处理的争端只能是缔约国无法通过协商解决的分歧。国际法院进一步将其解释为，在根据《公约》第84 条提出申请之前，缔约国必须做出真正的努力，与其他有关国家进行协商。如果协商或尝试的协商达到了无用或僵局的地步，分歧“无法通过协商解决”，才满足ICAO 理事会管辖权的前提条件。参见：Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council under Article 84 of the Convention on International Civil Aviation（Bahrain, Egypt, Saudi Arabia and United Arab Emirates v.Qatar）,（Judgment）, [2020] I.C.J Rep 81 [110]。

㉒多边公约中，1919 年《巴黎公约》第37 条规定，争端问题应由国际联盟设立的常设国际法院确定，在其设立之前，应通过仲裁确定；1963 年《东京公约》第24 条和1970 年《海牙公约》第12 条规定一致，当事方应先协商，若不能达成协议各方可提交仲裁，如果各方不能就仲裁达成一致，可以将案件提交国际法院裁决；1971 年《蒙特利尔公约》第14 条和2010《北京公约》第20 条规定相同，不能谈判解决可提交仲裁，若对仲裁组成不能达成协议可提交国际法院；1929《华沙公约》第32 条允许货物运输使用仲裁；1999 年《蒙特利尔公约》第34 条规定，货物运输合同中与承运人责任有关的争议应通过仲裁解决；1952 年《罗马公约》第15（7）条规定了仲裁；全世界4 000 多个双边协议各不相同，但其范本《百慕大协议Ⅰ》规定双方先协商，协商失败诉诸ICAO 临时理事会；《百慕大协议Ⅱ》规定双方先协商，协商失败诉诸仲裁；《开放天空协议》规定双方先诉诸根据本协议设立的联合委员会（实质上是一种外交渠道），失败再诉诸仲裁。参见：ZHANG L P,How Are Disputes Resolved under Bilateral Air Services Agreements?A Typology,Journal of International Dispute Settlement, 2021,12（1）, P151—172。

㉓Pulp Mills on the River Uruguay（Argentina v.Uruguay）,（Judgment）, [2010] I.C.J.Reps 14[108], Joint Dissenting Opinion of Judges Al-Khasawneh and SimmaI。

㉔The International Court of Justice，handbook，2019：50。

㉕ 根据《关于空运服务的附件》第6 条第4 项的规定，“交通权”是指以有偿或租用方式，往返于一成员国领土或在该领土之内或之上经营及或运载乘客、货物和邮件的定期或不定期服务的权利，包括服务的地点、经营的航线、运载的运输类型、提供的能力、收取的费用及其条件以及指定航空公司的标准（如数量、所有权和控制权等标准）。有学者认为，根据该定义，最有可能与EU-ETS 争端有关的是“收取的费用及其条件”，但此处的“费用”应该是由缔约方向从事国际运输的航空公司收取的费用，航空公司因航空碳排放而承担的费用不在此列，所以不属于影响交通权及相关服务；也有学者认为，将航空碳排放纳入碳排放交易体系，极大地提高了航空公司的营运标准和营运成本，是对国际航空交通权的直接限制，属于交通权的范畴，GATS 的争端解决机制不能适用于EUETS 争端。参见：龚宇的《欧盟航空减排新规：法律辨析与应对》，载于《国际经济法学刊》，2011 年第18 卷第4 期，第154—168页；张泽平的《航空碳排放及其交易的国际法规制——从“欧盟航空碳排放案”说起》，载于《环球法律评论》，2013 年第35 卷第1 期，第168—176页；参考文献[14]和[15]。

㉖ ICAO，Rules for the settlement of differences,（2nd ed., 1975）, Doc 7782/2，Art.6, Art.14。

㉗ Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council under Article 84 of the Convention on International Civil Aviation（Bahrain,Egypt, Saudi Arabia and United Arab Emirates v.Qatar）,（Judgment）,[2020] I.C.J Rep 81 [100]；Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council（India v.Pakistan）（Judgment）, [1972] I.C.J.Rep 46[66]。

㉘ 大多数ICAO 成员国都曾公开反对EU-ETS。例如：2007 年，中国、美国、澳大利亚、加拿大、日本、韩国6 国大使共同致信欧盟，声明反对欧盟单方面出台并实施航空碳排放交易制度；2011 年，包括美国、中国、日本、俄罗斯在内的26 个非欧盟成员国在印度新德里召集并发表了一项联合声明，谴责EU-ETS 违反国际法；2012 年，23 个国家签署《莫斯科宣言》，宣布将对欧盟采取报复措施，包括亚美尼亚、阿根廷、白俄罗斯、巴西、喀麦隆、智利、中国、古巴、危地马拉、印度、日本、韩国、墨西哥、尼日利亚、巴拉圭、俄罗斯、沙特阿拉伯、塞舌尔、新加坡、南非、泰国、乌干达和美国；2012 年2 月，在印度新德里举行的第十次部长级会议上,中国、印度、巴西和南非共同反对欧盟强征航空碳排放税；2012 年，美国通过法案禁止美国航空公司参与EU-ETS。

㉙ ICAO, CORSIA Aeroplane Operator to State Attribution，Dec.2022。

㉚ ICAO, Rules of Procedure for the Council,（11th ed., 2022）Doc 7559/11。