土地经营权出租客体的属性辨析及应用意义

崔梦溪

(北京大学 法学院, 北京 100871)

一、问题的提出:权利租赁抑或承包地租赁

一般来说,租赁合同的客体存在有体物和无体物两个类型,使租赁合同分别形成有体物租赁和权利租赁两种形态,涉及租赁法律关系者必择其一。土地所有权人向使用人出租农地并形成有体物租赁关系,是国际上的普遍做法。在我国,2018年修订的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)第36条将土地承包经营权人出租形式的流转表述为“土地经营权出租”,第40、41条又规定了土地经营权的再出租。由此可能形成两个阶段的租赁关系:一是承包方将其土地经营权在一定期限内租赁给他人从事农业生产经营;二是获得土地经营权的主体有权再流转土地经营权,二者均形成权利租赁的外观(1)一般认为,土地经营权人以出租方式再流转行为,构成对原承包权人与土地经营权人租赁关系的转租(如王洪平.民法视角下土地经营权再流转的规范分析 [J].吉林大学社会科学学报,2020,60(1):29-39)。本文认为,土地承包经营权人的出租行为创设了独立的土地经营权,与土地经营权人再流转中的租赁行为具有租赁客体的同一性。本文选择以土地承包经营权人的出租行为(而非具有从属地位的转租)为分析对象,遵从立法表述,称为“土地经营权出租”。。2021年3月修订的《农村土地经营权流转管理办法》也遵循了这一表述。但是,现行法没有作出对于权利租赁的特殊规定。在法律适用上,土地经营权出租法律关系以《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)有体物租赁规范为基础,适用《农村土地承包法》的特别法规范。《农村土地承包法》第38条仅统一规定了出租、入股等土地经营权的流转原则,除了备案规定外,未设计专门适用于出租的特殊规则。《民法典》合同编也没有对土地经营权出租作出新的规定。由此形成土地经营权出租法律适用的难题。在农业管理过程中,2021年9月,农业农村部、国家市场监督管理总局联合制定的《农村土地经营权出租合同(示范文本)》第2条明确,租赁对象是“土地经营权”,却也在其他条款中多次表述为“租赁土地”。土地经营权出租的不同立法预设将产生不同的法律效果,如预设为有体物租赁,《民法典》租赁规则的效率价值可能与农地租赁的政策目标不完全契合;如预设其为外观表述的“权利租赁”,则会发生现行规则的缺位问题。土地经营权出租客体不明,进而产生《农村土地承包法》与《民法典》不协调的法律适用窘境,同时为法律解释带来疑问:是否有必要在未来的司法解释中配置特殊的权利租赁规则,使土地经营权出租合同成为独立于有体物租赁合同的特殊类别?

进入民法典时代,法典化形成的体系化思维具有体现法内在价值的规则整合能力,能够以包容性嫁接外部的特别法规范,并解释同一立法目的下特殊规则的本体内涵。土地经营权出租制度体现了“三权分置”政策中“以人民为中心”的发展思想[1]。“土地经营权”概念入典,仅仅是“土地经营权出租”转变为民法规则体系组成部分的开始。通过规范解释促进一般法与特别法的衔接,是《民法典》实施的重要任务。对土地经营权出租客体的辨析,将在民法规范体系下促进土地经营权出租的有序适用。

目前,既有研究文献对“土地经营权出租”的表述各异。笔者检索中国知网数据库发现,以“农地出租/租赁”为题的论文达87篇,而以“土地(承包)经营权出租/租赁”为题的论文仅12篇(2)检索时间2022年5月30日。。学者对土地经营权出租客体的表述可归纳为三类:第一,农地租赁。例如,有学者表述为“在‘三权分置’下,土地承包经营权的承租人取得对承包地的经营权,可以称为土地承租经营权”[2-3]。第二,权利租赁。例如,有学者主张“租赁合同以租赁物为客体,土地经营权租赁合同则以权利为客体,属于权利租赁”[4]。第三,不区分(混淆)。多数学者没有刻意区分租赁客体,文献相关用语呈现“权利租赁”与“承包地租赁”选择上的任意和反复。在研究内容上,学界较少对土地经营权出租客体问题进行深入的讨论。

理论上的认知混乱也延伸到司法实践中,土地经营权出租客体不清使裁判依据不统一。首先,在土地经营权出租案件中,法院判决多依据“农地/土地租赁合同”表述当事人的权利义务(3)根据笔者对北大法宝案例库的检索,相关案件达5 771件。最后检索日期为2022年5月30日。。有的法院判决认定土地经营权出租是“土地出租合同关系”(4)参见吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院民事判决书,(2019)吉0721民初3 947号。;有的法院则在解除租赁合同判决中,基于对承租对象是土地使用权的认定,判决“返还土地使用权”(5)参见山东省临沂市中级人民法院民事判决书,(2015)临民三终字第392号。。其次,在实体权利保护方面,有的法院将土地经营权作为租赁客体之后,进一步将其定性为用益物权,裁判适用征收补偿等相关保护规则。例如,“三权分置”政策实施前,有裁判认为:“承租人的租赁权是承租人获得一定期限的土地承包经营权。按照《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)用益物权征收补偿的规定,承租人的土地承包经营权损失可以适当补偿。”(6)参见高州市人民法院(2015)茂高法民二初字第58号判决书。这是因当时土地承包经营权出租的客体不清而产生的法律关系误判。

土地经营权出租的客体不明问题,为土地经营权流转规范的立法科学性和司法妥当性带来诸多疑问,亟待理论上的厘清,以便统一并指导立法、司法和农地流转。本文认为,土地经营权出租的权利租赁外观来源于学理上对租赁行为属性的认知谬误,也是相关规则尚未完成从政策目标向法律规范转化之结果。土地经营权出租客体应为有体物性质的承包地。现有“土地经营权出租”的表述仍具有政策价值,但是,为完成从政策目标向法规范本体的转换,解释论上应选择承包地有体物租赁的规范路径;明晰土地经营权出租在政策和合同规范之间的关系,有助于指引农地租赁制度在《民法典》体系下的统一实施。

二、土地经营权出租客体的形成逻辑

1. 理论逻辑:将土地经营权出租归为处分行为

将土地经营权出租行为视为处分行为是形成权利租赁的理论根源。笔者检索了2007年《物权法》颁布以来引用率较高的10部高等院校统编《物权法》教材(7)需要说明的是,这些教材均出版于《农村土地承包法》修订前,尚未对土地承包经营权流转与土地经营权流转作明确区分,但已经纳入了对“三权分置”政策、土地经营权的专门讨论。且《农村土地承包法》修订后,土地经营权流转也未区分物权性流转与债权性流转。无论是以土地承包经营权抑或土地经营权为租赁客体,其形成权利租赁外观的内在逻辑是相通的。,发现土地承包经营权人的权利内容通常遵循占有、使用、收益、处分的所有权基本权能进行编排,包括租赁在内的土地承包经营权人流转权利被一并置于土地承包经营权的处分权能下讨论,表现为或与使用、收益权能内容并列,或明示土地承包经营权人的出租等流转行为属于处分权能内容。这一解读是受到了当时立法对出租流转法律属性定位混沌不明的影响。根据原《农村土地承包法》第32条,土地承包经营权的出租与转让、互换等被并称为“流转”,适用流转的共同规则加以调整,未区别出租的处分行为和负担行为属性。新《农村土地承包法》对土地承包经营权流转与土地经营权流转分别调整后,仍将土地经营权出租与入股流转方式并列:“承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”立法沿革所累积的历史观念和入股本身彰显的鲜明处分行为特征,使与之并列的土地经营权出租在认知上被同化为处分行为。

在土地经营权出租属于处分行为的认知下,租赁与其他流转方式的客体一并被归为权利。其理论逻辑是,“土地承包经营权人无权处分土地,但承包方依法可以处分土地承包经营权,土地承包方可以将土地承包经营权出租、转包、入股、互换或依法转让”[5]。这一逻辑演绎遵循了定限物权的权能限制理论:“土地经营权出租”关系的出租方是用益物权人(土地承包经营权人),而非所有权人;用益物权人受到对用益标的(土地)的处分限制,仅享有对用益物权本身的处分权。在这一逻辑下,为避免构成“无权处分”,无论是“三权分置”政策实施前的土地承包经营权出租,还是此后的土地经营权出租,其客体不能是土地,只能是权利。

2. 政策逻辑:禁止土地租赁的历史沉积决定现有制度选择

在中华人民共和国成立后至经济体制改革之前的相当长时期内,我国立法对国有和集体所有的土地租赁持禁止的态度。1962年中国共产党第八届中央委员会《农村人民公社工作条例》第21条明确禁止集体土地出租:“生产队范围内的土地,都归生产队所有,生产队所有的土地包括社员的自留地、自留山、宅基地等,一律不准出租和买卖。”1982年《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和后续的相关基本法也规定了相同的内容。例如,1986年实施的《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第2条和《中华人民共和国民法通则》第80条均规定,任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地使用权市场化改革开启了土地使用权租赁的门扉。1988年《宪法》修正案和1998年修订的《土地管理法》删除了禁止土地租赁的条文,明确“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。但是农村土地改革的路径选择了家庭承包经营制度,没有采用土地出租的法律形式,在制度取向上偏重于集体土地保障功能。2003年实施的《农村土地承包法》规定了集体经济组织向农户发包的基本义务,第32条将土地承包经营权出租列为流转方式之一。鉴于家庭承包经营带来的土地细分和利用的低效率,“三权分置”政策催生了《农村土地承包法》中土地承包权与土地经营权的分离[6]。由此,农地出租的制度表达从土地承包经营权出租,演变为土地经营权出租。

在政策功能上,土地经营权出租的表述符合促进农地流转及规模经营的政策目标,赋予承租人自主的农业经营权利。一方面,承租人享有土地经营权的规则将“三权分置”政策中保护土地经营者的政策性规定,转化为承租人享有的具体民事权利。另一方面,土地经营权出租不仅能使农业经营者以债权关系约束出租农户的违约行为,还可基于占有形成的排他性保护效力对抗集体经济组织甚至公权力的倾轧。

考察农村土地使用权改革的演变路径可知,在农村土地改革初期,为维护农户的生存权,我国农村改革政策选取的土地承包经营制度,搁置了传统意义上的所有权出租。为提升农地利用效率,土地经营权出租制度是土地所有权人直接租赁无法实行时的制度变形体;在深层次上,是“法政策外接模式下的制度内设”[7]。流转市场承载的土地经营权出租具有突出的法政策意蕴。

三、土地经营权出租政策性外观与法规范困局

1. 政策性目标形成表象化租赁客体

按照法政策学的原理,每项法规范都承载着一项规范上所负载的政策[8]。政策目标应通过法律之工具加以转换,最终以法律规范体现目的之价值。因政策转化为法律规范的程度不同,政策目标和法律工具之间呈现融合与分离两种状态。在两者融合的情况下,政策目标是法律规范的目的,法律规范是政策目标的理性形式;在两者分离的状态下,政策实施尚需要法律规范的本体构造。后者具有不同表达形式:第一种情况是政策内容仍采用非正式制度的存在形式,在法律层面体现为隐形的公共政策;第二种情况是政策内容直接植入法律,采用法律规范的表现形式。目前,“三权分置”政策入法属于政策与法律分离的第二种情形,即采用土地经营权的政策性概念直接植入《农村土地承包法》的路径,土地经营权及其租赁被表达为法律上的基本规范,但没有完成法律概念和规范内容的技术内化,处于法律与政策关系“名合实分”的状态。

从《农村土地承包法》修订前的土地承包经营权流转到修订后的土地经营权流转,出租都是放活农地市场的典型法律形式。由于土地经营权来源于“三权分置”政策,其政策目标是完成我国农业规模化经营的制度转型,土地经营权出租能引入外部的新型农业经营主体,催生市场化农业投资,促进现代农业经营。改革政策对租赁合同订立和履行具有重要促进作用。

但是,土地经营权并非法学规范意义上的财产权,不属于法律上的权能或者权利内容[9]。最早提出“三权分置”概念的经济学界将土地权利解释为“权利束”,承包权与经营权的分离是多个主体分享农地产权这一“权利束”的直接体现[10-11]。显然,“权利束”在法律上表现为权利及其各种权能的集合,产权概念下的子权利也不利于民法权利的转化。加之,土地经营权无法解释为具体的权能,因为依据民法理论,权能与其母权利是浑然一体的,无法依特定权能从权利集合中任意提取相应的权利,若要获得与某项权能内容相同的权利,就必须通过依法设定新型权利的方式[12]。由此可见,由于土地经营权在我国现行法上无法获得物权式确认,而《民法典》合同编无权利租赁的类型预设,导致土地经营权租赁被引至不动产租赁规则,而使权利租赁表象化。

2. 权利租赁政策性外观形成的法规范困局

(1) 复杂化土地经营权出租法律关系

土地经营权出租依赖土地承包关系。若以土地经营权为租赁客体,土地经营权本身已存在法律关系的内部构造,将使原本承包关系基础上的出租行为又嵌套了一层法律关系,既存在架床叠屋之嫌,也必然面临法律调整多层次法律关系的沉疴。一方面,从农地流转的实践创新考察,权利租赁关系增加了返租倒包、连片出租、土地银行等创新土地流转模式的制度成本。另一方面,从融资角度,《民法典》确认了非典型担保制度,土地经营权出租的承租人有权类比商铺融资方式设定租赁权的担保。商铺担保分为租赁权担保和收益担保两种形式。受到农业经营者资格的限制,土地经营权出租的承租人多以土地收益设定权利质权,债权人的优先受偿利益指向土地经营过程中的收益。如果以土地经营权作为租赁的客体,债权人的受偿权客体将成为土地经营权,担保物将成为土地经营权的收益权。这种权利衍生的效果不仅不符合土地经营权出租关系中设定担保的现实,也会造成债权人优先受偿对象的错位。

(2) 导致土地经营权出租规则适用不确定性

政策性规则本质上是公权力机关依职权确立和认可的一定时期的社会公共利益所在[13]。土地经营权政策性规则的局限性,映射于权利租赁关系调整过程之中。

第一,土地经营权属性本身具有不确定性。自“三权分置”提出至《农村土地承包法》修订,法学界对土地经营权的性质问题提出了债权说、用益物权说、二元说、次级用益物权说、权能说等解释方案,未达成共识[14-17]。更有学者认为,承包权和经营权并不能取代流转前的承包经营权;“三权分置”之后,为实现政策与法律的对接,应将权利分离为集体土地所有权、承包权、承包经营权、经营权四种权利[18]。而新《农村土地承包法》淡化了对土地经营权性质的确认(8)十三届全国人大常委会委员、农业与农村委员会副主任委员刘振伟曾表示:“鉴于对土地经营权性质各方见仁见智,本次修改农村土地承包法以解决实践需要为出发点,只原则界定了土地经营权权利,淡化了土地经营权性质。”参见李飞,周鹏飞.巩固和完善农村基本经营制度——刘振伟谈农村土地承包法修改(二) [J].山西农经,2019(2):1-2.。土地经营权性质的不确定性影响表现在流转登记方面。根据《农村土地承包法》关于土地经营权流转5年以上的当事人可以申请登记的规定,如果土地经营权属于物权,其登记应类比不动产登记,采用物的编成主义;如果土地经营权为债权,其流转登记采用人的编成主义。现行法没有确认土地经营权的法律属性,导致流转登记类型“悬而难决”。由此可见,《不动产登记暂行条例》的登记范围没有明确土地经营权,在土地经营权性质不明的情况下,权利租赁模式将导致承租人对租赁客体利用方式和收益方式的不确定。

第二,《土地管理法》第63条已将集体经营性建设用地使用权出租的客体界定为集体建设用地,在制度上预设了用益物权人土地出租的形态。如将土地经营权作为租赁的客体,就形成了农村土地租赁市场的新二元客体结构,这不符合国家促进统一市场形成的政策导向,为市场主体的制度预期带来了不确定性。

四、破解土地经营权出租客体问题的有体物路径

1. 土地承包经营权出租系负担行为而非处分行为的辨识

将土地经营权出租客体表述为土地经营权,在理论上源于将租赁行为认识为处分行为的谬误。从法律效果上,负担行为的本质是以法律关系中义务人为基本主体设定给付义务和期待利益,产生对债权人的债权请求权。处分行为具有权利直接转移、变更或者消灭的效果,直接减少了处分人的资产,发生物权变动。对土地经营权出租客体属性的判断,可通过对租赁权的物权债权属性界定加以识别。

与买卖合同的实现过程可拆分为订立合同的债权行为外加转移物的所有权的物权行为类似,土地经营权出租合同订立后,以租赁物是否交付为标志,缔约相对方分别获得交付租赁物的履约请求权和对租赁物的现实支配权。具体而言,在租赁合同订立阶段,租赁契约的生效使一方得以向另一方提出约定期限内对租赁物使用、收益的请求,是典型的负担行为。在完成交付转移实现租赁物占有后,承租人获得对租赁物的现实支配权,即租赁权[19]。

关于租赁权的属性,学界存在债权说、物权说和物权化说等认识[20-21]。主张租赁权物权化的主要依据是租赁权的对抗力;主张租赁权属于物权的观点,通常以承租人所享有的对租赁物的占有、使用、收益的权利内容为说理依据。笔者认为,具有支配权能的土地经营权人的租赁权应归属于债权,理由如下:

第一,仅以权利内容判断物债属性并未触及权利的本质。根据合同自由的原则,双方当事人完全有能力基于意思自治,设立一个权能内容比某种物权更为丰富的债权。当事人基于交易需求所展现的想象力,往往超出理论和立法的预设。

第二,判断物权与债权的标准取决于权利的效力和实现方式。一般认为,绝对权与相对权、请求权与支配权共同构成物权与债权的区分标准,物权属于绝对性的支配权[22]。租赁权并不具有绝对的支配效力,租赁权人在标的物上只能实现出租人允许其实现的意志。租赁权的本质是标的物许可使用权,其对抗性是一种约定的对抗性。

第三,租赁支配权依靠订立租赁合同后交付转移租赁农地的占有获得,而交付属于事实行为,只是租赁权目的实现的工具性行为。工具性民事权利本质上是非常态的民事权利,具有暂时性特征[23]。

第四,在实证法意义上,租赁权未获得物权的法律地位。首先,《民法典》并未规定租赁权的物权种类,租赁权是根据租赁合同发生的承租债权。其次,《民法典》合同编中未以“出租人享有租赁物的所有权或者处分权”作为租赁合同的效力要件。司法实践中,法院承认不享有租赁物处分权而设定的租赁合同有效,该出租行为不被认定为无权处分;未经出租人同意转移租赁物使用和收益权利的效果,通常适用违约规则。王泽鉴曾以“台上字第4 690号判决”为讨论对象,认为出租的负担行为性质使出租他人之物的行为不受无处分权的限制。“负担行为者,不以有处分权为必要。理由有二:其一,自概念言之,负担行为之作成只发生给付义务而已,并不因其权利变动,负担债务者对给付标的物有无处分权,在所不问;其二,自价值判断言之,倘负担行为之生效须以处分权为要件,则出卖他人之物、出租他人之物均不发生契约上之效力,与债务契约本质有违,不合交易之需要。”[24]

租赁权的债权属性使土地承包经营权人的出租行为构成负担行为,而非属与转让、互换、入股同质的处分行为。土地承包经营权人拥有为他人设立债权性租赁权的充分权能,租赁的客体不必须是土地经营权,也可以是农地。

2. 权利客体功能理论对土地经营权出租客体的解说

权利是一种抽象的存在,是自由意志的外部定在。权利客体功能理论认为,表征权利客体的形式可以是交付承载权利的有体物;如果不能,就应以权利移转的方式进行,使权利本身有体化,例如财产权的证券化;如果前两种方式无法实施,则可以采取登记的方式将权利的移转表征出来[25]。依据权利客体的功能理论,权利作为客体需要符合特定条件,对照土地经营权出租的履行过程,可以得出土地经营权并非租赁客体的结论。

第一,权利租赁中承租人支配的对象是权利,其借助权利登记等方式完成交付。在土地经营权出租合同中,承租人支配有体物是租赁权的核心内容,当事人的权利义务以土地为载体,而非集聚于抽象的土地经营权利。土地经营权出租合同签订后,出租方主合同义务的履行表现为转移农地及地上附属设施的现实占有,而非交付抽象的土地经营权。在合同期满后,必须履行农地的现实返还而非抽象权利的返还。《土地管理法》要求的农地用途管制法定义务也针对土地本身,而非土地经营权。

第二,无形财产或者权利作为租赁客体限于法定的范围。与一般有体物在同一时空仅有一方承租人享有独占的使用权不同,权利租赁中的权利常因无形性而具有利用上的非排他性。如对于同一专利权或著作权的出租,权利人得在同时空、对不同的人授予非排他的实施权。在民法理论中,法律规定权利租赁是为解决缺少有形载体的无形资产使用权能的债权性让渡,本质是“权利的使用授权”[26]。在这个意义上,有学者认为,“无体物的使用权的取得不是通过租赁合同,而是通过专利实施许可”[27]。

土地经营权并非我国立法明示的租赁客体。世界范围内,权利租赁的类型法定构成立法惯例,常见的权利租赁客体有专利权、商标权、商业秘密、电路布局权和矿业权等。例如:《智利共和国民法典》第1 916条规定,一切有体物或无体物,能被使用并且不消耗自身的,都可被租赁[28]。我国台湾地区“民法”确认了“权利租赁”,其作为无名契约,是一般租赁类型外的特种租赁,以矿业权租赁和专利权租赁为代表[29]。我国《民法典》总则编仅规定了物权的客体范围,并未明确租赁等的债权客体;合同编中租赁的客体也仅将租赁物概括为动产和不动产两种有体物客体类型。《民法典》物权编和《农村土地承包法》也没有明示土地经营权是出租法律关系的客体。

第三,权利租赁应具备拟制的交付外观。从罗马法开始,大陆法以公开性和程序化作为无体物交付的特殊规则,旨在化解无体物的虚拟性质[30]。因为作为权利的无体物无法在物理位置和时间上保持承租人的管领力,这就要求权利租赁须结合特殊权利的要求设定拟制的、展示权利存在的公示程序,完成拟制的交付。一般来讲,权利租赁的结果产生债权的移转,使债权与主体相脱离,需要以债券、登记等手段显化交易。

土地经营权的租赁关系中,出租人交付义务的履行不涉及权利交付的公示外观。《农村土地承包法》规定的土地经营权登记内容,不构成权利交付的程序性外观:一是土地经营权的登记限于流转合同5年以上的情形,登记不构成权利的普适性规则;二是土地经营权的登记不是强制性规则,土地经营权人对登记享有自主选择权。这使土地经营权出租合同履行过程中不存在、也难以形成具有公开性和程序化的权利交付外观。

五、确定土地经营权出租客体为承包地的应用意义

1. 促进农地有序流转

欲茂其枝,必深其根。审视“土地经营权出租”法律关系,权利租赁的解释路径难以在法理上获得必要性确证,在实证领域也存在诸多掣肘,因而“土地经营权出租”应回归土地租赁本质。洞悉土地经营权出租的客体,能够揭示土地经营权适用有体物租赁规范的正当性,指引土地经营权流转相关法律的实施。

土地经营权出租回归农地租赁,能够揭示农地利用行为的本质属性,避免权利租赁的频繁与抽象,导致其“变相证券化”。在发展趋势上,土地经营权出租后将主要由新型农业经营者通过占有、利用土地开展农业经营行为。《土地管理法》中流转行为不得改变农地用途的法定义务,须通过规范承包地的农业利用加以实现。例如,2015年《关于加强对工商资本租赁农地监管和风险防范的意见》(农经发〔2015〕3号)要求,地方政府“确定本行政区域内工商资本租赁农地面积占承包耕地总面积比例上限,也可以确定单个企业(组织或个人)租赁农地面积上限”等。可见,出租人的合同义务必须设置于农地之上,围绕农地的耕种行为、保育行为、改良行为展开,防止通过土地经营者频繁流转抽象的土地经营权造成过度投机。

2. 促进土地经营权从政策性权利向规范本体转化

在政策与法律关系上,政策通常以隐形的方式展示其内在精神。按照法政策学要求,民商法领域的政策应从法的角度对意思决定理论进行重构,并与现行的实定法体系相联系,设计出法律制度或者规则,由此控制当今社会面临的公共问题[31]。基于法律制度的科学性,未来土地经营权出租的客体必然要采用规范的教义学表达方式。明确土地经营权出租为农地租赁,可以强化土地经营权流转与不动产有体物客体的同质性认知,在理论上弥合两者之间的漏隙。在法律适用上,彰显土地经营权出租客体的本体归依。

界定有体物农地租赁属性之后,基于土地经营权出租内在的政策性,其法律应用仍然需要“三权分置”的政策目标引领。土地经营权出租行为依赖于土地承包经营权制度,具有公共政策意涵[32],以“效率兼顾公平”为价值导向;而《民法典》合同编的租赁合同规则,根基于传统合同法的契约自由和效率原则,对公平的价值追求显然弱于效率。调整土地经营权出租行为应以《农村土地承包法》为优先规范,并结合“三权分置”的系列政策,平衡租赁各方的利益关系。一方面,将土地经营权租赁作为有体物租赁类型纳入《民法典》合同编租赁合同的体系,结合农地的特殊性完善相关租赁规则;另一方面,司法机关处理土地承包经营权出租案件应基于政策导向指引司法的自由裁量。

3. 促进城乡土地租赁市场规则统一

第一,2022年4月,中共中央、国务院发布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》明确提出,加快建立全国统一的市场制度。目前,土地租赁市场存在国有建设用地使用权租赁、集体经营性建设用地使用权租赁、土地经营权出租、宅基地使用权租赁的不同类型,除了土地经营权之外,其他土地使用权租赁客体的不动产属性是明晰的。例如:原国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》(国土资发〔1999〕222号)将国有建设用地使用权出租客体明确为国有土地。《土地管理法》第62条规定,鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅,故宅基地租赁是其应有之义;第63条规定了集体经营性建设用地出租制度,即该类用地能够出租给本集体以外的投资者在一定年限内有偿使用。故而,明确土地承包经营权出租的客体为农地,使土地使用权租赁达成统一的规范表达,有利于节约立法成本和执法成本。

第二,促进土地经营权登记的实施。由于土地经营权法律属性不明,《不动产登记暂行条例》(国务院令第656号)没有明定其为具体的登记权利类型,使《农村土地承包法》关于“租期五年以上土地经营权可以登记”的规定无以落实。明确土地经营权出租客体的不动产属性,登记的客体就可以在土地经营权名义下获得登记能力,纳入《不动产登记暂行条例》规定的“法律规定需要登记的其他不动产权利”范围,按照物的编成体系进行权利公示,实现不动产登记规则的统一。

第三,土地经营权出租回归农地租赁,还能促进农村土地流转市场规范的统一。明确承包地出租法律关系有利于理顺土地经营权流转中的担保内容,因为承租人农地承租经营的收益可以纳入权利质权的担保物范围,避免了土地经营权收益可能产生的理论模糊问题。

六、结 论

“土地经营权出租”的客体问题萌生于浓厚的政策背景,是农地法制向民法规范体系融合与回归的典型。虽然外观上“土地经营权出租”客体之辩说微如蝼蚁,但其内涵关乎土地经营权流转的立法框架、调整原则等诸多规范本体问题。在学理上,“土地经营权出租”形成权利租赁的立法表达源于对租赁属性认知的谬误,租赁应为负担行为而非处分行为。同时,权利租赁的外观也受制于制度演进过程中禁止土地租赁的特定社会背景和土地承包制度形成的路径依赖。从立法技术上,“土地经营权出租”作为政策性表达尚未完成法律概念和规范内容的技术内化,在释放政策价值的同时,回归其规范本体是完善土地经营权出租制度的必由之路。土地经营权出租不符合“权利租赁”的客体要求,农地有体物租赁客体的确定不证自明。确定农地为土地经营权出租客体有利于揭示租赁关系的本质,实现农地农用,促进相关规范与《民法典》租赁规范的有效衔接。