个案论题式刑法教义学之提倡

姜 涛

刑法教义学是刑法的“地基”，以通说、共同意见方式呈现，其任务在于客观地呈现刑法，并把刑法整理成具有融贯性、无矛盾的体系，以确保刑法适用的科学性、一致性。然而，我们需要什么样类型的刑法教义学？刑法教义学将走向何处去？这并没有引起学界太多关注。在刑法教义学发展进程中，争议的疑难个案既带来对传统教义学的挑战，又是刑法教义学创新的源泉。刑法教义学的深入研究需要重视个案论题式刑法教义学的发展，许霆案、快播案、李昌奎案、于欢案、王力军案、赵春华案等引起社会舆论的争议案件，相对于公理体系式刑法教义学来说多是“悖论”的，这种矛盾恰是推进刑法教义学发展的动力，如王力军案中对预防之必要性或处罚之必要性的运用〔1〕原审被告人王力军于2014 年11 月至2015 年1 月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第225 条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。参见最高人民法院再审决定书，（2016）最高法刑监6 号。、赵春华案发展出的“入罪强调合法、出罪强调合理”的基本教义〔2〕参见陈兴良：《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，《华东政法大学学报》2017 年第6 期。、首例“微信号解封”入罪案的教义学分析等〔3〕参见劳东燕：《首例“微信号解封”入罪案的刑法分析》，《人民检察》2021 年第6 期。。在刑法教义学发展中，德国“癖马案”引发的期待可能性理论建构、日本“森永奶粉案”引发的监督过失理论建构等，都表明个案论题式刑法教义学对推动刑法教义学发展具有重要作用。

一、个案论题式刑法教义学的中国样本及其目的

个案论题式刑法教义学因司法实践问题而产生，有学者指出：“刑法教义学体系的建构应当采取自下而上的思路，以保证体系在复杂多变的社会生活面前保持足够的开放性和应变能力，……”〔4〕陈璇：《刑法教义学科学性与实践性的功能分化》，《法制与社会发展》2022 年第3 期。笔者把这种“自下”的教义学分析称之为个案论题式刑法教义学。个案论题式刑法教义学是以个案为中心，凝练适用于类案的法理与教义，以指导司法实践对法律的统一适用，确保法律适用之“客观的可验证性”，并丰富与发展公理体系式刑法教义学。指导性案例、经典案例为个案论题式刑法教义学提供很好的研究样本。

（一）个案论题式刑法教义学的研究样本

案例指导制度和典型案例制度作为个别化的思考方式，旨在实现类案裁判中的法律适用统一，使零散混乱的司法决定具有规律可循，这是最为典型的个案论题式刑法教义学的发展模式。以最高人民法院指导性案例四和八为例，该两个指导性案件对李飞、王志才故意杀人案均没有判处死刑立即执行，而是适用死缓限制减刑，这就明确了因民间矛盾引发故意杀人案件的量刑标准，具有指导同类案件之法律适用的重要作用。

指导性案例整体上是个案论题式的，只是它是以最高司法权力推进的法理型刑法适用标准，虽与刑法教义学分属不同领域，但却与刑法教义学具有相同功能，即以某种具有普遍性的法理，指导法官正确认识刑法适用标准，以达到法律统一适用之效。以最高人民检察院发布第十二批指导性案例中的“于海明正当防卫案”为例，它包含着“合法不会向不法低头”的法理，这一法理对法官正确理解正当防卫的限度条件具有重要意义，比如，对“行凶”“正在进行”“防卫限度”等的认定，其中，对防卫限度认定而言，刑法教义学所建构的标准涉及对应说、适当说、必需说等的选择，如果强调“合法不会向不法低头”，对防卫者就不能过于苛刻，刑法教义学就应当采取“必需说”的立场。还如，就涉黑恶犯罪的财产没收而言，司法实践中会遭遇财产属性、产权不明情况，对此，人民法院能否在特定条件下予以没收，尽管这是个案问题，但却对类案处理具有指导意义，也需要刑法教义学在合法财产说、非法财产说、区别对待说之间做出选择。

指导性案例以案件类型划分为基础，只适用于类案，对类案具有普遍的指导意义，对其他案件则不能涵摄。但是，指导性案例所包含的法理对其他案件则具有示范效应。在“张某强虚开增值税专用发票案”中，最高人民法院相关裁定书明确指出：“以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。”〔5〕最高人民法院刑事裁定书，（2016）最高法刑核51732773 号。这一典型案例确立的规则，从法益论角度分析，即没有侵害虚开增值税专用发票罪的保护法益，不具有法益侵害的真实性，对于此类情况当以无罪处理，这对处理其他不具有法益侵害或侵害危险的行为，自然具有示范效应。比如，具有骗取贷款行为，但为银行贷款提供了充足的抵押物的，则不能被认定银行存在实际损失，此类行为并不具有法益侵害或法益保护的真实性，不能被认定为骗取贷款罪。从个案出发，把个案裁判理由与法益论结合起来思考，刑法教义学也就打通了理论与实践的任督二脉，一方面，使个案的裁判理由成为理论化、知识化的存在，掌握这一理论的法官，能够依此指导类案的裁判；另一方面，个案裁判具有昙花一现的特点，从个案中总结、发展而来的刑法理论具有永久生命力，可以跨越时代，因而是刑法教义学的努力方向。

“两高”颁布指导性案例时，主要是基于政策的考虑，以最高法发布的第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例为例，即为基于“保护产权和企业家合法权益”的政策目的。前述李飞案、王志才案，其实也是基于“立法上保留死刑、司法上最严格限制死刑”的政策目的。司法解释、指导性案例、典型案例等依据刑事政策而制定或发布，可以有效应对社会发展对刑法适用带来的挑战，这值得肯定。但是，刑法立法与司法意义上的犯罪不能仅由“刑事政策”来决定，而是从根本上应该由“人民”来决定，刑法必须是“公共意志”的体现。法学家的任务是从指导性案例与刑事政策的关联中寻找刑法在个案适用中的法理，深挖掘“公共意志”的客观存在，并将其理论化、体系化，丰富与发展刑法教义学，将刑事政策、指导性案例与民众诉求等结合起来，探寻蕴涵其中的刑法法理，发展能够影响刑法立法与司法实践的刑法教义学，这就是法学家的使命。

当然，指导性案例仅是个案论题式刑法教义学发展的研究对象之一，热点案件、疑难案件、争议案件也是个案论题式刑法教义学发展的研究对象。以许霆案为例，对于这种千年不遇的案件，恰好为思考刑罚目的与个罪之构成要件的教义学体系提供契机，从刑罚目的出发，由于对许霆的处罚，既不能实现一般预防，也无助于特殊预防，对其处罚并不能实现刑罚目的，没有预防的必要性，因而可以形成以刑罚目的为主轴的出罪事由体系。同时，这一案件对推动刑法教义学的意义远不止如此。众所周知，罗克辛提出目的理性犯罪论体系，该体系强调应罚性与需罚性并重，即“行为人在具有对规范的接受能力却实施了不法行为时，虽然具有罪责，但却并不一定意味着要对他发动刑罚，这还要看对该行为人是否具有预防必要性，只有在既具有罪责又具有预防必要性的情况下，才能够处罚行为人。”〔6〕马寅翔：《从建构理性到实用理性——德国刑法中实质责任论的实用性倾向》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第30 卷，北京大学出版社2012 年版，第304 页。

此外，同类案件强制检索制度，也是确保法律统一适用的另一保障。最高人民法院2020 年9 月14 日《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》明确了类案强制检索制度，对类案检索、分析与运用做出了明确规定。此外，不少地方高级法院也出台相关文件，如江苏省高级法院《关于建立类案强制检索报告制度的规定（试行）》等。类案强制检索并不是单纯的程序法问题，与实体刑法具有密切关联，首先，《刑法》第4 条的刑法平等原则和第5 条的罪责刑相适应原则，都是对刑法统一适用的整体要求，与刑法解释具有密切关系。以许霆案当时涉及的《刑法》第264 条为例，〔7〕1997 年《刑法》第264 条规定：“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（1）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（2）盗窃珍贵文物，情节严重的。”《刑法修正案（八）》废除了这一条款。该条对金融机构的财产进行特别保护，这有违刑法平等原则，自然会导致罪刑不均衡，即盗窃金融机构的财产与盗窃其他机构的财产，在量刑上存在较大差异。法官在面对这种违背刑法平等原则的个案适用时，必须借助合宪性解释的努力维护刑法平等原则。其次，犯罪论体系、共犯体系等刑法教义学，正是从刑法适用的普遍性、平等性、公正性出发，为法官统一适用刑法提供理论依据。最后，实质解释论、同质性解释等解释方法与标准，对法官正确认识刑法及其涵摄类型，具有重要指导意义。前述“张某强虚开增值税专用发票案”被认定为无罪，即是基于实质解释论中有无法益侵害或侵害危险的判断，对不具有法益侵害的行为解释为无罪。

（二）个案论题式刑法教义学旨在确保类案法律适用的统一

从法理上分析，法律的统一适用在两个层面客观存在，一类是体系类的一致性，即同类案件同类判决，这是最低层面的要求，指导性案例、典型案例或同类案件检索等制度可以解决这一问题；一类是体系间的协同性，即不同案件不同判决，但以罪刑均衡为基础，在罪刑之间保持一种内在的协同性，即需要立足于不同类型犯罪之危害性程度的差异，在犯罪圈大小、量刑轻重上呈现出刻度上的比例性。如，如果认为贪污罪既侵害公共财产这一财产法益，又侵害职务行为的廉洁性，那么它就比单一以盗窃、诈骗或侵占方式侵害公共财产这一财产法益之行为的处罚要重，然而，刑法立法上贪污罪的入罪标准高于盗窃罪、诈骗罪等，且量刑加重的起点要求也远比盗窃罪、诈骗罪等高，可将犯罪数额或犯罪情节等作为客观处罚条件，从而使贪污罪的定义与盗窃罪、诈骗罪之间保持体系的协同性。再如，贷款诈骗罪侵害的法益是复合法益，包括金融管理秩序与他人的财产权，社会危害性比诈骗罪大，但是，贷款诈骗罪的入罪标准高于诈骗罪，且量刑加重标准也高于诈骗罪。上述情况均不符合法律适用统一性的要求，这不仅是立法要解决的问题，也是刑法教义学的努力方向。

个案论题式刑法教义学的逻辑起点是个案的教义学分析，它从个别化思考延伸到一般性思考，把刑法教义学符号化、公理化和精密化，使刑法教义学成为具有规定性的存在，并以法理、教义、学说等明确刑法适用的“共相”。以个案论题为基础的刑法教义学，使刑法教义学的理论发展更具有解释力与供给力，这种刑法教义学独立于司法裁判，又借助于理论学说“驯服”做裁判的法官，从而使法学家能够以理论学说维护刑法的正义性。就具体实践而言，“两高”更多是以司法解释、指导性案例、典型案例或类案强制检索等，力图解决体系类的一致性，但是，并没有关注体系间的协同性。个案论题式刑法教义学正好可以弥补这一缺陷。以“董某、谢某淘宝恶意刷单案”〔8〕参见江苏省南京市中级人民法院刑事判决书，（2016）苏01 刑终33 号。为例，这涉及网络时代犯罪由线下转移到线上的解释问题，本案一审、二审均认定，被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的，以其他方法破坏生产经营，二被告人的行为均已构成破坏生产经营罪。〔9〕参见江苏省南京市雨花台区人民法院刑事判决书，（2015）雨刑二初字第29 号；江苏省南京市中级人民法院刑事判决书，（2016）苏01 刑终33 号。本案定罪最大的障碍是，董某不具有破坏生产经营罪所要求的“报复泄愤”的主观目的，仅是“打击竞争对手”的商业惯例。《刑法》第276 条规定的破坏生产经营罪，有“泄愤报复或者其他个人目的”之主观目的限制，从而带来“打击竞争对手”能否被解释为“其他个人目的”的问题，这属于个案论题式刑法教义学的范畴，如兜底条款的解释规则、网络犯罪的解释方法等。再如，刑法对抢劫罪、绑架罪确立较重的法定刑，如果行为人使用轻微暴力夺取他人财物的行为，会面临构成抢夺罪抑或抢劫罪的争议；如果行为人以索债为目的绑架他人，会面临构成绑架罪抑或非法拘禁罪的争议。根据“以刑制罪”的基本教义，由于刑法对个罪规定了较重的法定刑，故在解释个罪的构成要件时，当予以严格限制，以体现刑法实质的合理性。

个别化思考与类型化适用，是个案论题式刑法教义学遵循的法律方法。同类案件同样处理，不同案件不同处理，并且不同案件不同处理之间具有体系间的一致性，这是刑法公平的体现。刑法公平涉及的主题包括犯罪认定、量刑公正等范畴，个案裁判会提供检验刑法公正与否的契机，比如，在“张某强虚开增值税专用发票案”中确立了“不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪”的裁判标准，〔10〕同前注［5］。这与法益保护的真实性对应，即行为人的行为在刑法规定的文义涵摄范围，但实质上并不具有法益侵害，不能解释为有罪。再如，在“杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案”中，涉及自诉转公诉之适用条件的基本教义，即刑法教义学如何理解《刑法》第246 条规定的“严重危害社会秩序和国家利益”，包括“网民关注”算不算涉及公共利益、司法解释中的“兜底条款”还能否再进行扩大解释等，这对同类案件处理自然具有指导意义。在这一过程中，刑法教义学尽管是以个案为中心，带有案例分析或“点子”的个别化思考性质，但是这种“点子”包含的基本教义，对类案的统一适用具有指导意义。

二、个案论题式刑法教义学与公理体系式刑法教义学的关系

（一）公理体系式刑法教义学与个案论题式刑法教义学并行不悖

首先，公理体系式刑法教义学与个案论题式刑法教义学各有其功能。公理体系式刑法教义学旨在建构诸如犯罪论体系等指导所有案件裁判的公理体系，这一公理体系是将刑法教义学思考的任务分解成诸多个别的思维步骤，并将这些步骤合乎逻辑地整理排列好，本质上是一种逻辑的运用，追求各个步骤间的标准化程式，典型如犯罪论体系，第二步（如违法性）不会先于第一步（如符合性），且以第一步为前提，以此类推。个案论题式刑法教义是以争议的典型个案中所蕴涵的法理为基础，发展出适合类案的特殊解释理念、方法与标准，具有典型的实践品格，以达到指导类案统一适用之目的而形成的体系化法学知识，是问题思考的体系，但并不构成对体系思考的彻底反叛。比较而言，公理体系式刑法教义学代表法学的科学之梦，法学的科学性意味着刑法实践受制于一般原理、一般理论以及给定的框架，这是刑法教义学的更高要求，有了公理体系，解释者更加容易理解刑法的含义与意义，并确保逻辑上的正确。

其次，就法教义学的发展机制而言，以法学公理体系为导向的发展路径与以个案推动的发展路径并行不悖、相得益彰。公理体系式刑法教义学与个案论题式刑法教义学各有其理论优势。〔11〕也有学者提出体系学的没落，参见蔡圣伟：《体系学的没落与论点学的兴起》，《月旦法学教室》2010 年第89 期。公理体系式刑法教义学是符合体系的、逻辑的，过去人们对体系方法的期待是建立一个能够吸纳所有法学知识的体系，只要将这个体系运用到抽象的法律规定与具体的个案认定上，就可以得出正确的结论。但体系方法最后不仅不能把法律适用描绘成各个步骤间（可带来客观验证、可计算、预测的结果）的标准化程式，甚至还因为追求概念与体系上的一致性，而容易忽视个案思考的特殊性，以至于当前理论界与实务界对“某个特定问题的解释方式是从某个特定体系所推导而出的，所以这种决绝方式是正确的”这种论证，抱有高度的怀疑态度。〔12〕参见［德］Ingeborg Puppe：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照图书出版公司2010 年版，第253-254 页。个案论题式刑法教义学是符合实践的，但却容易导致体系上的矛盾，因此，两者之间互为补充、并轨运行，即公理体系式刑法教义学提供一般性判断标准与方法，以确保逻辑上的正确，个案论题式刑法教义学提供修正的标准与方法，以确保道理上的正确，是较为合理的方案。随着我国指导性案例、典型案例、类案强制检索等制度逐步推行，以及司法实践中具有重大争议的疑难案件不断出现，刑法教义学如何看待上述制度创新与走出疑难案件的裁判困境，需要重视个案论题式刑法教义学。

最后，个案论题式刑法教义学有助于检验与发展公理体系式刑法教义学，促进公理体系式刑法教义学的完善。如前所述，学者在个案论题式刑法教义学上具有能动空间，这种个案论题式刑法教义学不仅有利于确保个案正义、类案正义的实现，而且对公理体系式刑法教义学具有重要意义。第一，检验作用。在公理体系式刑法教义学初步形成之后，当重点发展个案论题式刑法教义学，以检验公理体系式刑法教义学。公理体系式刑法教义学对个案能否涵摄，这是公理体系式刑法教义学是否具有解释力、供给力的基础，如果个案已经突破公理体系式刑法教义学，那么就需要思考两者是否是一种原则与例外的关系，如果不是极其个别的个案，而是出现诸多例外情况，则意味着公理体系式刑法教义学需要予以完善，如规范责任论取代道义责任论，就是因为“癖马案”对期待可能性的确认，由此带来责任论的发展完善。第二，发展基础。公理体系式刑法教义学可以通过借鉴来完成，以犯罪论体系为例，可以借鉴前苏联的四要件论或德日的三阶层论体系，但是要建构具有中国主体性的犯罪论体系，则必须实现由“照着讲”到“接着讲”的转变。如何实现这一转变，则又需要立足于个案论题式刑法教义学，把个案论题式刑法教义学作为发展公理体系式刑法教义学的动力与基础。以前述王力军收购玉米案为例，该案再审裁判对处罚的必要性的强调，对完善犯罪论体系具有重要意义，即在应罚性（构成要件符合性、违法性与有责性）的基础上，又需要考察需罚性（处罚的必要性或预防的必要性），由此带来犯罪论体系的改变。

（二）个案论题式刑法教义学突破公理体系式刑法教义学具有重要价值

既然个案论题式刑法教义学有助于检验、发展公理体系式刑法教义学，那么两者之间也会存在矛盾和冲突，即个案论题式刑法教义学突破了传统刑法教义学的学说、原理，例如，监督过失对新过失论的突破。这些突破是公理体系式刑法教义学的例外？还是对其的发展完善？笔者认为，刑法教义学的发展目标是形成公理体系式刑法教义学，这一发展过程不是平行的，而是一种螺旋式上升，个案论题式刑法教义学对公理体系式刑法教义学的突破，看似破坏了公理体系式刑法教义学的结构体系，其实有助于公理体系式刑法教义学的发展完善。

从刑法理论角度，个案论题式刑法教义学的价值在于检验与发展公理体系式刑法教义学，面对个案论题式刑法教义学的挑战，公理体系式刑法教义学大致有两种立场，一是对其学说、原理改造以涵摄该例外情况；二是因新教义的出现而形成新的学说、原理。以刑法教义学中的出罪学说为例，刑法教义学基本上是沿着出罪方向发展，即立足于个案裁判建构的法理，建构能够限制刑罚权启动的理论体系，以指导法官严格入罪。比如，陈兴良教授在赵春华非法持有枪支案中凝练出“依法入罪、依理出罪”法理〔13〕同前注［2］。，就对实现司法裁判“合法、合理”具有重要的指导意义，法官依此裁判才具有公众认同基础。同时，基于个案论题式刑法教义学的理论建构，使司法裁判个案创立的出罪规则得以延续，不至于昙花一现，即刑法教义学从个案中凝练出“依法入罪、依理出罪”法理，对所有“合法但不合理”的刑事裁判均具有适用意义，法官依此法理裁判，可以在出罪维度确保类案之刑法适用上的内在一致性。不难看出，“依法入罪、依理出罪”作为个案论题式刑法教义学的成果，并不为公理体系式刑法教义学中的违法阻却事由或责任阻却事由所包含，形成对传统犯罪论体系的新挑战，需要公理体系式刑法教义学对犯罪论体系进行改造，例如，把“依理出罪”纳入需罚性的判断范畴，以涵摄该类情况。

只有首先发展个案论题式刑法教义学，才能发展完善公理体系式刑法教义学，完善公理体系式刑法教义学的理论模型。刑法是由社会生活创造的，法学家创造的是关于刑法的理论。从刑法教义学发展来看，早期都是碎片化的成果，或者说都是个案论题式的，追求个案正义，并不存在公理体系式刑法教义学。到了19 世纪以后，随着理性主义与大学教育的兴起，人的认识能力被放大，法学理论生产逐步由大学来承担，法学日渐被视为科学，法律适用的普遍性、规律性、公理性日渐受到重视，以抵御法律适用的“灵活”之道，以避免在法律的灵活转身过程中被政治所操控。因此，法学家们力图建构出像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观的法律公理体系，使法学成为理论化的法学。〔14〕参见舒国滢：《法学是一门什么样的学问？》，《清华法学》2013 年第1 期。“有了这张‘化学元素表’，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。我把这样一种体系化工作的理想称为‘法律公理体系之梦’。”〔15〕舒国滢：《寻访法学的问题立场》，《法学研究》2005 年第3 期。刑法上的犯罪论体系、共犯体系等，就是法律公理体系发展的体现，这些公理体系看似在指导法官如何思考，其实表达的仍是学者如何思考，是法学家们崇尚理性主义、科学精神与重视精致分析的产物。然而，公理体系式刑法教义学仍存在明显的局限性：一方面，公理体系式刑法教义学仍是限定条件下的正确，在特定脉络下，依据刑法教义学的回答是正确的，当特定脉络发生变化之后，这一问题的答案就需要随着特定脉络的变化而修正。另一方面，因为学院派的理论建构更多关注知识化、精细化、体系化的课堂教学需要，存在明显的认知偏差，故与司法实践的裂缝越来越大，正如德国学者所指出：“某些刑法教义学问题上，对细枝末节的过度分析几近荒唐。在解决一定的问题时如果所引入的教义学区分过度精微而导致这种区分在实践中完全不能被验证，那么司法实践对这种文字游戏的疏离也便不足为奇。”〔16〕［德］埃里克 ·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015 年版，第179 页。除了法理公理体系自身的问题外，我国刑法教义学发展还面临拿来主义导致的水土不服问题，无论是四要件论抑或三阶层论，都是国外学者建构的理论，与中国法律体系的契合度问题，尚需立足于个案论题式刑法教义学进行检验。

我国刑法理论目前已经基本完成了科学化进程，形成了以“通说”为载体的公理体系式刑法教义学。只是，所谓刑法教义学不过是“域外法学的中国表达”，处处以域外学说为依归和过度敬畏域外学说，尚需在域外法学与本土实践的对立中寻找自我身份，要平视域外刑法教义学，而不是屈膝称臣。与此同时，当前刑法学界对刑法教义学存在“缺乏对刑法教义学科学特质的探讨，进而缺乏对刑法教义‘化成’过程的揭示”等误区，〔17〕刘艳红：《中国刑法教义学化过程中的五大误区》，《环球法律评论》2018 年第3 期。迫切需要去除部分公理体系式刑法教义学的“伪科学”装饰。就此而言，在以公理体系式刑法教义学日渐成熟或存在困境之时，当重视以个案论题式刑法教义学发展机制建设，以发展完善公理体系式法教义学，解决我国刑法教义学面临的如何突围问题。作个比喻，公理体系式刑法教义学如同一个恒温的空调系统，有利于保持刑法的安全性，却无法适应四季温度变化，需要对其按钮进行调节才能满足司法实践的需要，而个案论题式刑法教义学就是这个按钮。

三、体系类的一致性与个案论题式刑法教义学

（一）以价值为导向的“体系类的一致性”

刑法公平是刑法良善的根本要求，是法治国刑法不可放弃的重要价值，而体系类的一致性则是刑法公平的体现，刑法公平意味着同类案件同类处理，不同案件不同处理。因此，追求刑法公平、良善，首先要确保刑法适用上体系类的一致性，由于刑法处罚的严厉性，刑法比其他法律更加看重法官判决的可预见性与平等性。〔18〕参见［德］克劳斯 ·罗克辛：《德国刑法学总论》 （第1 卷），王世洲译，法律出版社2005 年版，第132 页。

法教义学具有秩序与体系化功能、稳定功能、批判与“续造”功能：第一，法教义学是刑法内在理性的发现，是由内在体系与外在体系编织而成的体系性理论，不仅强调内在体系与外在体系的一致性，而且强化外在体系的融贯性证成与内在体系的目的性证成，所有体系性思考都有助于法官合理地理解裁判的理由，构成法律秩序、法律运行的知识存在方式，从而确保法律的安全性。第二，正义或多或少被法教义学固定为客观存在，恰好构成合法性判断与合理性判断的链接点，尤其是中国的语境里，价值判断被推到社会效果的聚光灯之下。以相当性因果关系理论为例，因为相当因果关系就是“应当”引起规范性的因果关系，这里的“应当”与否，应该与认定者的价值判断有关，即根据对“社会一般人的理性认知能力”的拟制进行判断。第三，从法治国原则出发，法教义学面对迅速增加的立法、快速膨胀的犯罪圈，需要解决刑法规范之间的冲突与无序，形塑刑法的内在合理性，即基于“书写下来的理性”的预设，把不正义的法律解释为正义的法律，这种解释的过程包含着创造，造成司法贴近国情民意的杠杆效应。如果刑法教义学要成为一种有意义的整体，正义扮演着康德哲学意义上的先验逻辑条件，这是一种让刑法解释的综合性要素（规范、事实、价值等）得以同时发生并相互验证的先验性条件。

刑法教义学的任务是解释与体系化，体系性思考与问题性思考是刑法教义学（罗克辛所言的刑法信条学）展开的基本方法，体系性思考是基于刑法的确定性，以公理体系式刑法教义学形式呈现，对刑法教义学而言，没有体系性思考，刑法适用就会变成一种“摇奖”活动，或者动辄为民意捆绑或政治左右。但是，体系性思考也存在忽视具体案件的正义性、减少解决问题的可能性、不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导、对抽象概念的适用会歪曲刑法的结构等问题，这就有问题性思考的空间。问题性思考基于刑法的不确定性，即刑法规定与案件事实之间存在裂缝，围绕个案建构一个“主题性目录”（如是否构成犯罪、如何量刑等），然后围绕这一主题收集赞成与反对意见，并且在赞成与反对意见上进行充分沟通讨论，以达成最终的一致性意见，并以该共识性意见作为裁判根据。问题性思考对立法者尚未解决的领域（如不确定性概念或兜底性条款）具有重要功能。〔19〕同前注［18］，第126-132 页。以二维码偷换案为例，本案定性有盗窃罪、诈骗罪等分歧，这种分歧源自于刑法规定与案件事实之间的裂缝，借助个案论题式刑法教义学或者指导性案例，则可以在价值导向上达到体系类的一致性。

体系性思考与问题性思考都有个案论题式刑法教义学的发展空间。就体系性思考而言，大致有宏观、中观与微观的体系性思考之分，其中，宏观的体系性思考包括犯罪论体系、量刑规范化等，是解决所有犯罪的定罪与量刑问题所建构的体系，以犯罪论体系为例，它对所有个罪都以构成要件符合性、违法性与有责性的框架体系进行分析，以减少案件审查的复杂性、减轻寻找刑法的困难，并确保司法裁判的可预见性与公平性，从而最终确保刑法的安全性。中观的体系性思考包括财产犯罪的保护法益、职务犯罪的刑事政策等，它是以属性相同的类罪（如我国刑法分则十大类犯罪等）为中心所建构的理论体系，此一理论体系只适用于具体类罪，并不适用于其他类罪。微观的体系性思考是以个罪为中心的思考，如盗窃罪、侵占罪、污染环境罪等，具体讨论个罪的保护法益、实行行为、因果关系等问题，是一种具有最鲜明个性的刑法教义学体系建构。微观的体系性思考必然是个案论题式刑法教义学，即通过对具体个案之司法裁判的规律性寻找，建构一套定量化、精密化、普遍性、可验证性的内在理论，有效避免和预防认知偏差，以形成适合个案未来裁判的刑法教义学体系。就问题性思考而言，它本就是个案论题式刑法教义学，刑法教义学提供了问题性思考的正当程序，如，什么是刑法中的不确性概念，什么情况下追求刑法解释的主体间性，以免问题性思考成为一种“无底盘的游戏”和为法官恣意判决提供空间。比如，有学者从立法语言角度，强调“公共场合”概念本身具有的模糊性，需要在司法论的层面运用刑法教义学的恰当解释予以厘清，借助合乎立法目的的解释，为后续在构成要件阶层的展开起到铺垫作用。〔20〕参见莫洪宪、刘峰江：《〈刑法修正案（十）〉中“公共场合”的教义学理解——兼论刑事立法语言的统一性和模糊性》，《刑法论丛》（第4 卷），法律出版社2019 年版，第182 页。这种个案论题式的法教义学思考极为常见，也是很有意义的理论讨论。

解释的对象与对象的解释之间分离，则是公理体系式刑法教义学不能回避的难题，以犯罪论体系为例，三阶层论、二阶论与四要件论都在解决犯罪认定问题，但是三者的体系性建构并不相同，并且各种体系性建构各有利弊，是一种多元理论的存在，而不是一种替代与被替代的关系。多元化理论对理论的繁荣发展具有重要意义，但是理论多元化必须以形成某种真正的通说为前提，在此基础上多元化，如果尚未形成法学通说，即追求理论多元化，不仅不利于刑法教学，而且会导致实践对理论的背离。就我国目前刑法学发展而言，不少刑法学通说形成于刑法理论初建时期，那个时代的刑法理论是“一言堂式”的，即不是通过理论竞争方式而成为法学通说，而是直接以大家、名家所编写的统编教材的学说为法学通说，导致法学通说的解释力、供给力不足，这正是当前刑法学界四要件论与三阶层论之间形成理论竞争的原因。只有当三阶层论与四要件论经过“市场竞争”，确立新的法学通说之后，刑法学理论的多元化发展才更加具有意义，才能最终走出刑法教义学“一家一派一言”困境。当然，新的法学通说后期也可能在理论竞争中被其他理论所取代，就像有关犯罪本质学说中“权利侵害说——法益侵害说”之间的更替一样。公理体系式刑法教义学之所以对实践的影响日趋式微，原因就在于通说不“通”，因为通说只是特定时代下的产物，不够精细，也不符合体系化的要求，反而为刑事政策直接制约刑法提供了空间。同时，三阶层论对四要件论的挑战尚未成功，司法实践始终面临是按照三阶层论抑或四要件论分析论证案件的选择难题，这都降低了刑法理论对司法实践的指导价值。

只是，个案论题式刑法教义学在体系性思考与问题性思考中的价值取向不同，公理体系式刑法教义学在体系性思考中追求主客观性，即解释主体对刑法规范的认识与刑法规范的含义之间具有一致性，刑法教义学在于指导法官按照刑法规范的实际含义而不是个人的主观理解来适用刑法。而个案论题式刑法教义学在问题性思考中追求主体间性，由于司法解释、指导性案例不可能对千差万别的具体案件提供认定标准与方法，尤其是对于法律规定不明确的情况，则更加需要强调个案论题式刑法教义学，通过具体个案的裁判实现公平正义。

（二）个案论题式刑法教义学如何确保体系类的一致性

辨明个案包含的事理。目前法教义学多属于西方概念体系与话语体系，以法教义学指导司法实践自然存在“裂缝”，故借助于实证研究明晰个案包含的事理，发展符合我国法律实践要求的法教义学，是法教义学的主体性地位构建的前提。从法教义学的主体性地位出发，需要明晰个案包含的事理，充分关照法教义学体系构建的时代条件、法律环境、民意基础、政策条件等，理解法教义学作用于法律实践的事实基础与理论逻辑。理解法教义学作用于法律实践的历史逻辑、实践逻辑与理论逻辑等，不能只是做德日法教义学概念体系、理论体系的搬运工，而是需要立足于个案所包含的事理，从中国民众的法律需求、法治实践的环境、中国法学的话语权等制约因素出发打造法教义学的理论体系、实践体系与检验体系。实现这一目标需要立足于个案的事理，在实证分析与理论思考的基础上明晰个案包含的“事理”，以为凝练出概念化、体系化、理论化的“法理”奠定事实基础。

凝炼个案的刑法法理。刑法法理内在于刑法规范、外在于司法实践中的学说、理念等，是法官裁判的观念基础，也是刑法理论传播的载体。若从历史角度观察，刑法法理是最具有生命力的，流传至今的罪刑法定、刑法的谦抑性等法理，都有几百年甚至上千年的历史，具有经久不衰的学术魅力。换言之，与处于变动中的法条、刑法理论相比，刑法法理更加具有恒定的生命力。以正当防卫为例，个案所凝炼出的“法不能向不法让步”的法理，既是正当防卫限度学说（必需说）建构的基础，也是法官解释正当防卫之适用条件的“合理前见”。再如，立足于德国帝国法院“癖马案”的裁判，可以凝练出“法律不强人所难”的法理，并发展期待可能性理论、规范责任论等学说，从而使该裁判理由及结论具有可接受性。个案论题式刑法教义学旨在从个案裁判中凝练刑法法理，并依据该刑法法理建构体系化、逻辑性的学说，使法官依据该学说进行裁判，可以实现刑法规范与案件事实之间的无缝对接，并且确保司法裁判的合法性、合理性。

预测立法的未来发展。刑法教义学的立法面向是指出刑法处罚漏洞、冲突等问题，以为刑法立法的后续发展指明方向。个案论题式刑法教义学在预测立法的未来发展中具有重要作用。以于欢案为例，该案的适用困境具体体现为防卫过当、正当防卫与故意伤害罪之间的界限不清，一审法院以故意伤害罪定罪并判处无期徒刑，〔21〕参见山东省聊城市中级人民法院刑事附带民事判决书，2016 鲁刑初33 号。二审认定于欢存在防卫过当，对于欢以故意伤害罪定罪并判处五年有期徒刑。〔22〕参见山东省高级人民法院刑事附带民事判决书，2017 鲁刑终151 号。其实，二审判决仍然没有正确处理不法判断与有责判断的关系，把有责判断与不法判断混同，这正是二审裁判对于欢不以正当防卫处理的理由。该案判决反映出来的立法问题是，刑法缺乏对防卫过当的类型区分，即没有区分不负责的防卫过当与需负责的防卫过当，其中，不负责的防卫过当是行为人在惊恐、慌乱等特殊情景下防卫过当，并不具有期待可能性。因此，从刑法立法上增设不负责的防卫过当制度，〔23〕《德国刑法典》第33 条规定：“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”《瑞士刑法典》第33 条第2 项：“正当防卫人防卫过当的，法官以自由裁量权减轻处罚（第66 条）。正当防卫人由于可原谅的慌乱或惊慌失措而防卫过当的，不处罚。”《韩国刑法典》第21 条第3 项：“前项情形下，如其过当行为系在夜间或其他不安的状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋或者紧急而引起的，不予处罚。”也是正当防卫正确适用的前提。

发展应然的裁判标准。刑事案件大致可区分为争议案件与非争议案件，对非争议案件强调实然的裁判标准，争议案件强调应然的裁判标准。个案论题式刑法教义学的适用领域主要在于争议案件。争议案件意味着刑法规范与案件事实之间存在“裂缝”，这种“裂缝”恰好也是个案论题式刑法教义学发展的契机。刑法教义学具有理论面向与实践面向，刑法教义学的实践面向强调立足于以往的司法裁判，尤其是具有重大争议的疑难案件，从个案中发展应然的裁判标准。刑法教义学的理论面向则强调自身的知识传递功能，即以知识形态进入法学教育，培养法科学生的体系化、逻辑性、反思性思考能力，使刑法教义学成为一种共识性知识的存在，并对疑难案件具有反思批判能力。在司法实践中从事审理、审查起诉的法官、检察官等，大都是高校法学院毕业的人员，大学期间的专业训练，对于法官、检察官的刑法知识养成、批判能力训练具有重要意义，专业能力或职业素能也是法官等遴选的最重要指标，〔24〕参见左卫民：《员额法官遴选机制改革实证研究：以A 省为样板》，《中国法学》2020 年第4 期。而这种专业训练更加依赖刑法教义学的知识教育功能、反思批判功能等来实现。刑法教义学两个面向之间密不可分，理论面向所凝练的应然的裁判标准，如“入罪强调合法、出罪强调合理”“无法益侵害或侵害危险的行为不成立犯罪”“社会危害性不大、不具有处罚的必要性”等刑法教义，是指导实践走出法条主义危机、追寻司法公正的重要保障。

强化司法对规则的遵守。法律人思维的规范隐退，是刑事司法备受争议的原因之一，也与罪刑法定原则抵牾。个案论题式刑法教义学是以刑法规定为主轴的解释与体系化，解释是体系化的前提，体系化是解释的体系化。就解释而言，它是通过解释理念、方法、规则与标准等，如兜底条款的解释规则、不明确概念的解释方法等，指导法官正确认识刑法的含义与意义，使罪刑法定原则在司法实践中得以贯彻落实。就体系化而言，它以个罪或类罪为对象，是解释理念、方法、规则与标准等的体系化，即借助于解释以建构体系化的刑法适用理论标准，如“个罪的保护法益”“法条竞合的处理规则”“刑法解释方法位阶”等，以确保法官在刑法适用中能有正确的刑法解释理念、方法与规则。上述解释与体系化会以法学理论、法学学说方式呈现出来，成为法学的重要组成部分，法官、检察官有了这种法学知识，有助于塑造法律人的规范思维。因为法学知识是相对稳定的，如罪刑法定主义，刑法规定则经常出于变动之中，如何“以不变应万变”，强化司法对规则的遵守，则需要法官、检察官有深厚的刑法教义学知识。这是因为，不管法治环境如何演变，只要法律人有了体系化的刑法教义学，挖掘出刑法教义学与个案的连接点，就可以把个案论题式刑法教义学纳入既有公理体系式刑法教义学之中，继而刑法教义学就可以获得更新，法律人也就可以借助既有刑法教义学的稳定性，在新的法治环境下获得解释力、供给力。

四、体系间的协同性与个案论题式刑法教义学

相比于相同或类似案件之间处理的一致性，不同案件体系间的协同性并没有引起太多重视。从罪刑均衡角度说，不同案件体系间的协同性固然是一个难题，但是更加值得认真对待，如此才能体现真正的刑法公平。

（一）以“差别合理性为标准”的体系间之协同性

体系间的协同性在多个层面存在，一是，出罪事由类型上的协同性，如轻罪的出罪事由类型之间当具有一致性，均允许以“但书条款”出罪；二是法条竞合、想象竞合等处理原则上的协同性；三是量刑加重标准上的协同性，如同是财产类犯罪，其量刑加重标准当基本上保持一致性；等等。

体系间的协同性看似与个案论题式刑法教义学无关，其实不然。刑法立法基本上是论题式的，如酒驾严重时，立法机关增加危险驾驶罪。但是，危险驾驶罪的最高法定刑为6 个月拘役，这就带来危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪适用上体系间的协同性问题，由此导致严重醉酒并高速行驶的行为，是构成危险驾驶罪抑或以危险方法危害公共安全罪的争议问题，《刑法》第133 条虽然明确了“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，但是，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪之间的界限，则需要个案论题式刑法教义学予以明确。再如，行为人具有国家工作人员身份以欺骗方式把公共财产据为己有，如果认定为贪污罪，入罪标准为3 万元，十年以上判刑的标准为300 万元，而诈骗罪的入罪标准为“3000 元至1 万”，十年以上的判刑标准为50 万元，不同的犯罪定性对被告人影响巨大，也涉及刑法适用体系间的协同性。诸如此类的例子还有，诈骗罪与其他特殊类诈骗罪（如合同诈骗罪、贷款诈骗罪等）之间的协同性；过失致人死亡罪与间接故意杀人罪之间的协同性；高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间的协同性；等等。

如欲正确认识体系间的一致性，关键在于建构体系间差别的合理性标准，以追求整体一致性基础上的个别差异相当性。众所周知，影响犯罪之社会危害性程度的因素很多，包括行为、结果、数额、情节等，由于受数学思维影响，相同社会危害性的案件，即使罪名不同，其法定刑当保持一致。不同社会危害性的犯罪，其法定刑轻重的差别合理性，总体上当以法益保护位阶为标准，如故意侵害生命法益的行为，在法定刑上要比侵害健康法益的行为重，不能出现个罪的社会危害性程度高，而其法定刑反而更低的情况。以合同诈骗罪为例，该罪保护的法益包括市场经济秩序与他人财产权，诈骗罪保护的法益是他人财产权，也就是说该罪侵害两个法益，自然比单一侵害他人财产权的行为要重，但是，合同诈骗罪的法定刑轻于诈骗罪。再如，贪污罪的保护法益包括职务行为的廉洁性与公共财产权，诈骗罪的保护法益是财产权，以欺骗方式实施的贪污罪的危害自然比同样数额的诈骗罪的危害更大，但是，贪污罪的法定刑恰恰比诈骗罪的法定刑更低，这种差异并不具有合理性。因此，可考虑从解释论上，把贪污罪的实行行为限定为侵占型，把盗窃型、诈骗型等贪污行为，解释为盗窃罪、诈骗罪等，从而以个案论题式刑法教义学，实现不同犯罪之体系间的协同性。只是，这种解释明显突破立法规定，是把刑法规定视为不正义为前提的，对于不正义的刑法，在立法废除之前，当以刑法解释的方法实现刑法正义以确保刑法良善，比如，日本采取的“立法上保留死刑、司法上废除死刑”做法，便是例证。

法条竞合是处理体系间的协同性的理论，也是学说分歧最大的领域之一，由此导致判断难题。首先，涉及法条竞合与想象竞合的区分标准，想象竞合犯采取“从一重从重处断原则”，与法条竞合的处理原则不同，即会“重上加重”。其次，涉及法条竞合的处理规则，因为刑法立法本身既有重法优于轻法、特别法优于一般法等法定规则，两者在某些情况下是自相矛盾的，即按照特别法优于一般法原则，会导致处罚更轻的情况，如合同诈骗罪与诈骗罪即属于法条竞合，如果按照特别法优于一般法的处理规则，则应当定合同诈骗罪，但是合同诈骗罪的入罪与量刑标准均高于诈骗罪，会导致“轻法优于重法”的效果，由此带来个案裁判体系间的“不协同”。造成这种判断难题的原因是刑法理论逻辑分殊过甚。当一个理论或概念出现例外情况时，理论学说更加倾向发展一个新理论或新概念，以至于导致理论上逻辑分殊过甚。以违法性判断为例，违法性理论早期有质的理论、量的理论、质量理论等，后期有违法一元论、违法二元论、违法独立论、违法相对独立论等，上述理论差异就是逻辑分殊，且各有其优缺点，很难说哪一种学说是完美无缺的，也难以形成通说。其实，不少理论选择是一个公共政策问题，比如，性侵未成年人能否因认罪认罚而从宽判处缓刑？这就存在肯定说与否定说之分歧，两种学说各有其说服力与受众，采取何种学说往往是一个公共政策问题，对此类犯罪人原则上不判处缓刑，则可以从负向激励犯罪人停止犯罪，相反，若判处缓刑，则会正向激励犯罪人对未成年人实施性侵犯罪。

再以犯罪中止与犯罪预备的处罚区分为例，依据《刑法》第22 条的规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”依据《刑法》第24 条的规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”这种处罚上的差异会导致犯罪预备与犯罪中止区分上的难题，比如，甲买好尖刀，守候在乙的门口，等待乙出现后杀死乙，后因被警察发现被抓捕而不能得逞，这在司法实践中会被认定为故意杀人罪（预备）。与之对应的情况是，甲买好尖刀，守候在乙的门口，等待乙出现后杀死乙，后因发现乙迟迟不出门而放弃，这在司法实践中会被认定为故意杀人罪（中止）。从逻辑上，前述的预备对被害人而言，则没有任何风险，后者的中止被害人而言，仍然存在风险，但是，在处罚上，前者的处罚更重（包括从轻或减轻处罚），而后者的处罚更轻（免除处罚），这就不符合体系间的一致性要求。如何实现体系间的一致性，则需要从刑法教义学上确立“轻微的预备行为当免除处罚”的基本教义。

（二）个案论题式刑法教义学如何确保体系间的一致性

与体系类的一致性相比，体系间的一致性较为隐蔽，不能通过直观的观察或感受等方式予以确定，刑事政策、刑法立法等都可能导致体系间的不一致性，这对刑法教义学提出了更高要求。刑法教义学当立足于个案与个案适用的比较，实现刑事政策刑法化、刑法适用教义化与刑法教义体系化。

个案类比常态化。个案与个案在刑法适用中的差异，是观察体系间的一致性的窗口。刑法教义学的任务是建构个案之刑法适用差异的合理性标准，如，对侵害人身法益、财产法益的犯罪，在遭遇罪与非罪临界点争议时，是否采取差异化的入罪标准（对人身法益适度强调入罪，而对财产犯罪适度强调出罪）。再如，对新冠病毒感染肺炎疫情防控期间实施的生产、销售伪劣口罩行为，与在非疫情期间实施的生产、销售伪劣口罩行为，在遭遇罪与非罪临界点争议时，是否采取差异化的入罪标准。如何建构这种差异化的入罪标准，刑法理论需要基于个案与个案之间的比较分析，包括法益侵害的同质性、法益侵害的数量、法益侵害的属性差异、不同类型法益之间的衡量因子等，以明确刑法中各种犯罪的轻重、宽严刻度，〔25〕有学者立足于实证分析来研究这一问题，参见白建军：《犯罪轻重是如何被定义的》，《中国法学》2010 年第6 期；白建军：《犯罪轻重的量化分析》，《中国社会科学》2003 年第6 期。使之保持体系间的协同性。如前所述，97 年《刑法》第264 条规定的“盗窃金融机构、数额特别巨大的”加重处罚（可最高判处死刑），导致刑法适用上的不平等，金融机构与非金融机构的财产并不具有区别保护的意义，加重刑罚并不符合体系间的一致性，这正是刑法修正案废除这一条款的原因。

刑事政策刑法化。刑法具有政治性，刑事政策对刑法立法与刑法解释具有制约作用。在刑法适用中，法官无法排除刑事政策因素，为规范政治权力的运行，当把政策问题刑法化，以减少政治对刑法的影响，维护刑法规范的安全性与体系间的一致性，以免刑法成为政治的附庸，这就需要刑法教义学善于进行政治话语与学术话语之间的转化。以宽严相济刑事政策与刑法适用的关系为例，宽严相济刑事政策的“从宽”，包含着处罚的必要性（预防的必要性），这是一个与罪刑法定原则、刑法的谦抑性、比例原则、但书条款等相关的概念，或者说是刑法的谦抑性、比例原则、但书条款等在刑事政策话语体系上的另类表达，因而对犯罪认定上的入罪解释具有重要的限缩作用，强调把不具有处罚的必要性的行为解释为无罪，与实质解释论主张的“把不具有法益侵害或法益侵害危险的行为解释为无罪”具有异曲同工之妙。〔26〕参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010 年第4 期。如果我们把犯罪论体系视为一种犯罪认定体系，那么就需要正确对待“惩罚的必要性”在犯罪论体系中的角色与功能，实现刑事政策的刑法化。关于这一点，罗克辛主张的目的理性犯罪论体系，即把刑事政策意义上的需罚性（包含惩罚的必要性）纳入犯罪论体系，从而完成对古典的犯罪论体系的改造。〔27〕参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国法制出版社2002 年版，第89-90 页。这对我国刑法教义学的发展具有启发意义，即使主张三阶层犯罪论体系，也不能是古典体系，需要把刑事政策意义上处罚的必要性纳入犯罪论体系，建构符合中国刑法体系、司法实践需要的犯罪论体系。

刑法适用教义化。与英美刑法理论的现实主义学风不同，建立体系化的理论框架，是欧陆国家刑法教义学的主要任务，刑法教义学也是法学教育与司法实践之间对接的桥梁。众所周知，法院、检察院等法律从业人员是高校毕业的法科学生，法官、检察官的职能能力需要完整的刑法学知识体系，刑法学知识体系在塑造法律从业人员的刑法理念、思维方式、价值判断等方面具有重要作用，体系化的刑法学理论可以确保法律从业人员在认识刑法、适用刑法上具有普遍性、确定性与一致性。尽管，从法治意义上说，刑事裁判的依据是刑法规定，但是，刑法本身具有不确定性，需要法官在适用刑法过程中予以解释，没有刑法解释，刑法适用寸步难行。刑法解释就是与刑法教义学相关的范畴，主要围绕刑法适用来展开，解释的理念、标准、方法等既需要独立进行，又需要体系化展开。以于欢案为例，这表面上是一个正当防卫之适用限度的解释问题，实质上这种解释离不开犯罪论体系对不法与有责的区分，即如何看待“具有不法性基础但不具有有责性基础的行为”，于欢的防卫行为与侵害行为不成比例，自然符合防卫过当的成立要件，而立足于不法与有责的区分，防卫过当可细分为需要负责的防卫过当与不需要负责的防卫过当。在这种体系性区分之下，正当防卫之限度条件的解释才会满足“合法又合理”的标准，法官如此解释刑法，才能最终做出正义的裁判。就此而言，刑法解释学与刑法教义学之间是明与暗的关系，刑法解释对方法、标准的运用是明，体现在司法解释或法官解释当中，刑法教义学的体系化建构是暗，隐含在具体的刑法解释理念、方法与标准当中。

刑法教义体系化。解释与体系化是刑法教义学的两大任务，解释主要是个案论题式的，而体系化则是公理体系式的，也是刑法教义学与刑法解释学的区别所在。犯罪论体系就是刑法教义学之体系化的最重要成果，体系化是价值中立的，刑法教义学的体系化不仅是判断标准的体系化，即以不法与有责区分为基础，分别在不法与有责之下确立不同的判断内容，而且是判断方法的体系化，如，事实判断优先于价值判断、客观判断优先于主观判断、一般判断优先于个别判断等。具体而言，刑法教义学的体系化的功能有三：第一，体系化对刑法适用的价值判断或利益衡量具有程序性保障作用，一如刑事司法中的正当程序，可以为控辩双方提供一个充分展现自己观点及说理的舞台，以促使法官在裁判中保持不偏不倚。第二，体系化对于培养法官的刑法理念、刑法思维等具有重要作用，可以使法官在裁判中全面考察入罪、出罪、重罪、轻罪等案件事实与情节，强调“出罪强调合理、入罪强调合法”或“形式入罪、实质出罪”等，以做出合法又合理的裁判结论。第三，体系化对正确贯彻落实庭审中心主义、庭审实质化等司法改革具有重要意义，法律本身必然有明确性争议，包括罪与非罪、此罪与彼罪临界点等争议，依据体系化的犯罪论体系、共犯体系、竞合体系等理论成果，才能避免法官在审理、裁判中受到不当干预，使法官在司法裁判中做到“事理”“法理”“情理”的统一，真正满足“谁审理、谁裁判、谁负责”的司法改革需要。

对个案的深入研究、持续研究是建立个案论题式刑法教义学的关键。就当前我国刑法教义学研究而言，针对个案的讨论虽有关注，但并无持续研究、深入研究，更没有在这种研究中达成共识，多数是随着终审裁判的做出而结束。以许霆案为例，尽管在二审裁判前或之后，学界有盗窃罪、侵占罪、无罪等观点分歧，但是，随着许霆案二审被定盗窃罪并改判为五年有期徒刑，刑法理论已经基本上没人再去讨论许霆案。就许霆案而言，此罪与彼罪的讨论固然具有一定意义，但是，本案更主要涉及罪与非罪的界限。从以刑制罪的思维出发，许霆的行为并无处罚的必要性，因为处罚的必要性是一个与刑罚目的相关的范畴。如前所述，如果我们认可刑罚目的之一在于预防犯罪，那么面对许霆案这一千年不遇的案件，不仅不具有一般预防的意义，而且也不具有特殊预防的意义，认定为犯罪存在重大疑问。再如，就于欢案而言，尽管二审裁判对于欢以故意伤害罪改判为五年有期徒刑，但是，本案仍然需要进一步思考罪与非罪的界限，即从无期待可能性角度，把于欢的行为界定为一种不需要负责的防卫过当。这种深入研究、持续研究才能建构真正的个案论题式刑法教义学，也才能超越法律实践而指导法律实践，从而实现刑法正义。

五、个案论题式刑法教义学中的“法官”与“两高”

（一）法官作为“偶尔的立法者”

波斯纳所言的“法官是偶尔的立法者”，意味着“法官可能如正式立法者一样有各种程度的立法自由，尽管只是一小类在法条主义层面不确定的案件上，但又与立法者不一样……”〔28〕［美］理查德 ·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009 年版，第77 页。刑法立法并非尽善尽美，既有不确性、开放性规定需要法官去解释，也有“恶法”需要法官以解释去矫正，还有一定的法律冲突需要法官去平衡。

从罪刑法定原则出发，刑法的明确性是刑法立法的基本要求，立法的不明确容易滋生法官滥用权力的空间。刑法立法追求明确性，但不明确又是立法常态，这是因为：立法一旦颁布实施，即不可避免地具有滞后性，后续的社会发展变化总会带来新的犯罪类型，故刑法立法需要保持一定的开放性、灵活性，以积极应对社会发展带来的挑战。从我国近年来刑法修正来看，采取模糊性入罪标准，越来越受到立法者的重视，个罪之入罪标准中存在着大量的“情节严重”“情节恶劣”“造成严重后果的”“严重污染环境的”等模糊性规定。模糊性规定是一柄双刃剑，运用得当，可以使刑法有效应对社会变迁带来的挑战；运用不当，则使刑法权威与社会发展两受其害。在刑法立法不能改变的情况下，这就对法官的解释理念、解释能力等提出了更高要求，必须思考社会变迁中刑法规范与司法实践之间的博弈与张力，以积极面孔回应社会变迁对刑法规范带来的挑战。

刑法当具有正义性、合理性，这是保持刑法良善的重要条件。然而，由于信息不对称、部门利益驱使等原因，刑法立法中不正义的情况不可避免，以《刑法》第175 条规定的骗取贷款罪为例，这一罪名系人民银行等金融机构所建议增设，旨在预防各类金融欺诈行为和解决贷款诈骗罪“非法占有目的认定困难”问题。〔29〕《〈刑法修正案（六）〉草案说明》指出：“人民银行等部门提出，近来一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗用银行或其他金融机构的贷款，危害金融安全，但要认定骗贷人是否具有‘非法占有’贷款的目的很困难。建议规定，只要以欺骗手段取得贷款，情节严重的，就应追究刑事责任。法制工作委员会经同有关部门研究，拟保留‘以非法占有为目的’的贷款诈骗罪的规定，并在刑法中增加规定：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，追究刑事责任。”但是，该罪名增设严重混淆刑事犯罪与民事纠纷之间的界限，把本属于市场行为定义为犯罪，并且采取“严重损失”或“其他严重情节”的入罪标准，导致犯罪圈不当扩张，漠视企业财产权的保护，这正是《刑法修正案（十一）》对其修正的原因。〔30〕《刑法修正案（十一）》第11 条规定：将刑法第一百七十五条之一第一款修改为：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。立法修正并非常态，在立法修正某种不正义的刑法规定之前，刑法教义学当有所作为，以个案为主线，为法官提出司法限缩适用的具体路径与标准，比如，对该罪中的“严重损失”，当以银行等金融机构实际上不能得到赔偿的数额为标准，法官以刑法教义学为指南，可以修正“合法但不合理”的裁判结论，甚至在某种特殊情况下充当偶尔的“立法者”。

就司法解释而言，司法解释立法化现象历来被批判为司法权对立法权的僭越，被视为破坏权力分立与制衡原则。其实，就立法权与司法权的关系而言，强调立法权对司法权的制约，固然有约束司法恣意的重要作用，但是，仅强调立法权对司法权的制约，这存在疑问：首先，这是片面的，因为按照权力分立与制衡原则，还包括司法权对立法权的制约，立法权与司法权之间是双向制约而不是单向制约。其次，立法权与司法权在新的时代背景下需要建构功能秩序，而不仅是逻辑上的先后顺序，立法的开放性与司法的能动性，就是建构这种功能秩序的合理选择，立法保持一定的开放性，以应对社会变迁带来的挑战，而司法则以其自身的能动性（如扩大解释等），确保立法能够及时回应新类型犯罪（如网络犯罪等）。最后，从各国司法实践来看，强调司法仅是立法之口，或者司法臣服于立法，只是一种“高贵的梦”，并无在各国司法实践中真正得以实现，事实上也不可能实现，毕竟，法律只有在实践中才会成为真正的法律，从纸面上的法律转变为行动中的法律，自然有法官的能动空间。

与司法解释的立法化现象对应，法官也会成为偶尔的立法者，法官并不必然只是刑法、司法解释的被动执行者。当刑法、司法解释适用于个案会得出“合法但不合理”的裁判结论时，机械适用刑法、司法解释会带来法条主义危机，此时，法官当以正义理念修正刑法、司法解释，从而成为“偶尔的立法者”。就刑法规范的含义而言，纸面意义上的文字、概念，只有借助行动意义上的解释、裁判才能予以固定，司法裁判也是法律规范含义不可或缺的重要组成部分，同时也是对法律规范含义的固定。以强制猥亵罪中的“猥亵”为例，这是一个典型的评价性概念，什么是“猥亵”，日本刑法理论与司法裁判具有一致性的观点是，行为人必须出于追求性刺激之动机（性欲意图）而实施该行为，缺乏性欲意图，则不成立强制猥亵罪。〔31〕参见［日］大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008 年版，第104 页。但是，在遇到行为人对被害人实施猥亵并拍视频，只是为了向被害人的朋友索要钱财的情况，上述对“猥亵”的定义就不能涵摄，也因此，日本最高裁所对不具有主观动机的猥亵行为，强调对猥亵行为进行规范性评价，强调根据社会一般理论的基础进行客观判断，最终，十五位法官全体一致同意认定强制猥亵罪成立。这一判例是对1970 年判例的变更。〔32〕参见［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版，中译本（第3 版）序第2-3 页。就学说主张而言，山口厚教授认为，强制猥亵罪中的性意欲，与是否侵害了作为保护法益之性自由没有关系，并不是强制猥亵罪的构成要件。〔33〕参见［日］山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011 年版，第122 页。

再以刑法的明确性判断为例，面对刑法上的评价性概念，如行凶、猥亵、非法占有目的等，此类概念始终会面临有无违背刑法的明确性原则之争议。对于这类争议，单纯从语言学或解释论角度进行分析具有局限性，第一，语言学角度的分析非常有限，所谓的模糊、含糊、明确、精确等概念的运用并没有清晰的界限，反而使问题的讨论更加复杂化，因为很难说“行凶”是模糊，还是含糊。第二，解释论角度的分析固然可以得出违背明确性原则的刑法规定违宪的结论，但是却提供不出判断是否违背明确性原则的标准与方法，仅在理论层面成立，却不具有可操作性。第三，其实，上述难题只有借助于个案论题式刑法教义学来解决，典型如台湾地区“司法院”大法官释字所确立的“苟其意义非难以理解”“能为受规范者所得预见”“可经由司法审查加以确认”等共识性判断方法与标准。〔34〕参见姜涛：《基于明确性原则的刑法解释研究》，《政法论坛》2019 年第3 期。

就个案论题式刑法教义学发展而言，也需要相应的保障机制，即需要重视法官在解释刑法、对刑法进行合宪性审查中的积极作用。这就需要松动《立法法》对法官解释的限制，把《立法法》第45 条规定的法律解释仅限于一般性解释，而不包括个别性解释。一般性解释适用的范围是：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。个别性解释适用的范围是：（一）法律的规定需要是否适用于某一特殊的具体个案；（二）法律本身有无违宪的审查。以许霆案为例，这自然不需要以司法解释或立法解释明确“秘密窃取”的具体含义，而是涉及对许霆判刑对实现刑罚目的有无意义的解释，进而确定《刑法》第264 条规定是否适用于许霆案。再如，对危险驾驶罪而言，过多追究醉驾者的刑事责任，会导致刑事司法负荷过重、监狱人满为患、刑法为保障安全而过度干预民众自由等疑虑，这就需要发挥“但书条款”在危险驾驶罪中的出罪功能，刑法教义学也需要立足于个案论题式，建构“但书条款”的出罪机制。这一刑法教义学不仅对危险驾驶罪之出罪具有指导意义，对其他轻罪（如最高判处拘役的个罪）的出罪也有关联的指导意义，从而能够最大化地确保刑法适用之体系间的一致性。

（二）“两高”作为“个案论题式刑法教义学”的积极塑造者

以骗取贷款罪的适用为例，《刑法》第175 条之一对骗取贷款罪的规定，在入罪问题上涉及刑法与民法的界限，《刑法修正案（六）》增设的骗取贷款罪，构成要件行为是以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，把给银行或者其他金融机构造成重大损失、骗取贷款数额、骗取贷款的次数等作为入罪标准，会把民事上的欺诈行为直接作为犯罪对待，这就会导致刑法的不当扩张。在司法实践中会出现只要有欺骗手段，且贷款数额巨大，无论有无给银行或其他金融机构造成重大损失，也无论有无真实的担保，即追究刑事责任的情况，不利于保护民营企业的财产权。正因如此，《刑法修正案（十一）》限制该罪成立范围，在入罪标准上废除兜底性“有其他严重情节”要件。在立法废除之前，最高人民检察院发布指导意见强调限缩该罪的适用范围，强调有欺骗等违规行为，但未给银行或其他金融机构造成实际损失的，应当作出罪解释。〔35〕最高人民检察院2020 年7 月22 日《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》指出：“在办理骗取贷款等犯罪案件时，充分考虑企业‘融资难’‘融资贵’的实际情况，注意从借款人采取的欺骗手段是否属于明显虚构事实或者隐瞒真相，是否与银行工作人员合谋、受其指使，是否非法影响银行放贷决策、危及信贷资金安全，是否造成重大损失等方面，合理判断其行为危害性，不苛求企业等借款人。对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。对于借款人采取欺骗手段获取贷款，虽给银行造成损失，但证据不足以认定借款人有非法占有目的的，不能以贷款诈骗罪定性处理。”笔者认为，骗取贷款罪之立法修正与指导意见的发布，对刑法上不正义条款的适用具有普遍意义，刑法理论需要建构的基本教义是：面对刑法上的不正义条款，在立法者废除之前，法官应将其解释为正义条款，或者以司法解释、指导意见等方式将其解释为正义条款，以免不正义条款的适用导致法条主义危机。

当然，受制于罪刑法定原则，对于这种不正义条款的解释，原则上只能是一种出罪解释，而不能是入罪解释，其中，对于入罪解释，必须符合刑法的明确性，不得进行类推解释，当然，这并不能排除在刑法规定不明确的情况下，为矫正刑法的不正义而进行扩大解释。第一，对于刑法明确规定的成立范围，尽管存在刑法不正义，但也不能进行类推解释，比如，《刑法》第236 条规定的强奸罪，只限于被害人为女性的情况，这与刑法平等原则相悖，属于刑法上的不正义条款，对此，并不能以立法者尚未完善这一条款为由，采取类推解释的方法，把女性单独针对男性实施的强奸行为，解释为强奸罪。第二，对于刑法规定不明确之处，且这一不明确规定整体上应当予以废除，在废除之前，可以进行扩大解释，以矫正该规定的不正义，比如，《刑法》第385 条受贿罪中有“为他人谋取利益”的不当限制，它缩小了受贿罪的成立范围，司法解释对“为他人谋取利益”的解释，从“实际为他人谋取利益”扩展到“承诺为他人谋取利益”或“明知有请托事项而收受财物”，这就以扩大解释的方法，扩大了该罪的存在范围。

立法修正与司法实践永远是刑法理论创新的活水源泉，个案论题式刑法教义学需要学界认真对待司法实践中发生的争议案件、难办案件，分析这些案件的类型，以明确哪类案件是已经为刑法教义学充分讨论，而司法实践没有予以正确对待的情况，哪类案件是刑法教义学目前尚未充分讨论的情况。对于第一种情况，刑法教义学需要承担“说服义务”，即说服司法机关认真对待刑法教义学的成果，如对正当防卫之限度判断采取“必需说”。对于第二种情况，刑法教义学则需要立足于个案，建构新的刑法教义学体系，以指导后期同类案件的正确裁判，以许霆案为例，可以架构刑罚目的与犯罪认定之间的关系，确立“以刑制罪”的基本教义，一方面，如果处罚行为人对实现刑罚目的没有意义，则不具有处罚的必要性，可因行为人积极返还财物而不认定为犯罪；另一方面，如果个罪A 的法定刑较重，而个罪B的法定刑较轻，在涉及A 罪与B 罪之临界点争议时，当强化优先选择解释为B 罪，以免使“立法的错误或缺陷”让民众来承担。

“法律圣殿的守护者既不是立法者，也不是法官，而是法学家。”〔36〕［法］菲利普·热斯塔茨、克里斯托弗·雅曼：《作为一种法律渊源的学说——法国法学的历程》，朱明哲译，中国政法大学出版社2020 年版，序言部分。其实，真正的守护者当归功于法学家所建构的法教义学。在法律实践中，不同主体关注的焦点不同，官员要考虑政策，法官司法要顾及民意，律师要尽力为当事人代言，学者则追寻这一切现象背后隐藏的问题与社会矛盾，并形成以法教义学为主体结构的理论学说。刑法理论发展毕竟是周期性的，不同时期有不同的发展任务。自改革开放五十年来，我国刑法理论已经逐步走向成熟，公理体系式刑法教义学也初步形成，并对司法实践具有指导作用。只是，这种公理体系式刑法教义学并没有中国主体性，具有很强烈的“照着讲”色彩。在今后一段时期，刑法理论应当“接着讲”，转向个案论题式刑法教义学，促进“另类个别化”刑法理论的崛起，以检验、反思公理体系式刑法教义学，质疑并继续探讨，以形成具有中国主体性的刑法教义学。公理体系式刑法教义学当以个案论题式刑法教义学为质料，从中汲取营养而走向发展完善。因此，就刑法教义学而言，个案论题式刑法教义学与公理体系式刑法教义学相得益彰，其中，个案论题式刑法教义学在当下中国更加具有意义，刑法学者当从疑难案件、典型案件、争议案件中凝练刑法法理，以法官的角色承担思考入罪与出罪的理由、机制等，使之理论化，以指导同类案件裁判，并确保不同类型案件裁判上体系间的一致性。就此而言，本文主要论述了个案论题式刑法教义学的发展路径、方法及其对公理体系式刑法教义学发展的意义，从而也留下未完成的遗憾，即在何种情况下，公理体系式刑法教义学和个案论题式刑法教义学之间可能存在的冲突和矛盾，鉴于篇幅所限，本文本身没有进一步讨论。