网络主播与直播平台劳动关系的认定标准

杨雅婷, 卢晓阁

(天津大学 法学院, 天津 300072)

近些年,网络直播行业发展迅猛,并带动网络主播的大量出现。一直以来,网络主播几乎没有准入门槛,除了游戏主播、卖货主播等专职主播外,相当一部分人是在本职工作之外将主播当作业余活动,可以说到了“全民皆可做主播”的时代。数据显示,截至2021年6月,我国网络直播用户规模达6.38亿人,占网民整体的63.1%(1)参见中国互联网络信息中心(CNNIC)第48次《中国互联网络发展状况统计报告》,中国互联网数据资讯网站,http://www.199it.com/archives/1302651.html,2021年12月4日访问。,可见网络主播在网络直播行业乃至互联网发展中的重要程度。2020年5月,国家拟新增“互联网营销师”职业,将“直播销售员”纳入其中(2)参见《关于对拟发布新职业信息进行公示的公告》,中华人民共和国人力资源和社会保障部网站,http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/gggs/tg/202005/t20200511_368176.html,2021年12月4日访问。,卖货主播成为正式职业。但是社会对网络主播的认知尚未转变,经纪公司、直播平台乃至网络主播都没有建立劳动关系的意识,导致在网络主播劳动关系认定时存有争议。而传统劳动关系认定标准在网络直播行业存在适用困难,故应重新予以界定,以适应新的发展需要。

一、传统劳动关系认定标准的适用困难

立法上,对于劳动关系,《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第16条规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”也就是说,若用人单位与劳动者之间明确订立劳动合同,双方即建立了劳动关系。然而,用人单位不与劳动者订立劳动合同的情况比比皆是,这就涉及劳动关系事实上的确认问题。对于这种事实上劳动关系的认定标准,我国法律始终未加以明确,司法实践中主要依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》加以判断。然而,随着互联网经济的发展,传统劳动关系认定标准在适用时存在一定的局限性。以网络主播为例,直播平台通常与网络主播建立的并非纯粹的劳动关系或者民事关系,在实践中呈现出特殊性。第一,网络主播与直播平台之间订立的合同性质不明晰。网络主播与直播平台多订立《直播合作协议》,不具备显著的劳动合同表现形式,需要根据具体内容进行判断。第二,网络主播与直播平台之间采取的用工方式不固定。网络主播的工作可认定为远程劳动模式[1],直播的时间、地点及内容不固定,依约定确定。第三,网络主播与直播平台之间的从属性关系不显著。网络主播与直播平台之间能够析出一定从属性,但相对较弱,因而不能完全适用传统劳动关系认定标准。针对网络主播这一行业,当前并未形成专门的法律规范,所涉网络主播劳动关系认定以及劳动权益保障等问题,仅在部分规范性文件中有所提及(3)参见《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》,中华人民共和国中央人民政府网站,http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2021-07/23/content_5626761.htm,2022年2月22日访问。:“对于符合确立劳动关系的应当订立劳动合同,对于不完全符合确立劳动关系但存在劳动管理的情形,应当通过书面协议合理确定双方之间权利义务。同时,司法实践中应当根据用工事实认定法律关系。”可见,立法上虽然态度明确,然而衡量标准却不能完全适用[2],导致在司法实践中和理论界存在很大争议。

司法上,通过对中国裁判文书网上网络主播与直播平台劳动争议案件的搜索和梳理可以发现,实践中法官对于双方之间法律关系认定的观点存在较大差异,多数不承认网络主播与直播平台系劳动关系。例如:在2018年马一方与吉林市小宇文化传媒有限公司合同纠纷一案中(4)参见《马一方与吉林市小宇文化传媒有限公司合同纠纷民事判决书》(2018)吉02民终3208号。,根据劳动合同成立要素,双方之间签订的《艺人合同》不具备劳动合同的特征,且双方之间不具备明显的人身从属性,而属于平等主体之间的民事关系,仅适用民法和合同法相关规定予以调整。在2017年马某某与深圳某某影视传媒有限公司、吕某某确认劳动关系纠纷一案中(5)参见《马某某与深圳某某影视传媒有限公司、吕某某确认劳动关系纠纷民事判决书》(2017)粤0307民初6503号。,法官认为双方之间不具备成立劳动关系的合意,双方签订的《独家主播服务合作合同》也不具备明显的经济从属性特征,因此认定双方不成立劳动关系。只有少部分案例中判定网络主播与直播平台成立劳动关系,其共同点是双方签订的合同包含《劳动法》规定的应当具备的主要条款,同时双方具备较强的从属性关系。例如:在2019年应城乍欢文化工作室、龙晓娟劳动合同纠纷一案中(6)参见《应城乍欢文化工作室、龙晓娟劳动合同纠纷民事裁决书》(2019)川07民终7号。,法院认为双方签订的《线下主播签约合同》包含劳动合同应当具备的主要条款,该工作室对龙晓娟存在管理行为,双方构成事实上的劳动关系。在2017年佳木斯金佰元文化传播有限公司与邹晶劳动合同纠纷一案中(7)参见《佳木斯金佰元文化传播有限公司与邹晶劳动合同纠纷民事裁决书》(2017)黑0811民初563号。,法官认定双方签订的《主播签约协议》具备劳动合同应当具备的主要条款,故将其认定为劳动合同,认为双方系劳动争议纠纷。这种司法裁判上的分歧不利于网络主播劳动权益保障,应当予以改进。

学理上,传统劳动关系认定标准已经成为学界判断事实上劳动关系的共识,虽用人单位未与劳动者订立劳动合同,但若符合主体资格、从属性和关联性三个条件,则应认为劳动关系成立。其中从属性被认为是判断劳动关系成立与否的关键[3],具体可分为人身从属性、经济从属性和组织从属性。人身从属性体现在“劳动者受用人单位的劳动管理”,限于用人单位的企业规模、性质等因素影响,用人单位对劳动者的管控程度不尽相同。经济从属性是指劳动者“从事用人单位安排的有报酬的劳动”,劳动者为用人单位产生经济效益,并从用人单位获得劳动收入,不承担经营风险,也不参与利润分配[4]。组织从属性是指劳动者应当从事用人单位在业务范围内安排的工作,作为人身从属性和经济从属性的补充条件存在[5]。随着互联网经济的发展,用工环境以及方式均在灵活变化,对于平台用工是否构成劳动关系以及如何认定,学界尚未达成一致意见。此种用工方式出现的早期,持否定态度者居多,认为双方之间不存在建立劳动关系的合意[6],或不具备明显的从属性特征,可以通过建立多层次法律关系加以保护,但不能得到《劳动法》的保护[7]。而随着平台用工群体不断壮大,其应当得到《劳动法》保护的呼声愈高。网络平台通过居间等形式来排除事实上的劳动关系,是在变相剥削劳动者[8]。虽然网络用工群体工作自由、管理松散,但是若具备较强的经济从属性,则应当认定劳动关系成立[9]。然而,若仅仅依据经济从属性较强就认定劳动关系成立,可能会对传统劳动关系认定标准造成冲击,故应当持审慎的态度[10]。目前,学界对网络主播乃至整个网络用工群体劳动关系的认定标准未形成统一意见,需要深入探讨。

二、网络用工劳动关系认定标准的域外启示

在劳动关系的认定标准上,目前域外存在两种主要学说:大陆法系国家主要采用“从属性”标准,英美法系国家主要采用“控制性”标准。各国依据国情选择认定标准,我国沿用的是大陆法系的“从属性”标准。

在德国法中,劳动关系认定需要同时满足依附性劳动、劳动给付和私法合同三个要件[11]。其中最基础、最重要的是依附性劳动这一标准,也即人格从属性。人格从属性主要依据劳动者是否被纳入组织管理以及劳动者是否处于被指挥控制之下,同时辅以劳动者是否承担经营风险[12],用人单位是否代扣代缴所得税以及缴纳社会保险等进行判断,最后才会考虑当事人之间的意思表示。可见,德国法在劳动关系认定上比较重实质而轻形式。日本法的侧重点则有所不同,将人格从属性和经济从属性结合成为使用从属性,既强调劳动者需要在指挥监督下劳动,也强调劳动者需要获得与劳务等价的报酬。其具体标准包括:劳动者是否可以拒绝劳动任务,劳动者是否具有可替代性以及劳动者人身是否受约束,工作过程是否被监督。同时,劳动者获取的等价报酬不因其名称或形式的不同而否定其“工资”的性质。

作为判例法国家,美国和英国均未对劳动关系认定标准作出明确法律规定。美国根据判例总结出“经济现实”标准,主要通过比较用人单位对劳动者的控制程度和劳动者的独立程度进行判断,同时综合考虑劳动者是否分享利润或者承担经营风险等。在美国,只要能够认定劳动者完全受控于用人单位,就可以认定劳动关系成立,双方之间的合意则不在考虑因素之内。英国在判例的基础上提出了一系列判定标准,包括“有效控制”标准、“组织”标准、“风险”标准等,主要强调劳动者受控制程度。

劳动关系的认定标准还可以分为两种类型:一种是“二元框架”模式,代表国家包括日本、美国等;另一种是“三元框架”模式,代表国家包括加拿大、意大利等。我国认可“二元框架”模式。

“二元框架”模式下的劳动关系认定以全有或全无为判断依据,有劳动关系则给予劳动法上的保护,反之则不受劳动法的保护。由于此种模式的僵硬,限制了对新型网络用工劳动关系的保护,部分国家已经开始作出改变。日本虽然采取“二元框架”模式,但是其通过对劳动者概念进行界定,打破了传统劳动关系从属性理论的僵硬局面。日本《劳动基准法》规定,劳动者是指不论从事何种职业,被企业或事务所雇佣并支付相应报酬的人。日本《劳动组合法》对劳动者的范围又进行了扩大,将仅仅依靠工资、报酬和其他收入生存的劳动者纳入其中,根据不同劳动者之间的差异给予区别对待、精准保护,避免保护过度或者不足。随着共享经济的发展,美国出现了一种介于雇员和独立承包人之间的劳动群体——依赖性自雇佣人。美国司法实践中很少将这类劳动群体认定为雇员,其保护受限。因此,美国法学界提出了第三类劳动者类型概念,用以避免实践中“二元框架”模式的弊端,并展开了激烈讨论:支持者认为,劳动法立法目的在于保护劳动者弱势群体,而“二元框架”模式并不能将依赖性自雇佣人纳入保护范围,违背劳动法保护理念。此外,还能够保护劳动者通过诉讼维权的积极性,以及减少实践中同案不同判的现象。反对者则认为,设立第三类劳动者类型会使劳动关系认定更加复杂,增加认定风险和诉讼成本,还可能导致传统劳动市场秩序混乱。

其实,美国法学界讨论的正是“三元框架”模式,加拿大、意大利等国家已经采取此模式,为处于中间类型劳动关系中的劳动者群体提供制度保障。加拿大一开始和美国一样采取“控制性”标准和“二元框架”模式,直到劳动法学家阿瑟提出“依赖性承包人”理论,其发现劳动力市场上出现了一种新型劳动群体,他们只服务于一家用人单位,并获取报酬维持生计,但是却被排除雇员身份。随后,加拿大大部分地区以立法形式将“依赖性承包人”纳入雇员身份范围,给予其适当劳动法保护。加拿大《劳动法典》规定,雇员包括依赖性承包人,系指不论是否签订劳动合同,只要有经济上从属性而服务于某组织或某人的人;安大略省《劳动关系法》同样规定,依赖性承包人只要对雇主有经济上从属性就视为雇员。实践中,经济上从属性具体指依赖性承包人80%收入来自于同一雇主。意大利在从属性劳动者与自治性劳动者之间增设了“准从属性劳动者”。《意大利民事诉讼法典》第409条第3项规定了持续协同合作制度,此为“准从属性劳动者”的规范原型,其将代理合同、委托合同等合作者纳入劳动法保护范畴,持续协同合作的判定标准并不取决于是否有书面合作协议,而是能否满足持续性、协同性和给付的高度人格性3个构成要件。同时,为防止准从属性的滥用,对其进行了类型化处理,针对不同类型劳动者采取不同程度的劳动保护措施。

综合来看,大陆法系侧重用人单位与劳动者之间地位的不平等性,英美法系强调用人单位对劳动者的控制,两者虽角度不同,但随着互联网经济的发展逐渐呈现出趋同性。越来越多的国家尝试打破“二元框架”模式的限制,对一些非标准的劳动关系给予劳动法保护。在我国,一刀切的“二元框架”模式已经不再适用当前互联网经济下网络用工大量涌现的现实状况,有必要借鉴域外经验予以改变。而我国不宜直接照搬加拿大的“依赖性承包人”或者意大利的“准从属性劳动者”等“三元框架”模式,可考虑在“二元框架”模式基础上,建立更加灵活的劳动关系认定标准,遵循从属性认定标准,但应当以“因素说”代替“要件说”,认定劳动关系只要符合部分因素即可,以适应灵活用工环境。

三、网络主播与直播平台劳动关系认定标准的价值基础

通过梳理网络主播与直播平台之间劳动争议相关案件,不难发现,当前司法实践中暴露出的最大问题就是司法裁判的不统一。由于目前尚没有针对网络主播与直播平台关系认定的专门性法律规范,只有一个维护网络主播等新就业形态劳动者权益的制度框架,这就给予司法裁判相当大的自由裁量权。诚然,网络主播与直播平台的关系具有复杂性和特殊性,从而导致法律适用以及最终的法律关系认定结果均存在很大的司法分歧。此分歧背后的深层原因,在于劳动者权益保障和新兴经济发展之间的矛盾没有得到合理解决。如何实现兼顾公平和效率是解决矛盾的关键。任何一方的利益均是正当且不可偏废的,势必要在二者之间进行权衡,既能够保障公平正义,又不至于过度自由裁量损害司法权威和效率。

从政策考量角度分析,在立法上倾斜保护劳动者已经是我国劳动法的主要立法目的,若不通过立法加以干预,在自由的市场竞争中,劳动者相对于用人单位完全处于弱势地位。这是因为劳动者对于用人单位具有从属性,劳动者行为受到用人单位约束,成果归用人单位所有,人身和财产均处于被控制状态。为了实现实质公平,改变不平衡关系,在立法上对劳动者给予倾斜性保护,并在保护劳动者的过程中,也适当保护用人单位的合法权益。正是由于立法上给予了劳动者倾斜性保护,因而应当审慎认定劳动关系,避免劳动者权益无法得到保障,也避免劳动关系泛化。事实上,并不是所有与直播平台签约的网络主播都需要纳入《劳动法》保护范畴。若网络主播与直播平台之间符合确立劳动关系情形,双方无疑应当订立劳动合同;若网络主播依托直播平台自主开展直播活动,完全不受制于直播平台,则按照民事法律调整双方之间的权利义务。以上两种已然明确成立劳动关系或者民事关系的网络主播,并不在考量范围之内。真正需要考量的是在网络主播与直播平台之间不完全符合确立劳动关系的标准但又存在劳动管理的情形中,如何认定双方之间的合同性质,明确双方之间合理的权利义务。网络主播与直播平台之间的关系应当根据用工事实加以认定,只要双方构成事实上劳动关系,就应当适用劳动法对网络主播给予倾斜性保护。因此,对于网络主播的劳动保护不能一概而论,而应实行分层保护。

从利益衡量角度分析,对于符合《劳动法》上劳动者标准的网络主播应当给予《劳动法》上的倾斜性保护,但是《劳动法》不仅保护劳动者合法权益,同样保护用人单位的合法权益。在网络主播与直播平台之间的关系认定上,存在劳动者权益保护和新兴经济发展的价值衡量问题。从劳动者权益保护的角度来看,若是一概将网络主播定性为民事主体,则直播平台掌握着信息资源却不需要承担管理和监督的责任,也不需要承受风险负担和管控成本,将会陷入对网络主播保护不足的窘境。网络主播数量庞大,看似松散、灵活的劳动力汇集在一起,创造了直播平台的财富,若是得不到《劳动法》的保护,将会大大削减网络主播参与平台经济发展的动力。从促进新兴经济发展的角度来看,若是允许网络主播与直播平台之间完全遵循民事上的意思自治,直播平台或许能够减负,但网络主播也没有了《劳动法》的约束,实践中网络主播任意违反竞业限制条款、损害直播平台合法权益的现象确实存在,这将不利于平台经济的稳定发展。反之,若将网络主播定性为劳动者,给予其全套的《劳动法》保护,无疑将会给直播平台造成负担。网络主播的工作性质与传统劳动者存在明显不同,其并不受时间和空间的限制,工作内容和工作形式也不必须完全听从于直播平台,因而直播平台在对其进行劳动管理时难以做到整齐划一监管和保护。

不可否认,新兴经济形态给劳动关系认定带来了不小的冲击。实践中之所以出现司法分歧,其原因在于法院在利益权衡之后是选择向网络主播倾斜,还是倾向于保护新兴经济市场灵活性。需要明确的是,网络主播权益理应得到保护,而平台经济作为一种新兴经济业态,在促进就业和整体经济发展上具有十分重要的作用,二者不可兼得,亦不能舍弃其一。因而,需要进行充分的利益衡量,找到劳动者权益保护和新兴经济发展之间的平衡点。

四、网络主播与直播平台劳动关系认定标准的合理界定

劳动关系是《劳动法》适用的基础与前提,只有确认劳动关系,劳动者的基本权利才能得到保障。网络主播是互联网经济背景下出现的新型劳动者,“直播销售员”业已成为被认可的新增职业。但依据传统劳动关系认定标准,网络主播很大程度上被排除在劳动关系之外,这不利于保护网络主播作为劳动者的基本权利。因此,应当在充分衡量劳动者和新经济之间利益的基础上,重新审视网络主播与直播平台之间关系,降低劳动关系从属性认定标准,拓展劳动关系从属性认定中部分概念的内涵与外延,将网络主播纳入《劳动法》保护范围,以适应发展需要。

首先,网络主播作为国家认可的劳动者,应当受到《劳动法》的保护,但目前我国司法实践中劳动关系的从属性认定标准过高,这不利于将网络主播纳入《劳动法》的保护范畴。应适当降低劳动关系从属性认定标准,保护网络主播作为劳动者的基本权利。可以借鉴美国司法裁判中关于劳动关系的认定标准,不必完全满足人身从属性、经济从属性和组织从属性三个要件才能认定劳动关系,明确无论是人身从属性、经济从属性还是组织从属性并不是劳动关系认定标准的充要条件,单一的某一因素不具备决定性作用,也并不要求满足全部条件才能认定劳动关系[13]。以人身从属性为例,事实上网络主播与直播平台之间符合人身从属性的构成条件,但由于网络主播的工作形式灵活,其与直播平台之间人身从属性较弱,因此可以适当降低网络主播人身从属性的认定标准。人身从属性主要体现为劳动者接受用人单位的管理。网络主播工作时间、地点以及直播内容相对自由,表面上看网络主播并不完全受限于直播平台,但实际上网络主播与直播平台签订合同时通常会约定需要完成的任务,变相限定了直播时间。同时,直播平台通常会在合同中明确禁止网络主播在非本平台直播时间从事其他平台直播活动,直接控制网络主播直播的平台账号,即网络主播直播的实时进程和内容决策完全在平台监督之下,其实质上仍然依附于直播平台,事实上并不具备选择自由,只是由于网络技术的发展使其接受管理时不同于传统方式。现有法律法规中并没有对劳务关系的人身依附程度进行明确规定,降低司法实践中人身从属性的认定标准,既符合法律法规,又有利于保护网络主播作为劳动者的基本权利。同时应当注意,对于网络主播实行倾斜性保护的基础在于网络主播与直播平台成立劳动关系,而不能本末倒置地将倾斜性保护作为认定劳动关系成立的前提[14]。现实中确实存在网络主播违反合同约定的竞业禁止条款、损害直播平台利益的现象。一旦网络主播与直播平台之间的劳动关系得以认定,势必会增加直播平台的风险负担以及管理监控成本,因此应当衡量双方利益,根据网络主播对于直播平台的依赖和从属程度对其进行分层保护,即并不是所有网络主播均应纳入劳动法保护范畴。

其次,网络主播与直播平台之间的新型劳动关系表现形式灵活多样,在适用传统从属性关系认定标准时存在一些法律规制上的障碍,需要拓展劳动关系从属性认定中部分概念的内涵与外延。第一,扩大对“管理”的理解。在对网络主播与直播平台之间劳动关系的从属性进行认定时,主要依据网络主播是否接受直播平台的管理,而司法实践对于“管理”一词的理解存在分歧。我国法律并未对用人单位管理行为的具体内涵作出明确解释,依据“管理”一词的汉语释义,其是指在组织中管理者为了完成已确定目标而运用职能安排他人工作的行为。因而,其不仅仅局限于劳动关系中的“管理”,还存在于一些劳务关系中。劳务关系中包含的“管理”并不具有劳动关系中劳动者与用人单位之间的地位差距,仅指一方当事人对另一方当事人的合同履行能够产生一定影响,不属于劳动法意义上的“管理”。劳动法意义上的“管理”要求劳动者处于被支配地位,其自主性严重受限,用人单位具有主导地位,能够对劳动者施以工作安排、绩效考核、奖惩措施等管理行为,这一理解范围过窄。在法律没有明确规定“管理”这一概念的情况下,多数法官按照劳动法意义上的“管理”理解,导致司法实践中多数法官否定了网络主播与直播平台之间的从属性关系,并不合理。应该适当扩大对“管理”这一概念的理解,将部分实质上受直播平台控制、仅工作模式较为自由的网络主播纳入劳动法的保护范围。第二,拓展“工资”的认定范围。在传统劳动关系中,“工资”是指劳动者通过自身劳动为用人单位赚取利润从而在用人单位处获取的劳动报酬[15]335。我国法律明确规定工资可分为基本工资和辅助工资,基本工资即正常劳动所得,辅助工资实际是正常劳动以外的一种补偿或者奖励[15]339-341。实践中,多数采取基本工资+提成工资的模式,并且基本工资所占比重有逐年下降的趋势。虽然法律并未明确提成工资的地位,但实务中对其给予了肯定。随着互联网技术的发展,工资的支付形式和构成模式越来越多样化,对于网络主播与直播平台之间粉丝打赏部分的收益分成,不能必然地否认其“工资”属性,因为这不利于网络主播与直播平台之间劳动关系的认定,进而可能损害网络主播的劳动者权益。由此可见,现行法律规定中“工资”认定范围过于狭窄,存在一定的滞后性,不能完全涵盖逐渐增多的工资形式,应当予以适当拓展。

五、结 语

直播行业作为我国新经济形态的重要组成部分,关键是要促进其健康稳定发展,而网络主播与直播平台之间劳动关系的不确定性却阻碍着行业的进步。传统劳动关系认定标准已经跟不上时代发展的步伐,导致司法实践中以及学理界对于网络主播与直播平台之间劳动关系的认定存在分歧,有必要界定新的劳动关系认定标准,以适应新的发展需要。应借鉴国外经验,结合我国发展现状,在衡量网络主播与直播平台双方利益的基础上,适当降低劳动关系从属性认定标准,对网络主播进行分层保护,拓展劳动关系从属性认定中部分概念的内涵与外延,将应当受到保护的网络主播纳入劳动法律保护范畴。